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El Comiso

1.- El comiso en general en nuestro Código Penal.

El comiso2139, en tanto que pérdida definitiva de la propiedad o derecho sobre las cosas o bienes relacionados con una infracción penal, significa una variante matizada de la sanción ó medida de confiscación, emparentada con la sanción pecuniaria, o al menos patrimonial, con la "multa de cosas" y con la "confiscación por equivalencia" del derecho penal franco-belga2140.

El comiso en una primera aproximación, sin entrar en sus contornos específicos, no supone más que la pérdida de los efectos del delito, los bienes, medios o instrumentos utilizados en la preparación o ejecución del mismo y de las ganancias que se hubieran podido derivar de la comisión del delito o la falta, ello en los supuestos y condiciones que se determinan en los artículos al principio citados2141.

La comisión de determinados delitos puede generar extraordinarias retribuciones económicas que sin lugar a duda incrementan la capacidad contributiva de su autor. La relevancia penal que la existencia de dicho capital presenta en el patrimonio de su autor se vincula desde la perspectiva de la capacidad contributiva que de él surge con la cuestión relativa a la significación penal de la omisión de tributación por ganancias procedentes de actividades ilícitas. Sin lugar a duda, se trata de una cuestión polémica y poco abordada en la doctrina. El problema jurídico que se plantea es determinar si las ganancias obtenidas por medio de la comisión de delitos se encuentran sujetas a tributación a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto de Sociedades y si, por lo tanto, la elusión de su pago puede dar lugar a la comisión de un delito fiscal2142.

Recordemos que el art. 1.305 del CC establece que cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

El artículo 1.305, con el siguiente, forman un bloque peculiar, algo reiterativo, que encaja en este capítulo al presentarse como una excepción o salvedad (anunciada en el art. 1.303 i. f.) a la regla de recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de contrato inválido. El origen de la norma se remonta al Derecho romano de donde pasó al intermedio para ser reelaborado por civilistas y canonistas, cristalizando en las máximas nemo auditur propriam turpitudinem allegans e in pari causa turpitudinis cessat repetitio. Tanto el artículo 1.305 como el 1.306 presuponen que: a) el contrato es nulo por ilicitud de la causa o del objeto, ilicitud que afecta, necesariamente, al contrato en su conjunto; b) uno o ambos contratantes han realizado una atribución patrimonial correspondiente al contenido -no vinculante, por nulo- del contrato; c) la atribución realizada, o una o ambas de las realizadas, están afectadas de causa torpe para quien las hizo. Cuando esta turpitudo resulta tipificada penalmente (para una o para ambas partes) estamos en el ámbito del art. 1.3052143.

Se ha pretendido que el comiso, en el vigente CP, está configurado como una pena accesoria2144. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria2145.

Así, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos2146 con que se haya preparado o e...

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