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Fuerza codificadora y doctrina codificadora en el artículo 1.875 del Código Civil : la inscripción constitutiva del Derecho real de hipoteca.

1. Introduccion

Incertidumbre en el origen y certeza en la aparición del carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca.(*)

Corría en España el mes de noviembre del año 1886 cuando uno de los más prestigiosos hipotecaristas del momento, don BIENVENIDO OLIVER , «por sus muchos y buenos conocimientos en la materia», recibe el mandato de «redactar los títulos correspondientes al Registro de la Propiedad y al derecho y contrato de hipoteca», que se incorporarían al Código Civil, por aquel entonces en su fase final de elaboración .

Cuenta OLIVER en su Derecho Inmobiliario Español que optó por llevar al Código no el texto de la Ley Hipotecaria, sino «sólo las disposiciones sustantivas y orgánicas o propiamente legislativas -no reglamentarias-» de la citada ley, para que su contenido resultase armónico en su conjunto .

De los trabajos de OLIVER al respecto hay conocida constancia en la Comisión General de Codificación . Su ponencia la había dividido en tres títulos: de la inscripción, de las hipotecas y de la organización del Registro de la Propiedad . Al título segundo corresponde un artículo que, según consta, fue aprobado por la Comisión, y que reza como sigue: «deben inscribirse, para que produzcan efectos en cuanto a tercero: (...) 2.º La constitución, reconocimiento, transmisión o extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles».

El 14 de junio de 1888 uno de los vocales de la Comisión firma y fecha la portada de su cuaderno de observaciones hechas al proyecto de Código Civil, y en el artículo 6 de los trece referentes a la hipoteca que el proyecto recoge se puede leer lo siguiente: «Para que la hipoteca pueda perjudicar a terceros se requiere: 1.º Que se haya convenido o mandado constituir en escritura pública o documento susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. 2.º Que la escritura o documento se haya inscrito (arts. 146 y 159 de la Ley Hipotecaria)» .

Pocos meses más tarde, el 7 de diciembre de ese mismo año, aparece publicado en la Gaceta de Madrid el artículo del Código que iba a configurar definitivamente el carácter de la inscripción de la hipoteca. El 1.875 de los preceptos codificados comenzaba disponiendo lo siguiente: «Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad» .

Así comienza la historia del tema que ahora nos ocupa. Es la historia de la implantación definitiva en nuestro país de la inscripción constitutiva de la hipoteca . Se trata de una historia importante. Todo lo relacionado con la propiedad en este momento lo es. Y, sin embargo, es una historia demasiado breve. De ella sabemos no mucho más de lo que acaba de contarse: su principio y su final. Conocemos, ciertamente, su inicio, marcado por una fecha en la que los redactores del Código coincidían en ratificar lo que la Ley Hipotecaria decía hasta el momento, que la inscripción de la hipoteca sólo afectaba a terceros; pero también, y sobre todo, conocemos su final. Un final que, a su vez, coincide con otro principio, el de la vigencia del Código Civil, en el que claramente se proclama el carácter constitutivo de la inscripción. Curiosamente, aparte de esto, de lo que pasó entre medias, de los argumentos y de los motivos, nada sabemos.

Tal y como hemos relatado, hasta al menos el 14 de junio de 1888, la inscripción de la hipoteca se concebía como no constitutiva. Esto significa que el artículo 1.875 del Código procede del período comprendido entre ese momento y el 29 de noviembre de 1888, fecha de la última de las sesiones celebradas por la Sección Civil de la Comisión ; y, en todo caso, seguro que de antes del 7 de diciembre del mismo año, cuando ya se publicó como tal en la Gaceta . Sea como fuere, las actas de este período no se encuentran en el archivo de la Comisión General de Codificación .

Don BIENVENIDO OLIVER, a la vista del resultado final del Código, se pronuncia en su obra antes citada en los siguientes términos: «Por más que he meditado mucho, no me ha sido posible descubrir el criterio en que se han inspirado los redactores del Código a llevar al mismo las doctrinas de la Ley Hipotecaria (...)» . SÁNCHEZ ROMÁN, sin duda uno de los mejores civilistas de la época, tras analizar la nueva regulación acaba concluyendo que el párrafo primero del artículo 1.875 es «más de origen casual que intencional» . En nuestros días, CANALS BRAGE, uno de los autores que ha sacado a relucir el tema de la introducción del nuevo artículo, finaliza su estudio al respecto afirmando que no ha encontrado ni en la doctrina ni en la jurisprudencia ni en la legislación ninguna razón que justificara la quiebra de lo que, a su juicio, era una «meditada progresión histórica» . Así pues, no sólo desconocemos el desenvolvimiento de esta historia, sino que ni siquiera parece que se pueda llegar a conocer.

Y, sin embargo, ...

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