El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Nbr. 63, October 2006

María Amparo Ballester Pastor - Profesora titular de Universidad. Departamento de Derecho Público. Universitat Illes Balears
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Summary:

1. Evolución y significado general del principio de no discriminación en derecho comunitario 1.1. El principio antidiscriminatorio en el Derecho originario: del art. 119 del Tratado de Roma al art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea 1.2. Alcance del principio de no discriminación por causa étnica en derecho comunitario 2. La directiva 2000/43, de 29 de junio, sobre prohibición de discriminación por razones étnicas, en el contexto evolutivo del principio de no discriminación comunitario 2.1. La discriminación indirecta por razones étnicas 2.1.1. Cuestiones conceptuales previas: La doctrina norteamericana del impacto adverso 2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación indirecta (con referencia a la discriminación por razón de sexo) 2.1.3. La discriminación indirecta por razón de etnia en la Directiva 2000/43 2.2. El acoso por razón de etnia 2.3. La etnia como requisito profesional esencial y determinante 2.4. La acción positiva dirigida a grupos étnicos 2.5. Principios y garantías del principio de no discriminación por razones étnicas 3. La carencia de un principio comunitario de no discriminación por razón de la nacionalidad Resumen

Citations:

Constitución Española de 1978. - Artículo 14

REAL DECRETO 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22.. de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22.. - Artículo 65

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1. Evolución y significado general del principio de no discriminación en derecho comunitario
    1.1. El principio antidiscriminatorio en el Derecho originario: del art. 119 del Tratado de Roma al art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea
    1.2. Alcance del principio de no discriminación por causa étnica en derecho comunitario
2. La directiva 2000/43, de 29 de junio, sobre prohibición de discriminación por razones étnicas, en el contexto evolutivo del principio de no discriminación comunitario
    2.1. La discriminación indirecta por razones étnicas
        2.1.1. Cuestiones conceptuales previas: La doctrina norteamericana del impacto adverso
        2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación indirecta (con referencia a la discriminación por razón de sexo)
        2.1.3. La discriminación indirecta por razón de etnia en la Directiva 2000/43
    2.2. El acoso por razón de etnia
    2.3. La etnia como requisito profesional esencial y determinante
    2.4. La acción positiva dirigida a grupos étnicos
    2.5. Principios y garantías del principio de no discriminación por razones étnicas
3. La carencia de un principio comunitario de no discriminación por razón de la nacionalidad
Resumen

 

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1. Evolución y significado general del principio de no discriminación en derecho comunitario

1.1. El principio antidiscriminatorio en el Derecho originario: del art. 119 del Tratado de Roma al art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea

Es sabido que el principio de no discriminación clásico en el ámbito del Derecho comunitario ha tenido su origen y justificación en presupuestos estrictamente económicos. Desde la perspectiva material, y consecuentemente con esta funcionalidad económica, el art. 119 del Tratado de la Comunidad Europea en su redacción originaria - Tratado de Roma- [1] hacía referencia tan solo a la discriminación laboral por razón de sexo y limitaba la protección comunitaria exclusivamente a la vertiente retributiva más elemental (igualdad retributiva por trabajo igual). Las primeras correcciones comunitarias a ámbito aplicativo tan restrictivo se produjeron por medio de las múltiples Directivas comunitarias que inicialmente refirieron la igualdad retributiva a trabajos de igual valor [2], como ya había formulado des de antiguo el convenio 100 de la OIT; y, asimismo, ampliaron la virtualidad del principio de no discriminación por razón de sexo a cualquier ámbito de la relación laboral [3]. De este modo el principio de igualdad de trato laboral entre hombres y mujeres adquiría una trascendencia que desbordaba la finalidad estrictamente económica del art. 119 del Tratado

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originario [4]. En un nivel también económico (aunque formando parte del principio comunitario de libertad de circulación) surgió y se desarrolló simultáneamente el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad intracomunitaria. Durante muchos años, pues, la progresiva consolidación del principio de no discriminación en el ámbito comunitario no superó la bidireccionalidad acotada por sexo y nacionalidad comunitaria.

Pese a estos inicios y justificaciones, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) que aplicó el principio de no discriminación tan limitadamente diseñado en el ámbito comunitario normativo, configuró un marco conceptual muy avanzado, que dio lugar a importantes cambios en los ordenamientos internos y que inspiró la configuración actual de un principio de no discriminación comunitario considerablemente más abierto. Conceptos tan fundamentales como el de discriminación indirecta o acción afirmativa cuyos aspectos más esenciales se pueden encontrar en el actual art. 141 Tratado de la Comunidad Europea -en adelante TCE- (que sustituyó al antiguo art. 119 del Tratado originario), en la Directiva 2000/43 (sobre el principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico), en la doctrina constitucional española en desarrollo del art. 14 de la Constitución española (por todas, STCo 145/1991, de 1 de julio o 253/2004, de 22 de diciembre) e incluso en la actual legislación española sobre la materia (art. 28 de la ley 62/2003, en su capítulo III dedicado a las medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato) proceden de esta construcción realizada por el TJCE.

Resulta particularmente interesante el modo en que se ha producido la integración en el derecho originario de la Unión del principio antidiscriminatorio. En materia de discriminación por razón de sexo, el Tratado de Amsterdam apenas sirvió para adaptar aspectos fundamentales que, desde antiguo, habían sido ya reconocidos por el TJCE [5]. Desde esta perspectiva, el derecho originario (y particularmente el Tratado de Amsterdam) se ha movido perezosa y lentamente tras estas innovaciones normativas y jurisprudenciales. En cambio, las otras causas de discriminación han pasado repentinamente de la anomia más absoluta a un relativamente comprometido reconocimiento en el Derecho originario. Y curiosamente, las Directivas comunitarias que han surgido de este reconocimiento en el art. 13 TCE (2000/43 y 2000/78) se han anticipado a la reforma de la Directiva 76/207 (antidiscriminatoria por razón de sexo, 2002/73), pese a que la discriminación sexual fue el origen de la doctrina antidiscriminatoria comunitaria actual.

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Con la reforma operada por el Tratado de Ámsterdam, el art 13 TCE [6], que incorporó a los principios de la Unión Europea el de la no discriminación por razón del sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual [7], permitió la acción comunitaria por medio de un procedimiento basado en la unanimidad del Consejo, en la previa propuesta de la Comisión y en la consulta al Parlamento. De este modo se incorporó al derecho originario de la Unión el principio de no discriminación con un ámbito general, abarcando las causas prohibidas generalmente recogidas en la mayoría de los Estados miembros (excepción hecha de la orientación sexual, que es más novedosa) [8]. El art. 13 TCE supuso por tanto la integración en el ámbito del derecho comunitario de una parte esencial de los derechos fundamentales. Sin que pueda entenderse que de este modo queda compensado el fracaso del derecho comunitario para elaborar un marco constitucional integrador de los derechos fundamentales comunes a los Estados miembros [9], resulta evidente que el derecho fundamental a la no discriminación por causas tasadas (que es seguramente uno de los de mayor entidad) ha encontrado acomodo en aquel art. 13 TCE, cuya formulación asimismo refleja (al menos formalmente) cierta superación de los tradicionales presupuestos estrictamente económicos [10] de la Comunidad Europea.

Asimismo, el art. 6 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE) [11], reconoce en su apartado primero el sometimiento de la Unión a los principios de la libertad, la democracia, el respeto a los derechos humanos y el Estado de Derecho. En su apartado segundo se establece que La Comunidad res petará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las

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Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario. Por su parte, en el artículo 14 de este Convenio de Roma se establece el principio de no discriminación con un alcance causal más amplio que el del art. 13 TCE: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. La relevancia de estos compromisos comunitarios adquiere una inusitada importancia en el art. 7 TUE [12] en el que se establece un procedimiento específico de castigo en el caso de violación grave y persistente por un Estado miembro de tales derechos fundamentales (que puede llegar incluso a la suspensión de importantes prerrogativas comunitarias).

Lamentablemente, las referencias que se hacen en el TUE a los anteriores textos internacionales no implican su traslado al ámbito comunitario, lo que impide, por ejemplo, incorporar al mismo el principio de no discriminación por razón del origen nacional. Otro elemento que da cuenta del limitado carácter del principio antidiscriminatorio comunitario es el hecho de que, aunque la protección frente a la discriminación se plantee en el art. 13 TCE con carácter omnicomprensivo, susceptible de referirse a cualquier aspecto incluso extralaboral de las relaciones humanas, dos de las tres directivas comunitarias antidiscriminatorias (2000/78, sobre aplicación del principio de igualdad de trato por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; y 2002/73 sobre el principio de no discriminación por razón de sexo) tuvieron inicialmente su ámbito reducido a la esfera laboral. Más adelante, no con pocos problemas [13], la prohibición de discriminación

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por razón de sexo se amplió al acceso a bienes y servicios y su suministro por medio de la Directiva 2004/113, de 13 de diciembre de 2004). Tan solo la Directiva 2000/43, sobre el principio de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico tuvo desde el principio un alcance, aunque limitado, referido a aspectos no laborales. De cualquier modo, tanto la Directiva 2000/43 como la 2004/113 siguen estableciendo temáticas concretas de protección antidiscriminatoria y carecen por tanto de carácter omnicomprensivo.

Tampoco es posible ampliar la eficacia del principio antidiscriminatorio comunitario por medio de la Constitución Europea porque, cuestionado seriamente su proceso de aprobación, resulta necesario referir las alusiones que en su texto se hacían al principio de no discriminación a su antecedente inmediato y actualmente vigente (si se puede calificar de este modo un texto sin eficacia obligatoria), la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Su art. 21 establece: 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual: 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Trata dos. Destaca en esta redacción, primero, que el elenco de causas constitutivas de discriminación, más amplia de la que se encuentra recogida en el art. 13 TCE, viene precedida de una prohibición general de toda discriminación (Se prohíbe toda discriminación). Difícilmente puede deducirse de esta redacción que fuera voluntad del redactor de las Carta la formulación de un principio general de igualdad de trato. Se formula simplemente el principio de no discriminación multicausal pero con una estructura informada por la mención de ejemplos y por la existencia de una cláusula de cierre abierta, al estilo de la contenida en el art. 14 de la Constitución española.

Ciertamente, tras la reforma operada con el Tratado de Amsterdam y después de la aprobación de las tres directives antidiscriminatorias, se ha producido en el ámbito comunitario una elevación del principio de no discriminación, al menos si se tiene en cuenta el rango de las normas en que actualmente se contemplan. Pero existen evidencias de que en el desarrollo del mismo el legislador comunitario ha realizado declaraciones de principios aparentemente muy ambiciosas que luego no han tenido una traslación real en el ámbito del derecho comunitario vinculante (el texto de las Directivas). Piénsese por ejemplo, en el título de la Directiva 2000/78, que se refiere genéricamente al establecimiento de un marco general para la igualdad, con lo que parece estar configurando una prohibición general de discriminación por causa abierta. Resulta necesario descender a su art. 1 para advertir que la Directiva sigue utilizando como punto de referencia el principio de no discriminación por razones puntuales y concretas. Se señala que la Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. El ordenamiento comunitario ha optado por cerrar y enumerar taxativamente las causas de

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discriminación prohibida, fraccionando su tratamiento temático en las tres Directivas antidiscriminatorias (cuatro si se incluye la Directiva 20004/113). El ámbito de las Directivas se limita a la especificación de ciertas y concretas diferencias arbitrarias, injustas y no razonables que lo son por la causa o razón de la distinción o por la inclusión de los sujetos entre los colectivos protegidos, con una perspectiva estrictamente causal [14] que reproduce las razones enunciadas en el art. 13 TCE, sin que ni en este artículo ni en aquellas Directivas existan siquiera cláusulas de cierre (al estilo del último inciso del art. 14 de la Constitución española o del art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea) que permitan incorporar causas nuevas de posible trato discriminatorio. Con todo, el enunciado de las discriminaciones prohibidas es lo suficientemente amplio para referirse a las principales causas actuales de tratamiento discriminatorio, sirviendo a la vez para incorporar razones de discriminación que encuentran complicado acomodo en las causas tradicionales (orientación sexual).

1.2. Alcance del principio de no discriminación por causa étnica en derecho comunitario

Resulta perfectamente comprensible que la primera de las directivas antidiscriminatorias aprobadas tras la promulgación del art. 13 TCE tuviera como objeto la protección frente a la discriminación por razones de origen racial o étnico. Los múltiples conflictos sociales producidos y el ascenso de las ideologías neofascistas durante la década de los 90 explican que las instituciones comunitarias tomaran definitivamente partido por la protección frente a este tipo de discriminación. De hecho, en el TCE no solo el art. 13 refleja esta toma de postura. También el marco de sanciones previsto en el art. 7 TUE para los Estados miembros que infringieran los derechos fundamentales se produjo, en parte, como reacción frente a la colaboración en el gobierno de Austria del partido liberal de Häider, cuyo programa participaba de presupuestos xenófobos. De hecho, las instituciones comunitarias desarrollaron con anterioridad a la Directiva 2000/43 un voluminoso marco de declaraciones y pronunciamientos normativos sobre la materia [15]. Esta relevancia explica también la amplitud del ámbito objetivo de esta Directiva, que sobrepasa la temática estrictamente laboral para referirse también a otras esferas.

La delimitación del ámbito subjetivo de la Directiva se produce en su art. 1 (por motivos de origen racial o étnico) reproduciendo exactamente la redacción del art. 13 TCE. Estos motivos se encuentran ligera pero significativamente ampliados en el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea en la que se hace referencia a la raza, color, orígenes étnicos. La mención que tanto la Directiva, como el art. 13 TCE o el art. 21 de la Carta de derechos fundamentales

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hacen de la raza o el origen racial debe matizarse por lo establecido en el apartado sexto del Preámbulo de la Directiva 2000/43: La Unión Europea rechaza las teorías que tratan de establecer la existencia de las razas humanas. El uso, en la presente Directiva, del término "origen racial" no implica el reconocimiento de dichas teorías. Así pues, la protección de la normativa comunitaria sobre la materia se relaciona más con la mera apariencia y con los estereotipos que, con relación a ella, constituyen la discriminación, y ello aunque desde una óptica consecuente con el reconocimiento de los derechos fundamentales la mera mención del término razas humanas resulte, al menos, anacrónico. De ahí que, delimitado el ámbito de la protección desde la perspectiva de la mera apariencia, tenga cierto sentido la referencia que la Carta de derechos fundamentales hace al color: ciertamente el mestizaje puede también arrastrar dichos estereotipos.

La Directiva 2000/43 adquiere un ámbito objetivo sensiblemente mayor al de las otras directivas. Además de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva 2000/78 (art. 3), a la Directiva 2002/73 (art. 3) (acceso al empleo, acceso a la formación profesional, condiciones de empleo y afiliación - participación en asociaciones) y a la Directiva 2004/113 (acceso a bienes y servicios) la Directiva contra la discriminación racial hace referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la Seguridad Social y la asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales; g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda. Supera, por tanto, también el ámbito de la protección otorgada en la Directiva 2004/ 113, que se refiere exclusivamente al acceso y suministro de bienes y servicios sin discriminación por razón de sexo. Esta mayor amplitud aplicativa de la Directiva 2000/43 resulta consecuente con los fenómenos sociales concurrentes temporalmente con la reforma operada en el Tratado de Amsterdam (conflictos xenófobos y ascenso de partidos de ideología xenófoba). No deja de resultar paradójico, no obstante, que por medio de esta diferenciación parezca que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de sexo, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (las causas de discriminación prohibidas en las otras Directivas) que un ordenamiento interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación.

Después de delimitar su ámbito aplicativo, el art. 3.2 de la Directiva 2000/43 establece: La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento deriva do de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas. Por medio de esta redacción excluyente la Directiva comunitaria pretende zanjar los problemas derivados de la conexión entre la discriminación por raza y la discriminación por nacionalidad. La cuestión, con todo, sigue sin quedar exenta de problemas aplicativos. Efectivamente, la discriminación por etnia va generalmente ligada a la discriminación por nacionalidad extracomunitaria, por ello es posible diferenciar múltiples situaciones con relación a las relaciones cruzadas entre ambos factores.

a) Discriminación étnica entre ciudadanos comunitarios.- El ámbito aplicativo indiscutible de la Directiva es el de la no discriminación por razón de etnia entre ciudadanos comunitarios o beneficiarios del principio de libertad de circulación. Así pues, la Directiva 2000/43 obliga a que los Estados miembros garanticen que, en el acceso al empleo y en las condiciones de empleo, los ciudadanos comunitarios o equiparados no sean discriminados por razón de su etnia. La Directiva actúa, pues, como un límite a la libertad empresarial

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(o convencional colectiva) puesto que cuando el trato desfavorable en el momento de la contratación o una vez contratado encuentra su causa en la etnia del trabajador el comportamiento se encuentra proscrito por el derecho comunitario. La norma comunitaria obliga a los Estados miembros a adoptar las garantías necesarias para que este principio se cumpla.

b) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: condiciones estatales de acceso al mercado de trabajo.- La inaplicación del principio de no discriminación con relación a las políticas estatales relacionadas con la entrada de extranjeros es indudable. Las normas internas de cada país diferencian entre comunitarios y extracomunitarios puesto que establecen requisitos para el acceso de los extracomunitarios al trabajo (permisos de trabajo). De hecho, el propio art. 3.2 de la Directiva 2000/43 hace referencia a las normas de acceso y residencia de extranjeros, pero aunque no fuera así resulta indudable la exclusiva competencia de cada Estado al respecto para establecer tratos discrimina torios lícitos (permisos y requisitos de acceso) a los extracomunitarios respecto a los nacionales y comunitarios.

c) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios: la falta de referencia a las minorías nacionales. En cambio, en el ámbito de las condiciones de trabajo, poco comprensible resulta la teórica posibilidad de trato discriminatorio a los ciudadanos extracomunitarios, derivada del absentismo normativo comunitario al respecto (infra). Efectivamente, no existe ningún precepto en la Comunidad Europea que obligue a la igualdad de trato en el momento de ser contratado (selección) o en materia de condiciones de trabajo entre ciudadanos extracomunitarios y nacionales o comunitarios. Resulta evidente que cuando la pertenencia a determinada nacionalidad implica una alta probabilidad de pertenencia a una determinada etnia que no es la mayoritaria en el ámbito de la Unión se produce una discriminación étnica, pero teóricamente el supuesto queda fuera de la Directiva, a menos que incorporemos el concepto de discriminación indirecta, lo cuales es improbable dada la expresa exclusión de la discriminación por razón de nacionalidad. Con más razón queda fuera, la discriminación en el acceso al empleo sobre nacionales extracomunitarios que no tuvieran rasgos étnicos diferentes de los mayoritarios en el ámbito comunitario. No acaba de comprenderse porqué la normativa comunitaria no ha contemplado la protección antidiscriminatoria para los pertenecientes a minorías nacionales como sí lo ha hecho el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión. Decididamente, en su intento por preservar las competencias internas nacionales en la determinación de los sujetos extracomunitarios susceptibles de acceder al mercado laboral la Directiva comunitaria ha dejado pendientes cuestiones conexas importantes. Sin duda para no dejar inoperante el principio de no discriminación racial objeto de la Directiva 2000/43 la protección de las minorías nacionales resulta tan importante como la de las minorías étnicas.

d) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: las condiciones de empleo. La regulación comunitaria de la extranjería extracomunitaria se limita a la regulación de cuestiones de naturaleza instrumental relacionadas con los flujos migratorios (normas en desarrollo del espacio Schengen), al reconocimiento de la posibilidad de que los Estados

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miembros establezcan contingentes para la entrada de trabajadores extracomunitarios (en cuyo caso establece la preferencia de los desempleados comunitarios) [16] y al reconocimiento de la adopción de medidas comunes para la lucha contra la inmigración y el empleo ilegales [17]. La posición comunitaria, pues, es sustancialmente defensiva: crea una ciudadanía de la Unión y se defiende frente a la entrada de los nacionales de terceros países [18], adoptando excepcionalmente medidas de equiparación a los comunitarios por medio de acuerdos específicos entre la Unión Europea y Estados concretos [19]. Reconoce, eso sí, los problemas ligados a la inmigración irregular [20] y apunta la necesidad de superar esquemas pura mente represores [21], pero sin entrar en la cuestión de quién tiene derecho a trabajar en Europa y en qué condiciones. Ni siquiera la situación creada por la cobertura de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios encuentra acomodo en la normativa comunitaria, puesto que el sistema de coordinación de cotizaciones y prestaciones previsto en el reglamento 1408/71 afecta tan solo al trabajo prestado en el ámbito territorial de la Unión Europea [22]. De hecho, las cuestiones de cobertura respecto al trabajo prestado fuera de las fronteras comunitarias se resuelven exclusivamente por medio de normas nacionales o convenios internacionales, pero la regulación concreta de los derechos de Seguridad Social ligados al trabajo que el extracomunitario presta pertenecen a la esfera competencial de cada Estado miembro. Esta abstención normativa comunitaria en materia de condiciones de trabajo y Seguridad Social de los extranjeros comunitarios podría, por tanto, implicar la posibilidad de que un Estado estableciera o permitiera lícitamente diferentes condiciones de trabajo para los extranjeros extracomunitarios respecto de los nacionales. Aún más, de la propia Directiva 2000/43 sería incluso posible deducir cierta complacencia en dicha posibilidad. Efectivamente, la exclusión de la discriminación por nacionalidad del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/43 podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de condiciones de trabajo diferenciadas entre nacionales y extracomunitarios (o ciertos extracomunitarios) [23].Incluso del texto del TCE sería posible deducir cierta complacencia comunitaria respecto de estas condiciones laborales diferenciadas. Recuérdese que el art. 137 TCE, en su apartado segundo en relación con el primero, establece la competencia comunitaria en los siguientes ámbitos: condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad. Ciertamente de la primera lectura de este artículo parece deducirse la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de empleo de comunitarios y extracomunitarios.

Es cierto que la posibilidad de tratos diferenciados en el ámbito laboral interno entre nacionales-comunitarios y extracomunitarios puede parecer irreal a la vista de las regulaciones constitucionales de cada uno de los Estados miembros, sobre todo porque todos han ratificado los convenios internacionales de los que deriva el principio antidiscriminatorio laboral. Particularmente, el estándar mínimo de derechos contenido en el Convenio Europeo de Roma al que se refiere el art. 6 TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de su etnia, sino también de su origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones comunitarias se han pronunciado acerca de la aplicación universal, incluso a los nacionales de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea [24]. Cabría, por tanto, deducir un implícito compromiso comunitario por el trato igualitario en las condiciones de empleo de comunitarios y extracomunitarios, aunque sea necesario para ello acudir a textos internacionales (con eficacia interpretadora) y a documentos sin eficacia vinculante, como la Carta. Asimismo quedaría por descifrar el sentido del art. 137 cuando legitima el trato diferenciado en materia de condiciones de trabajo [25], aunque no es difícil concluir en que este artículo está previendo la existencia de normas diferentes aunque no necesariamente peyorativas. Pero sin embargo el escenario de posibles discriminaciones por razón de la nacionalidad es más factible de lo que parece: de hecho, por ejemplo, en la actual normativa española sobre extranjería y contingentes son posibles ofertas nominativas, con lo que pueden terminar por consolidarse las reticencias empresariales a la contratación de extranjeros de ciertas nacionalidades en sectores como el agrícola [26]. Ciertamente no se explica que la Directiva 2000/43 no haya incluido entre las causas de discriminación prohibida la discriminación por pertenencia a una minoría nacional.

2. La directiva 2000/43, de 29 de junio, sobre prohibición de discriminación por razones étnicas, en el contexto evolutivo del principio de no discriminación comunitario

La Directiva 2000/43 en su artículo segundo procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de toda

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discriminación, tanto directa como indirecta basada en alguna de las causas a las que cada una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo del art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de la Directiva, se establece la validez de las diferencias de trato motivadas por las actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado [27]. También se reconoce la validez de las medidas de acción positiva para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas en las que recayeran las características objeto de protección. Finalmente, a lo largo de la Directiva se establecen principios y mecanismos de tutela y garantía. La estructura general de la Directiva es la siguiente: a) discriminación indirecta; b) acoso; c) requisito profesional esencial y determinante; d) acción positiva; e) principios y garantías para la tutela. Este esquema informará el análisis de la Directiva 2000/43 que se realiza a continuación

2.1. La discriminación indirecta por razones étnicas

2.1.1. Cuestiones conceptuales previas: La doctrina norteamericana del impacto adverso

El concepto de discriminación indirecta se originó en el derecho norteamericano. La primera sentencia de la Corte Suprema americana que recogió el concepto (disparate impact) tuvo que basarse en la genérica formulación antidiscriminatoria que se establecía en el título VII de la Carta de Derechos Civiles (1964), pero supuso una importante ampliación respecto de los conceptos antidiscriminatorios tradicionales. En Griggs v. Duke Power Co. [28] la Corte Suprema norteamericana se enfrentó a la siguiente situación: La compañía Dan River Steam Station era una central energética radicada en Draper, Carolina del Norte, dedicada fundamentalmente al tratamiento del carbón. La clasificación profesional de todos sus trabajadores se estructuraba en torno a cinco bloques: 1.obreros; 2. manipulado del carbón; 3. operarios; 4. mantenimiento; y 5. laboratorio. El nivel retributivo más bajo era el de los obreros: el salario más alto que un trabajador en este sector podía llegar a cobrar se encontraba muy lejos del salario mínimo al que tuviera derecho cualquier trabajador de las otras categorías. Durante la década de los 50 la compañía abiertamente negó la posibilidad de que los trabajadores de raza negra accedieran (ni por vía externa ni por promoción) a las categorías 2 a 5. En 1964, como consecuencia de las reivindicaciones lideradas por conocidos líderes negros y por una generalizada concienciación social sobre la temática, el parlamento norteamericano aprobó la Carta de Derechos Civiles. En su título VII apartado 703 (a)(2) se declaraba ilegal cualquier práctica empresarial dirigida a limitar, segregar o clasificar a sus trabajadores de modo que se les privara o se tendiera a privárseles de oportunidades de empleo o se afectara adversamente su estatus por causa de su raza, color, religión, sexo u origen nacional. A su vez, el apartado 703 (h) del Acta autorizaba el uso de cualquier test de habilidad siempre y cuando no estuviera diseñado o utilizado para discriminar. Como consecuencia de esta innovación normativa, en 1965 la compañía alteró los criterios de acceso o promoción a las categorías 2 a 5: requirió en todo caso que el candidato tuviera el título de High School y, posteriormente, incluso añadió la necesidad de que los candidatos superaran dos tests de inteligencia general. En el momento en que se presentó la primera reclamación judicial,

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en 1965, la empresa contaba con 95 trabajadores, de los cuales 13 eran trabajadores negros, todos ellos pertenecientes a la categoría de obreros. La aplicación de los nuevos criterios empresariales de acceso y promoción no había alterado en absoluto la estructura de la mano de obra en la empresa, puesto que el nivel educativo general de los trabajadores negros en aquella época era inferior al de los blancos. En consecuencia, la promoción y nueva contratación en las categorías superiores siguió beneficiando casi exclusivamente a los trabajadores de raza blanca. Ante el Tribunal Supremo norteamericano quedaba, pues, planteado el tema de si constituía discriminación prohibida por la Carta de Derechos Civiles el establecimiento de unos requisitos formativos que estadísticamente perjudicaban más a los integrantes de una raza que a los de otra. La empresa alegaba que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por el interés en incrementar la calidad de la fuerza de trabajo lo que, a su vez, repercutiría presumiblemente en el nivel de beneficios. La Corte Suprema consideró que la empresa no había alcanzado a probar la justificación empresarial de los requisitos formativos en relación con la actividad a desarrollar, puesto que en las categorías superiores existían trabajadores contratados con anterioridad al requisito formativo de 1965 que desarrollaban perfectamente su trabajo. La diferencia estadística en contra de los trabajadores negros no encontraba justificación objetiva y razonable y por ello hizo prosperar su reclamación.

En esta sentencia se establecieron las características fundamentales de la discriminación indirecta: (i) el primer elemento conceptual es la desproporción estadística: una determinada política o actuación (en esta caso empresarial, aunque podría ser también convencional o institucional) provoca de hecho un impacto más negativo en un colectivo que en otro; (ii) la discriminación indirecta solo existe cuando dicho impacto negativo se produce contra alguno de los colectivos protegidos en los textos normativos correspondientes (causas concretas de la Carta americana) y no en general cuando causa perjuicio a un colectivo no protegido [29]; (iii) la empresa se libera de responsabilidad tan solo si consigue probar que su política o actuación, generadora del impacto adverso, resulta justificada por la naturaleza de la actividad empresarial (business necessity).

La doctrina sentada en el asunto Griggs v. Duke Power Co se matizó en otros momentos: en primer lugar, en el asunto Wards Cove Packing Co. V. Atonio [30], la Corte Suprema norteamericana concluyó en que la calificación de discriminación indirecta tan solo podía prosperar si los demandantes aportaban una conducta concreta como origen del impacto adverso. Esto es: la discriminación indirecta no existía por el mero hecho de que se aportaran datos estadísticos sobre la peor situación que en el mercado de trabajo pudiera tener un colectivo protegido frente a otro. Resultaba necesario que se aportara como causa concreta de dicha situación peyorativa una determinada actuación o conducta empresarial [31]. En este caso, asimismo,

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el tribunal norteamericano desarrolló el alcance de la alteración en la carga de la prueba distinguiendo los siguientes niveles [32]: primero, los demandantes deben aportar pruebas esta dísticas de impacto adverso comparando el colectivo perjudicado respecto del colectivo total de personas a las que dicha política o actuación se aplicó [33]. Debe existir, por tanto, una relación directa e inmediata entre los colectivos comparados [34]; segundo, debe existir una específica conducta de la que deriva el impacto estadístico inverso, y este aspecto debe ser presentado por los demandantes [35]; tercero, una vez presentada la prueba esta dística derivada de una conducta empresarial concreta (prima facie case) la carga de la prueba recae en el empresario, quien deberá justificar la medida como necesaria para el funcionamiento empresarial (business necessity); cuarto, los demandantes mantienen el derecho de réplica para intentar demostrar que la conducta empresarial no está justificada como necesidad empresarial.

En segundo lugar, la Carta de Derechos Civiles se reformó en 1991 por medio de la adición de un nuevo apartado (k) a la sección 703, cuyas principales características fueron: a) se incorporó la doctrina judicial sobre el disparate impact a la Carta de Derechos Civiles (párrafo primero) así como el alcance de la alteración de la carga probatoria [36], clarificándose que el empresario debe probar la vinculación de la práctica en cuestión con el concreto puesto de trabajo a desarrollar así como la veracidad de la necesidad empresarial de la misma; b) se admitió la posibilidad de que, en casos excepcionales en que la separación de conductas empresariales resultara imposible y no permitiera probar su vinculación con el impacto adverso provocado, la discriminación indirecta prosperara aunque no pudiera relacionarse con una conducta empresarial concreta [37].

Desde entonces hasta la fecha, la doctrina de la discriminación indirecta ha dado lugar en Estados Unidos a multitud de pronunciamientos que han matizado su alcance

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afectando a cuestiones como la concurrencia de necesidad empresarial justificativa. En tal sentido, por ejemplo, y aunque tras la reforma de la Carta de Derechos Civiles la necesidad empresarial justificativa de la práctica debe referirse estrictamente al puesto de trabajo desarrollado por el trabajador, cierta importancia debe también otorgarse a las cualidades necesarias en caso de promoción [38]. Otros temas planteados afectan a cuestiones tales como la aplicación de la prueba estadística [39].

2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación indirecta (con referencia a la discriminación por razón de sexo)

Dos han sido las vertientes principales en la consolidación del concepto de discriminación indirecta por el TJCE, que hasta la fecha se ha referido exclusivamente a la discriminación por razón de sexo (puesto que su formulación comunitaria es mucho más antigua que la correspondiente a las nuevas causas contenidas en el art. 13 TCE): de un lado, la identificación de los trabajos de igual valor ha sido el elemento fundamental en la conceptuación de la discriminación indirecta retributiva; de otro lado, el trato diferenciado y peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial ha permitido consolidar jurisprudencialmente el concepto de discriminación indirecta en relación con vertientes no siempre retributivas de la relación laboral.

De ellos cabe deducir un concepto unitario de discriminación indirecta: (i) se trata de una discriminación de dimensión colectiva relacionada con colectivos protegidos [40] y de identificación estadística [41], lo que impide calificar de discriminatorias indirectamente a aquellas medidas normativas que tengan un efecto adverso sobre determinado colectivo no protegido por el ordenamiento en cuestión (ii) se trata de una discriminación por el resultado y no por la intención [42]; (iii) a diferencia de la discriminación directa, la indirecta admite justificación objetiva y razonable. Ello a su vez supone que en los supuestos de discriminación indirecta la consecuencia nunca puede ser otra que la de la erradicación del trato desigualatorio, en tanto en cuanto en el supuesto de discriminación indirecta, pese al resultado de la prueba estadística sobre determinado colectivo protegido, resultará posible el mantenimiento de la norma, cláusula etc. ..., causa del impacto adverso 43 si la misma tiene una justificación objetiva y razonable, tanto en sus objetivos como en la proporcionalidad de sus medios [44].

Al parecer, la tendencia históricamente expansiva en torno al concepto de discriminación indirecta podría estar dando lugar en la

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actualidad a cierta estabilidad e incluso retroceso del concepto, que debe forzosamente ser tenida en cuenta cuando aparecen nuevas causas, como la étnica, de discriminación prohibida en el ámbito comunitario. Tomando como referencia el trabajo a tiempo parcial, la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo ha resultado tradicionalmente más que evidente: las normas, cláusulas o actuaciones que configuran un tratamiento laboral peyorativo para los trabajadores a tiempo parcial constituyen discriminación indirecta por razón de sexo, dada la composición mayoritariamente femenina de esta modalidad contractual (a menos que concurra justificación objetiva y razonable para la medida originaria del impacto adverso). Esta vinculación explica el volumen de sentencias emitidas por el TJCE al respecto [45], de cuya evolución es posible deducir una cierta contención en los primeros años de la década de los 90.

Hasta el año 1990, el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de la cual no solo la diferencia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial era constitutiva de aquel tipo de discriminación [46], sino también la diferencia establecida para ambos tipos contractuales en relación al acceso a aumentos salariales [47], a pensiones de jubilación [48], a ciertos beneficios por incapacidad [49] o a indemnizaciones por despido colectivamente negociadas [50]. Esta tendencia expansiva pareció detenerse con los asuntos Megner Scheffel [51] y Nolte [52]. Estas sentencias podrían enmarcarse en una tendencia de mayor alcance que, a la sombra del concepto de política social, estaría probablemente socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo, el argumento de la política social como competencia exclusiva de cada Estado había servido para que el TJCE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado impacto adverso en el colectivo femenino [53], si bien la justificación se limitaba a las medidas públicas de carácter asistencial: cuando, al contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones o beneficios de carácter contributivo (que dependían de cotizaciones previas) existían más posibilidades de que sí se constatara la existencia de discriminación indirecta [54]. Por ejemplo, cuando ante el TJCE se planteó la posibilidad que ofrecía a los empresarios una

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legislación interna (la alemana) de excluir a los trabajadores a tiempo parcial de una medida de protección social consistente en el mantenimiento del salario total durante todo el tiempo que durara la situación de enferme dad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación indirecta [55]. Definitivamente, pues, el criterio de la proporcionalidad y necesidad de la medida en cuestión, puesta en conexión con otros instrumentos similarmente efectivos y menos perjudiciales [56], puede sintetizarse del siguiente modo: cuando el impacto adverso tiene una manifestación retributiva [57] o prestacional estrictamente contributiva, el TJCE ha mostrado cierta tendencia a admitir la existencia de discriminación indirecta. Sin embargo, cuando la prestación en cuestión se difumina en el concepto de política social, desapareciendo o desvaneciéndose sus elementos contributivos, el TJCE suele entender justificado el impacto adverso y por tanto no constitutivo de discriminación indirecta.

Recientemente, se ha abierto otra vertiente nueva de la esfera pública como justificante del impacto adverso. La última manifestación de este repliegue del concepto de discriminación indirecta se ha producido a partir de la sentencia de 22-6-2004 [58], que no consideró constitutivo de discriminación indirecta el que a efectos de indemnización por extinción de contrato se computara el periodo de excedencia por servicio militar pero no la excedencia por cuidado de hijos. Pese al claro impacto masculino y femenino de cada una de las excedencias, el carácter obligatorio y de servicio público del servicio militar sirvió para justificar la legalidad comunitaria de la diferencia de trato. El caso recuerda, desde otra perspectiva, las argumentaciones del TJCE para entender acomodada al derecho comunitario la prohibición para el acceso a ciertos institutos de las Fuerzas Armadas [59], relacionado con la competencia exclusiva de los Estados miembros en el modo de establecer los mecanismos de defensa nacional (aunque ciertamente el argumento no era, en la sentencia de 2004, propiamente tal defensa nacional sino el carácter obligatorio del servicio militar). En todo caso, política social, política defensiva y, en definitiva, ejercicio de poderes públicos de competencia exclusivamente interna, terminan por justificar el impacto adverso y por reducir el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta por razón de sexo en el ámbito jurisprudencial comunitario. Sin duda esta perspectiva debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar el alcance de la discriminación indirecta por causa étnica o racial.

Pese a que en la jurisprudencia comunitaria el concepto de discriminación indirecta (en el ámbito de la discriminación por razón de sexo) ha dado lugar a una voluminosa doctrina, la incorporación normativa de la definición es relativamente reciente. En Derecho originario, ni siquiera la reforma operada por el Tratado de Amsterdam, que configuró el

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actual art. 141 TCE, recoge los presupuestos esenciales de dicho concepto. Tan solo cuando este artículo hace referencia a la igualdad retributiva para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor pone las bases para que se pueda proceder a una valoración de los puestos de trabajo que garantice la inexistencia de discriminación indirecta puesto que para la valoración de eventuales discriminaciones retributivas por infravaloración de trabajos feminizados de igual valor resulta imprescindible identificar la utilización de criterios retributivos teóricamente neutros pero que implican una diferencia de trato de hecho para los integrantes de las categorías feminizadas e infravaloradas.

Resulta particularmente interesante que la primera formulación normativa del concepto de discriminación indirecta apareciera en una Directiva de carácter procesal, la Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Su art. 2 establece lo siguiente: A efectos del principio de igualdad de trato contempla do en el apartado 1, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo. Con anterioridad, el TJCE realizó una importante labor consolidando los caracteres de la discriminación indirecta [60], que fueron matizándose inicialmente en torno a la discriminación por razón de la nacionalidad [61] para pasar posteriormente a la discriminación por razón de sexo. Pese a la reciente definición normativa del concepto, el mismo se encontraba en el Derecho comunitario derivado desde la década de los 70 [62], e incluso con anterioridad ya formaba parte de las declaraciones de intención de los Estados miembros [63]. Actualmente el concepto de discriminación directa e indirecta aparece en cada una de las tres directivas antidiscriminatorias con un alcance muy similar [64].

2.1.3. La discriminación indirecta por razón de etnia en la Directiva 2000/43

El art. 2.1.b de la Directiva 2000/43 establece el concepto de discriminación indirecta del siguiente modo: existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios. La definición recoge los elementos clásicos del concepto de discriminación indirecta, tal y como se formuló inicialmente en la doctrina norteamericana del impacto adverso, y como pasó al Derecho comunitario. Destaca en la definición de la Directiva 2000/43 que, a diferencia de las Directivas 2000/78 y 2002/73, la discriminación indirecta concurre cuando la persona haya sido, sea o vaya a ser tratada de manera menos favorable que otra comparable. Sin

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embargo, en las otras directivas antidiscriminatorias se hace referencia a que la persona haya sido, sea o pudiera ser tratada de manera menos favorable. Sin duda esta diferencia no implica que los conceptos sean diferentes, puesto que ciertamente resulta difícil pensar que la potencial víctima de una discriminación pueda conocer con toda seguridad que la conducta prohibida se va a producir [65]. Parece más bien una incorrección gramatical que se ha corregido en las Directivas posteriores y que permite concluir, en los tres casos, que pueden ponerse en marcha los procedimientos de tutela correspondientes cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza futura) sea razonable.

Hay otra diferencia importante en el concepto histórico de discriminación indirecta, cuando se comparan el texto de la Directiva 97/80 (primera que estableció el concepto) y el de la Directiva 2000/43. En la primera, la discriminación indirecta por razón de sexo se producía cuando existía una proporción sustancialmente mayor de miembros del colectivo protegido que resultaban afectados peyorativamente por la medida en cuestión. Sin embargo, en la Directivas 2000/43 la existencia de discriminación indirecta se produce sencillamente cuando las personas del colectivo protegido resulten perjudicadas. Difícil mente puede derivarse de esta nueva redacción que el requisito de mayor afectación estadística haya desaparecido, pero sin duda la alteración terminológica supone una ampliación del concepto de discriminación indirecta porque es razonable considerar existente una discriminación de este tipo cuando el porcentaje de pertenecientes a una etnia minoritaria que resulte perjudicada por una medida neutra sencillamente supere al de la mayoría étnica (o al de otras minorías).

La Directiva 2000/43 legitima la medida que causa un impacto estadístico adverso en un det