El trabajo de los extranjeros en España: Una lectura desde el Ordenamiento Laboral

1. Introducción 2. Libertad de empresa y contratación de extranjeros 3. Forma del contrato de trabajo 4. Autorización de trabajo y contrato de trabajo 4.1. Trabajos de temporada o campaña 4.2. Obra o servicio determinados 4.3. Actividades temporales realizadas en el marco de determinadas relaciones laborales de carácter especial 4.4. Contrato en prácticas y para la formación 4.5. Contrato de trabajo a tiempo parcial 5. La extinción del contrato de trabajo de trabajador extranjero en situación irregular 6. Las infracciones y sanciones en materia de trabajo de los extranjeros en españa Resumen

Véase, al respecto, SEMPERE NAVARRO, A.V.: "Contratación laboral y libertad de empresa" en AAVV: Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2005, pág. 70 y ss.

Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001)

Según establecía el apartado 2 de la señalada Resolución de 21 de diciembre de 2001: "1. Podrán solicitar la asignación de contingente provincial para trabajadores estables las organizaciones empresariales que cumplan las siguientes condiciones: a. Estar legalmente constituidas y legitimadas para actuar en el ámbito provincial. b. Representar en el ámbito provincial a un 10 % o más de las empresas o trabajadores de alguno de los sectores recogidos en el anexo I. c. Contar con ofertas de empresas legalmente constituidas que se comprometan a contratar a trabajadores extranjeros y que no canalicen dichas ofertas a través de otras organizaciones".

Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de enero de 2003).

Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 29 de diciembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003).

Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de febrero de 2005).

Con similar redacción, el número 1 de la letra A) del punto 2 del Acuerdo del contingente para el presente año 2006 establece respecto a las ofertas genéricas, que "garantizarán al trabajador contratado una actividad continuada durante todo el período de vigencia de la autorización para trabajar y residir". Por su parte, en desarrollo de la D.T. 3.ª RELOEx, que ordenaba la realización de un proceso de normalización, esto es, de regularización extraordinaria, se publicó la Orden Pre/140/2005, del Ministerio de la Presidencia, de 2 de febrero, en su apartado segundo, exigía que los empleadores que pretendiesen contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalización, habría de aportar un contrato de trabajo, en el que se incorporaría "un compromiso del empleador de mantener la prestación laboral por un período mínimo de seis meses" (aunque, con salvedades para los sectores agrario, de la construcción y hostelería).

En este sentido, PÉREZ OLLER, A.: "Garantía de la relación continuada durante la vigencia del permiso de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña, de 28 de septiembre de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), Aranzadi Social núm. 20, 2004, www.westlaw.es, ref. BIB 2005, 491.

En contra, SAIZ DE MARCO, I.: "El nuevo estatus laboral de los inmigrantes". Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005, pág. 290.

El número 1 del artículo 54 RELOEx impone la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el extranjero haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación, lo que implica que durante la vigencia de la autorización es posible la suscripción de otro contrato.

El artículo 58 RELOEx exige como requisitos para la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, por un lado, que se acredite que "la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente..."; por otro, que se efectúe una "previsión de que en el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad".

Muy gráfico se muestra el profesor Alonso Olea, cuando en referencia a la renovación del permiso de trabajo afirma que se renueva "si el contrato (`...u oferta´[¿?]) persiste o se cuenta con una oferta nueva" (Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000. Civitas, Madrid, 2001, pág. 38).

En contra, BENEITO CALABUIG, D.: Los trabajadores extranjeros. Análisis y comentario del nuevo Reglamento de Extranjería de 30 de diciembre de 2004. CISS, Madrid, 2005, pág. 18.

Ya durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, así lo intuía POLO SÁNCHEZ, M.C.: Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los Trabajadores Extranjeros en España. CES, Madrid, 1994, pág. 146.

RAMOS QUINTANA, M.I.: "El trabajo de los extranjeros extracomunitarios: situaciones administrativas y posición jurídica", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria, Madrid, 2003, pág. 515.

CHARRO BAENA, P. y RUÍZ DE HUIDOBRO, J.M.: "La mal llamada `Ley de Extranjería: ¿un paso hacia la integración de los inmigrantes?. La Ley núm. 5063, de 29 de mayo de 2000, pág. 2.

Como ejemplo de ello, la STCT de 15 junio 1988 (RTCT 1988, 4257), señalaba que no puede "surgir de un contrato que nace precisamente condicionado a la existencia del permiso, con la temporalidad que ello supone, una relación de carácter fija e indefinida". LÓPEZ GANDÍA, J.: "El acceso al empleo de los extranjeros en España", en pág. 256, afirmaba que "la tentación de calificar el contrato de temporal es grande y el legislador suele deslizarse implícitamente hacia esa caracterización".

Así se establecía en el artículo 36 del RD 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprobó el primer Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. Esa vinculación de la autorización para trabajar con un concreto contrato de trabajo no se diluía hasta que se obtuviese un permiso de trabajo tipo C (artículo 39 RD 1119/1986), al que accedía el titular de uno o varios permisos de trabajo, cuya duración acumulada, fuese, al menos de cinco años. Por su parte, en el RD 155/1996, segundo Reglamento de desarrollo de la LO 7/1985, el permiso de trabajo, en sus estadios iniciales, seguía vinculado a un contrato de trabajo, pues el tipo b (inicial), habilitante para trabajar en una profesión, actividad y ámbito geográfico determinados, tenía una vigencia coincidente con la establecida en aquél, con el límite de un año y podía limitarse a una empresa determinada.

RJ 1988, 2364.

RJ 1989, 8227.

Así lo defendían, BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 65 y ss y CÁRDONA TORRES, J.: El trabajador extranjero en España. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1989, pág. 51.

AS 1996, 411. En el mismo sentido, SSTSJ Cataluña de 5 de mayo de 1994 (AS 1994, 2041); 26 de mayo de 1994 (AS 1994, 2095), 21 de abril de 1995 (AS 1995, 600); 3 de octubre de 1995 (AS 1995, 3954) y 9 de noviembre de 1995 (AS 1995, 4446).

ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros en España", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005, págs. 70-71.

Dispone el artículo 32 LOEx que "tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada" (párrafo 2) y que ésta "autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles" (párrafo 1).

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo y modalidades contractuales". Aranzadi Social núm. 6, 2005, www.westlaw.es, BIB 2005/1168, pág. 1.

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 3.

CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros. Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 104. Dicho precepto fue renumerado por la LO 8/2000, pasando al actual artículo 42, modificando su redacción para reforzar el papel de las CC AA en esta modalidad. La LO 14/2003, introdujo dos nuevos apartados al precepto en esa misma línea.

BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros...cit., pág. 92.

Artículo 2.1.b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de contratos de duración determinada.

El artículo 8.2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, antes citado, permite la concertación de una prórroga para todas las modalidades contractuales reguladas en el artículo 15 ET que "tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma", circunstancia que no es aplicable en el contrato de trabajo para obra o servicio determinado, en la medida en que se caracteriza por ser de duración incierta.

Con ello, el legislador "relativiza (e incluso desnaturaliza) el alcance extintivo del término final", como mantiene MONTOYA MELGAR, A., en MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y RÍOS SALMERÓN, B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. 6ª ed. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 118.

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 4.

En relación a esta cuestión, confirma la posibilidad de solicitar una nueva autorización concluida la relación laboral el hecho de que se prevea que el cumplimiento por parte del trabajador -debidamente acreditado- de su obligación de retorno, le facultará para cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen en la misma actividad (artículo 56.1c in fine).

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 4.

El artículo 4.2 RD 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, dispone que "el contrato de trabajo en este ámbito se presumirá concertado por tiempo determinado de un año, prorrogable tácitamente por períodos igualmente anuales, de no mediar denuncia con anterioridad a su vencimiento, que deberá notificarse al trabajador con una antelación de al menos siete días". Tratándose de un trabajador extranjeros, las especialidades más relevantes de su relación jurídico-laboral pueden consultarse en GETE CASTRILLO, P.: "Extranjeros contratados para el servicio doméstico: algunas cuestiones contractuales de carácter laboral y de Seguridad Social", Relaciones Laborales 2000, II, pág. 1325 y ss.

Pueden consultarse las Resoluciones de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de enero de 2003), de 29 de diciembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003) y de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de febrero de 2005).

BOE de 17 de enero de 2006.

El artículo 39.3 LOEx también prevé el establecimiento de un número de visados de búsqueda de empleo "dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen". Ya en su momento, mantuvimos que las circunstancias de orden subjetivo o cualesquiera otras derivadas de la cooperación y solidaridad internacional deberían incardinarse a través del sistema de acceso directo al mercado de trabajo, y no mediante el sistema de contingentes, que ha de basarse en la capacidad de absorción del país de acogida y las concretas ofertas de empleo (CHARRO BAENA, P.: "Incidencia del Proyecto de Reforma de la Ley de Extranjería en materia de trabajo de los extranjeros", Revista de Derecho Migratorio y de Extranjería núm. 4, 2003, pág. 119).

Asimismo, la Resolución establece un número concreto para camareros y cocineros (Almería) y para albañil y cocinero en general (Burgos), y tampoco sorprende, pues durante el proceso de elaboración de la norma reglamentaria se intuía que las actividades que se incluirían en esta vía especial de acceso al mercado de trabajo serían las del servicio doméstico y las propias del sector de hostelería, donde predominan las pequeñas empresas en las que el contacto directo entre empleador y trabajador es un elemento clave en la decisión de contratar.

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 2.

"Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas".

Véase, CARDENAL CARRO, M.: "El permiso de trabajo de los deportistas profesionales", Revista Jurídica del Deporte núm. 15, 2005.

Una somera descripción sobre los aspectos más relevantes de esta actividad en GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J.J.: "La actividad laboral en España de los artistas no comunitarios en espectáculos públicos", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., págs. 795 a 808.

Como también lo hiciera el RD 864/2001, el precepto reglamentario dispone que también tienen tal consideración, y a los mismos efectos, "los trabajadores altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión. Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o haber realizado trabajo en supuestos similares en la empresa inversora o en el grupo puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en que puede estar integrada esta última".

Además, es necesario cumplir las condiciones del artículo 50, a excepción de la recogida en el párrafo b) -esto es, que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar- y "que el trabajador extranjero se comprometa a regresar a su país de origen, una vez finalizado el contrato de trabajo", pues el incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida.

Esto no debe confundirse con la posibilidad prevista en el art. 11.2.e ET de que se entienda cumplido el requisito de la formación teórica cuando el trabajador acredite que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. El contratado, en este caso, cuenta con los conocimientos teóricos necesarios y el contrato para la formación se orienta a proporcionarle la práctica que los complemente y que sin duda forma parte del aprendizaje, mientras que en lo ahora planteado, el trabajador está totalmente formado, teórica y prácticamente, con lo cual el proceso de aprendizaje ya está agotado y no hay margen para la contratación para la formación.

CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 3.

MONTOYA MELGAR, A: Derecho del Trabajo. 26.ª ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 584.

Véanse, el RD 1506/2003, de 28 de noviembre, por el que se establecen las directrices de los certificados de profesionalidad (BOE del 18 de diciembre), que sustituye al RD 797/1995, de 19 de mayo, y las normas dictadas en su ejecución respecto a los distintos módulos formativos y profesiones.

El desempleo sólo se exige formalmente como requisito sine qua non a quienes superen la edad máxima de veintiún años prevista con carácter general para el contrato de trabajo para la formación, incluidos los extranjeros.

La inicial y la primera renovación.

Esta afirmación se encontraría, además, en consonancia con lo previsto en el mismo artículo respecto al plazo para la formalización del contrato en prácticas, que establece como plazo habilitante los cuatro años siguientes a la obtención de la titulación, o seis cuando el contrato se celebre con un trabajador minusválido.

En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo contrato para la formación para extranjeros", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 1057.

Con un marcado carácter coyuntural, también se refería a la contratación a tiempo parcial la Orden Pre/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del RELOEx (BOE de 3 de febrero de 2005) estableciendo un período mínimo de mantenimiento de la prestación laboral que, cuando los contratos fuesen a tiempo parcial, se incrementarían proporcionalmente a la reducción sobre la jornada ordinaria pactada en dicho contrato.

Artículo 88.

ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros...", cit., pág. 71.

No se utiliza aquí el término en un sentido técnico sino sociológico. Como se recordará, al trabajo a tiempo parcial de escasa duración -menos de doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes- las Exposiciones de Motivos del RDLey 18/1993 y de la Ley 10/1994 atribuyeron la consideración de "marginal", proporcionándole un régimen de Seguridad Social especial caracterizado por su menor cotización y, correlativamente, su menor protección, más allá de la proporcionalidad aritmética al tiempo de prestación. Esta regulación fue derogada por el RDLey 8/1997 y la Ley 63/1997.

No obstante lo anterior, lo cierto es que tras la reforma operada por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, confirmada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, eliminando la exigencia de que el contrato a tiempo parcial se concertara para prestar servicios por un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo, como así establecía el artículo 12.1 ET, según redacción dada por el RDLey 15/1998, de 27 de noviembre, bastando tan sólo que se acuerde prestar servicios durante los mismos parámetros temporales inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, la limitación establecida para los estudiantes o investigadores extranjeros pude resultar en ocasiones -cuando se concierte un contrato a tiempo parcial con una jornada escasamente inferior a la ordinaria- inútil para cumplir la finalidad que se persigue.

Aunque en consonancia con uno de los requisitos exigidos para la obtención del visado de estudios, como es el "tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país y, en su caso, los de sus familiares" (artículo 86. d) RELOEx).

BOLTAINA BOSCH, X.: "El trabajo de los estudiantes en España", en, pág. 144, se inclina por considerar que "cifras en torno al salario mínimo interprofesional o incluso inferiores [...] podrían ser módulos objetivos a considerar.

El procedimiento para la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar se regula en la sección 2ª del Título IV del Capítulo I del RELOEX (en concreto, artículos 38 a 44), que dan desarrollo reglamentario a lo ordenado en los artículos 16 a 19 de la LOEx.

Por ello sólo cuando los extranjeros que hubieran adquirido la residencia temporal por reagrupación familiar obtuvieran una autorización de residencia y trabajo independiente de la autorización del reagrupante pueden, a su vez, ejercer el derecho a la reagrupación respecto de sus propios familiares (artículo 40.1 RELOEx).

CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros..., cit., pág. 140.

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (Análisis especial del tra bajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 259.

ASENJO PINILLA, J.L.: "Derecho Internacional Privado. Trabajadores extranjeros". Aspectos sindicales, laborales y de Seguridad Social, en AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial IX, Madrid, 2001, pág. 246 y ss, afirma que con esa previsión la ley "cierra el círculo de la validez contractual de la relación laboral con el extranjero sin permiso al referir exclusivamente los efectos de la relación contractual al ámbito de la Seguridad Social"; NICOLÁS BERNAD, J.A.: "Supuestos y efectos jurídicos de las autorizaciones administrativas para el trabajo de los extranjeros", Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF núm. 11, 2003, pág. 144 y CAMÓS VICTORIA, I.: "Los efectos jurídicos de la falta de reconocimiento pleno de la relación laboral suscrita por trabajadores inmigrantes sin autorización para trabajar", Relaciones Laborales núm. 12, 2004, pág. 59.

Para completar esta previsión, ha de tenerse en cuenta el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, por el que se modifican, entre otros, el artículo 42 del RD 84/1996, de 26 de enero, aprobatorio del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.

Como bien afirma GÓMEZ ABELLEIRA, ("Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización para trabajar", Relaciones Laborales núm. 12, 2004, pág. 21), "la validez del contrato de trabajo se pone paradigmáticamente a prueba en los procesos de despido, que junto con los de accidente de trabajo, vienen constituyendo en el orden laboral el grueso de la litigiosidad de los extranjeros en situación irregular".

Sobre esta sentencia, véanse, los completos comentarios, en SEMPERE NAVARRO, A.: "Trabajo irregular de los extranjeros y validez del contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002", Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 545, 2002; TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las consecuencias contractuales de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A propósito de la STS Cataluña de 14 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. IX (www.laley.net) y BALLESTER PASTOR, M.A.: "Las consecuencias del despido de trabajadores sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI (www.laley.net).

Por todas, SSTSJ Comunidad Valenciana de 11 de mayo de 2004 (AS 2004, 3336), que revoca el pronunciamiento de instancia que había condenado a las "consecuencias legales" inherentes a la declaración de despido improcedente, por considerar que la única opción posible es la indemnización (no la readmisión) y Castilla y León/Burgos de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004, 1946).

SEMPERE NAVARRO, A.: "Trabajo irregular de los extranjeros ...", cit., pág. 3. BALLESTER PASTOR, M.A.: "Las consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI, www.laley.net, pág. 5, recuerda, también, que en el ordenamiento español no se aplica obligatoriamente la indemnización ni en el caso de fallecimiento del trabajador durante la tramitación del proceso de despido, ni el supuesto de incapacidad o jubilación.

SSTSJ Madrid de 30 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 286425), 10 de mayo de 2005 (AS 2005, 1533) y Andalucía/Granada de 20 mayo 2002 (rec. núm. 745/2002), en las que se confirma la sentencia de instancia y condenan al empresario por despido improcedente, en los términos legales ordinarios de opción entre readmisión e indemnización, con abono de los salarios de tramitación.

Rec. unificación de doctrina núm. 3003/2002.

Sobre el alcance de dicho precepto, véase, MARTÍNEZ MOYA, J. y BUENDÍA JIMÉNEZ, J.A.: "Aspectos procesales del despido. Una visión jurisprudencial", en AA.VV.: El Despido: Aspectos Sustantivos y Procesales. (SEMPERE NAVARRO, A.V., Dir. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Coord.). Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 882 y ss.

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma..., pág. 265. GÓMEZ ABELLEIRA, F.: "Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización ...", pág. 25.

Ya hemos señalado anteriormente que entendíamos que el artículo 36.3 LOEx tendría un ámbito de aplicación limitado al supuesto en que el empresario está legitimado y obligado a solicitar el permiso de trabajo, esto es, a la autorización de trabajo inicial por cuenta ajena. Por el contrario, el legitimado para solicitar la renovación de la autorización de residencia y trabajo es el propio trabajador extranjero (artículo 54 RELOEx).

ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros ..." cit., pág. 71.

JUR 2005, 64861.

ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros...", cit., pág. 71.

SSTSJ Andalucía/Málaga de 10 de octubre de 1989 (AS 1989, 486) y Madrid de 15 de junio 2004 (AS 2004, 2479).

MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico de los trabajadores extranjeros: las técnicas del derecho sancionador", Ponencia Temática I, en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 295.

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso" en Tribuna Social, núm.133, enero 2002, pág. 76.

MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico..", cit., pág. 294.

CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, cit., pág. 145.

Así, DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M. ("La actuación de la inspección de trabajo en materia de extranjería", en AA.VV.: Derechos y libertades de los Extranjeros en España, cit., pág. 386) quien pone de manifiesto que lo recomendable hubiese sido que la LOEx se hubiese remitido a las infracciones previstas en la LISOS o que las hubiese modificado y, en cualquier caso, establecer las peculiaridades necesarias en materia de sanciones respecto a lo previsto en la LISOS.

Titulo XV del Libro II del Código Penal.

MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto...", cit., pág.295.

Sobre el tema puede consultarse CHARRO BAENA, P. y BENLLOCH SANZ, P.: "Los derechos de los trabajadores contratados irregularmente: una modificación "con freno y marcha atrás" en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm.5, marzo 2004, págs. 267 y ss.

CAMAS RODAS, F.: "El régimen de infracciones y sanciones relativas al trabajo de los extranjeros en la normativa de extranjería", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 640.

MERCADER UGUINA J. R. y TOLOSA TRIBIÑO, C.: "Problemas y lagunas del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". Relaciones Laborales 2001-II, pág. 948.

DORADO NOGUERAS, F.M. Y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador" en AA.VV, MOYA ESCUDERO, M., (coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería. Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 844.

CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, cit.., pág. 146.

DORADO NOGUERAS, F. M. Y RODRÍGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador" en AA.VV, MOYA ESCUDERO, M., (coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería. Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 846.

El artículo 53 a) LOEx considera como infracción el "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada por más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma previsto reglamentariamente".

Sin duda, la utilización de esa segunda expresión pretendía referirse a la desaparecida autorización empresarial.

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 79.

En sentido afirmativo se pronuncia TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 80.

Véase, CAMAS RODAS, F.: "La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones derivadas de la comisión de las infracciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social y en la Ley Orgánica de Extranjería" en Revista Española de Trabajo y Seguridad Social núm. 116, 2003, pág. 210, quien considera que no se integran del tipo legal la realización de actividades por cuenta propia en un ámbito geográfico distinto al inicialmente determinado o bajo el amparo de una autorización para trabajar por cuenta ajena o por, fin los supuestos en que el trabajador se encontrase tramitando la autorización.

STC de 22 de marzo de 1994 [RTC 1994, 93].

El anterior artículo 50 e) tipificaba la infracción haciendo referencia a la "contratación o utilización habitual de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización para contratarlos".

En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 82 y MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico..", cit., pág. 308.

CAMAS RODAS, F.: "La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros...", cit., pág. 215.

En contra, sin embargo CAMPO CABAL, J.M.: Comentarios a la Ley de Extranjería, Madrid, 2001, pág. 287 y PALOMAR OLMEDA, A.: "La potestad sancionadora pública en materia de extranjería" en AA.VV. Tratado de extranjería, cit., pág.416.

En ese sentido se ha puesto de relieve (DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería..." cit, pág. 846) que el beneficio que ello supondría de optarse por la sanción económica, ya que la prevista en la LISOS es superior a la que establece el artículo 54 d) que estamos comentando.

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., págs. 83 y 84.

Véase por todas y en este sentido la STS de 9 de mayo de 2000 [RJ 2000, 4304] que considera, si bien estando vigente la LO 7/1985, que aun teniendo en cuenta que las circunstancias concurrentes de la empresa y su comportamiento transparente y de buena fe no son razones suficientes para considerar que la infracción no se ha cometido, sí las considera adecuadas para revisar la sanción impuesta por la Administración e imponerla en su grado mínimo.

Mientras que TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 83, entiende que la apreciación de dichos factores subjetivos debería llevar a la aplicación de la sanción en su grado mínimo, MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico...", cit., pág. 311 considera, por el contrario, que la concurrencia de la buena fe en el empleador contratante deberá tener un efecto eximente en un buen número de situaciones constatadas y constatables en la práctica.

Así, entre otros, DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: "Las infracciones en materia de extranjería...", cit., pág. 846 y TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 83.

En este sentido, puede verse, entre otros, a DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: "Las infracciones en materia de extranjería...", cit., pág. 852.

Para confirmar que el problema no se ha acabado, bastaría tener en cuenta, que el número total de extranjeros regularizados en el último proceso (según datos oficiales del total de expedientes tramitados 688.319 se han resuelto favorablemente 533.094) no coincide con los que antes de iniciarse el mismo se encontraban en situación irregular, que según los datos que se manejaban en aquel momento rondaban el millón. Si a ello añadimos, los que han entrado en nuestro país de manera irregular, una vez finalizado aquel proceso, no sería arriesgado pensar que, en la actualidad, puede haber en España alrededor de 400.000 personas en dicha situación.

La Exposición de Motivos de la LO 8/2000 es una gráfica muestra de lo que decimos cuando señala que "Por otra parte, partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere".

Como muestra, el último de ellos, mal llamado "proceso de normalización", que se ha construido sobre dos premisas: dar la oportunidad a los empresarios de legalizar situaciones de trabajo marginal, sin coste alguno tanto en lo que atañe a la multa que le correspondería por tener a su servicio un extranjero carente de la documentación necesaria para la formalización de un contrato de trabajo a las cotizaciones que debería haber abonado por el trabajador extranjero desde que éste inicio la actividad y, una vez concedida la autorización, el archivo de los expedientes de expulsión pendientes de resolución como la revocación de oficio de las ordenes de expulsión, siempre y cuando el citado expediente o la orden estén basados en alguna de las causas establecidas en el artículo 53 a) y b) de la LOEx. (D.T. 3.ª RD 2393/2004). Más en extenso, véase, BENLLOCH SANZ, P. y RUIZ DE HUDOBRO DE CARLOS, J.M.: "El nuevo reglamento de extranjería español. El proceso de normalización" (sic), en Migraciones núm. 17, 2005, págs. 252 a 269.

Previsto en el artículo 31.3 LOEx y desarrollado en los artículos 45 a., del RELOEx.

1. Introducción
2. Libertad de empresa y contratación de extranjeros
3. Forma del contrato de trabajo
4. Autorización de trabajo y contrato de trabajo
    4.1. Trabajos de temporada o campaña
    4.2. Obra o servicio determinados
    4.3. Actividades temporales realizadas en el marco de determinadas relaciones laborales de carácter especial
    4.4. Contrato en prácticas y para la formación
    4.5. Contrato de trabajo a tiempo parcial
5. La extinción del contrato de trabajo de trabajador extranjero en situación irregular
6. Las infracciones y sanciones en materia de trabajo de los extranjeros en españa
Resumen

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1. Introducción

Pocos países de la UE pueden exhibir un historial semejante al de España en materia de política de inmigración: tres cambios legislativos (y de Ley Orgánica) en apenas tres años. Primero fue la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobada por todos los grupos parlamentarios, excepto el grupo parlamentario que apoyaba al Gobierno Popular. Once meses después, tras los comicios de marzo de 2000 y la victoria del PP por mayoría absoluta, y como se había anunciado, se procede a reformar profundamente la Ley mediante la LO 8/2000, de 22 de diciembre. Más adelante, en julio de 2001 se aprobaba el reglamento de ejecución de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, mediante el RD 864/2001, de 20 de julio. La LO 14/2003 es el siguiente paso en ese recorrido y modifica no sólo la LO 4/2000 sino también la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Su disposición adicional 3.ª estableció un plazo de seis meses para la aprobación del nuevo Reglamento, lo que constituía una necesidad imperiosa a la vista de las sucesivas modificaciones operadas. Sin embargo, el cambio de gobierno, como resultado de las elecciones generales celebradas el 14 de marzo de 2004, retrasó en más de un año su elaboración aprobándose finalmente por RD 2393/2004, de 30 de diciembre (en lo sucesivo, RELOEx).

Este panorama legislativo ha provocado, amén de un clima de inseguridad jurídica y de desconcierto, el que los estudios sobre los aspectos relativos al trabajo de los extranjeros se centrasen en comentarios -en ocasiones, urgentes- de los sucesivos diseños legales entorno a las autorizaciones de residencia y trabajo. Una cierta apariencia de estabilidad legislativa nos lleva a considerar oportuno realizar en este momento una lectura más pausada del vigente régimen a la luz del ordenamiento laboral. Como se comprobará, la ausencia de una política integral de inmigración ha generado que dos parcelas del ordenamiento jurídico que han de ir necesariamente acompasadas, discurran, en muchos casos, por caminos diferentes. En las páginas siguientes resaltaremos las cuestiones, a nuestro entender más relevantes, en las que se aprecian dichas distorsiones.

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2. Libertad de empresa y contratación de extranjeros

La contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios, como concreta expresión de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 del texto constitucional, una vez cumplidas las exigencias derivadas del especial régimen de acceso al mercado de trabajo que impone la normativa reguladora de la extranjería, no puede estar condicionada o supeditada a límites distintos a los legales o convencionales que operan con carácter general en el ámbito laboral interno [1]. Pese a ello, tanto el RELOEx como los sucesivos Acuerdos del Consejo de Ministros por los que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario han introducido algunas previsiones que podrían alterar lo anteriormente manifestado.

En primer lugar, hemos de referirnos a los distintos Acuerdos de determinación de cupos de trabajadores extranjeros que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 LOEx, se han adoptado anualmente desde 2002. Pues bien, en el correspondiente a 2002 [2] la asignación del contingente provincial para trabajadores estables debía efectuarse por organizaciones empresariales que cumpliesen determinados requisitos [3]. Posteriormente, en los contingentes correspondientes a los años 2003 [4], 2004 [5] y 2005 [6] se admitió que las ofertas fuesen canalizadas por organizaciones empresariales de ámbito provincial que, para estos supuestos, ostentarían la representación legal empresarial, o directamente, a su elección, por las empresas que pretendiesen contratar "un número no inferior a cinco trabajadores extranjeros". En consecuencia, las empresas que pretendiesen contratar menos de cinco trabajadores necesariamente tenían que servirse de las correspondientes organizaciones empresariales. Ha sido la Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración -por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2006- la que ha suprimido esa limitación añadida permitiendo que la gestión de los ofertas pueda llevarse a cabo, a su elección, tanto por las organizaciones empresariales de ámbito provincial que, para estos supuestos, ostentarán la representación legal empresarial como directamente por las empresas.

En segundo lugar, el artículo 50 b) RELOEx exige como uno de los requisitos para la

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concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se "garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar" [7]. Su incumplimiento acarrea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 f) del RELOEx, la denegación de la correspondiente autorización de residencia y trabajo.

Podría considerarse que una previsión de este tipo limita la libertad de empresa más allá de los que operan con carácter general en el ámbito laboral interno [8]. Ya adelantamos que creemos que la exigencia legal significa que el contrato de trabajo que sustente la solicitud de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena ha de tener -en los términos que examinaremos posteriormente una duración mínima coincidente con la de la propia autorización, esto es, un año, según dispone el artículo 49.2 RELOEx, y no que asista al trabajador extranjero el derecho a instar judicialmente el mantenimiento del vínculo laboral durante al menos ese plazo [9].

Tanto es así, que el propio legislador admite la posibilidad de que el trabajador extranjero no desarrolle su actividad laboral ni con el mismo empresario ni durante la totalidad de la vigencia de la autorización inicial y sin que dicha situación acarree consecuencias ni para el trabajador ni para el empresario [10]. En el supuesto de pérdida de empleo -cualquiera que fuese su causa y, por ende, también en los casos en que la extinción se produce por voluntad del empresario-, estando vigente la autorización administrativa correspondiente, el trabajador extranjero pueda acudir a los mecanismos que el propio ordenamiento laboral le brinda para encontrar empleo, siempre teniendo presentes los límites de ocupación y ámbito geográfico consustanciales a la autorización inicial.

La actual regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo viene a confirmar las consideraciones anteriores. El número 3 del artículo 54 LOEx señala que procederá la renovación en cuanto el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se le concedió la autorización "durante un mínimo de seis meses por año", lo que contrasta con la duración de la autorización inicial que es de un año. Pero es que el número 4 del mismo precepto autoriza la renovación de la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad "de al menos tres meses por año", siempre y cuado acredite "la interrupción de la relación laboral origen de la autorización por causa ajena a su voluntad" y la búsqueda activa de empleo mediante la participación en las acciones que se determinen por el Servicio Público de Empleo o en programas de

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inserción sociolaboral y cuente en el momento de solicitar la autorización con un contrato de trabajo en vigor.

Sobre la base de las anteriores reflexiones podemos concluir que el repetido artículo 50 b) RELOEx no puede limitar las facultades de organización y dirección del empresario, especialmente las relativas a la extinción del contrato. No existe, en consecuencia, obligación alguna a su cargo que con la finalidad de garantizar la continuidad de la actividad laboral del trabajador extranjero durante la vigencia de la autorización inicial pueda restringirlas, más allá de su ejercicio regular, es decir, del ámbito y de los contornos de la relación que la justifica, que es la relación laboral.

A nuestro juicio, y como hemos adelantado, el precepto ha de interpretarse a partir de la finalidad pretendida, que no es otra que garantizar que el contrato de trabajo tenga una duración no inferior a la de la autorización inicial para trabajar, salvadas las facultades empresariales respecto a su extinción cuando exista causa para ello. De esta manera, se hace efectiva la vocación de estabilidad que se procura con la autorización inicial como primer estadio del camino hacia la integración plena en el mercado de trabajo que, por eso, se constituye en el presupuesto para su renovación.

A mayor abundamiento, el artículo 51.14, in fine RELOEx, autoriza a la autoridad competente a requerir al empresario o empleador, una vez que se haya probado que la relación laboral no se ha iniciado, a fin de que acredite las razones que justifican esa falta de actividad. Tan sólo si el empleador no contesta o las razones aludidas se consideran insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar "que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

De acuerdo con la interpretación que proponemos, el precepto discutido adquiere todo su sentido ya que, en definitiva, procura que no se efectúen contrataciones que tengan por exclusiva finalidad proporcionar el acceso al mercado de trabajo, sea porque la actividad laboral efectivamente no se inicia, sea porque el carácter temporal del contrato permite presumir que el trabajador extranjero no va a permanecer de manera regular y estable en el mercado de trabajo.

En tercer y último lugar, otra de las limitaciones añadidas al ejercicio de la libertad de empresa es la que consagra el artículo 51.c) del RELOEx. En efecto, dentro del procedimiento establecido para la concesión la autorización inicial, y como parte de la documentación que es exigible al empresario o empleador, la autoridad competente puede requerir, si así lo considera necesario, que se presenten los documentos que acrediten que cuenta con los medios económicos, materiales o personales para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. Como en el supuesto anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado f) del artículo 53 RELOEx, la falta de acreditación suficiente de ambos extremos podrá determinar la denegación de la autorización solicitada.

Una defectuosa técnica legislativa hace desmerecer la loable finalidad del legislador de proteger la estabilidad laboral del trabajador extranjero, y ello por las razones siguientes:

a) Es evidente que el empleador que ha sido requerido a presentar esa documentación no ha cometido infracción alguna tipificada en nuestro ordenamiento sancionador. Existe simplemente una presunción iuris tantum de que, por los datos con los que cuenta la Administración o por comprobación posterior, una vez iniciada la relación laboral, hay fundadas razones para considerar que las condiciones en que se desarrolla su actividad empresarial no son las más idóneas para garantizar el inicio normalizado y con vocación de continuidad, de la actividad laboral

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del trabajador extranjero o, en su caso, la permanencia estable en el mercado de trabajo.

b) Por otra parte, a nuestro entender carece de sentido que se exija al empresario que acredite, sea ab initio o de manera sobrevenida, que cuenta con los medios económicos, materiales y personales suficientes para hacer frente a su proyecto empresarial, en suma, una declaración de solvencia que, en alguna medida, recuerda a la que se le exige al trabajador extranjero que pretende obtener una autorización por cuenta propia [11]. No existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna previsión al respecto referida al empresario que contrata a trabajadores españoles, por lo que reclamarla teniendo como único criterio de referencia la condición de extranjero no comunitario del trabajador que se pretende contratar, supondría no sólo una injerencia inadmisible en ese ámbito de organización y dirección del que es titular, sino una discriminación para el trabajador extranjero que vería así limitadas sus posibilidades de contratación.

c) Por el contrario, sí resulta razonable en aras al cumplimiento de aquel objetivo de estabilidad, exigir que el empresario cuente con aquellos medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, siempre y cuando existan probadas razones que lo justifiquen. Cuestión distinta es precisar cuáles de aquellas obligaciones son las que, en mejor medida, proveen al objetivo de estabilidad pretendido. Tanto la apreciación de la necesidad del requerimiento como su motivación han de ser especialmente rigurosas; así se deduce de la redacción del precepto que estamos comentando y ello no sólo en aras a la consecución de aquella finalidad tuitiva sino por la inmisión que se está efectuando en un ámbito de actuación en el que el empresario está protegido constitucionalmente.

3. Forma del contrato de trabajo

Como se sabe, el artículo 8.1 ET acoge el principio de libertad de forma que rige genéricamente en nuestro Derecho (artículo 1278 CC), prescribiendo que el contrato de trabajo podrá celebrarse "por escrito o de palabra". En principio, habría de seguirse lo preceptuado por la norma estatutaria, al no contenerse ninguna excepción referente a los extranjeros.

Sin embargo, entendemos que tratándose de trabajadores extranjeros se exigirá en todo caso un contrato de trabajo escrito que, además, es el que se presentará junto a la solicitud de cualquier autorización para trabajar, ya sea inicial o renovada.

El artículo 51.2 b) RELOEx, al establecer la documentación que debe acompañarse con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en el llamado régimen general, alude al "contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido", lo que parece que se acompasa con el principio de libertad de forma antes citado. Pero, como en otras muchas ocasiones, el texto reglamentario adolece de falta de rigor técnico, pues en otros pasajes que regulan la solicitud inicial de otras autorizaciones de trabajo utiliza expresiones distintas. Sirvan de ejemplo los siguientes preceptos:

- El artículo 50.d) RELOEx impone que la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena quedará supeditada a que las condiciones fijadas en la "oferta de trabajo" se ajusten a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad,

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categoría profesional y localidad. Y el artículo 53 RELOEx reitera la misma circunstancia como causa de denegación de la referida autorización.

- Tratándose de autorizaciones de residencia y trabajo temporales por cuenta ajena de duración determinada, el artículo 57.2 RELOEx habla de las "ofertas de empleo" y en párrafo 6 del mismo artículo se refiere a los "contratos firmados".

- El artículo 65.b).6 RELOEx, que regula la autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, impone que a la solicitud de autorización se acompañe "el contrato de trabajo" del trabajador extranjero con la empresa que le desplaza.

- En el contingente de trabajadores se prevé la posibilidad de fijar un número de visados para búsqueda de empleo para determinados sectores de actividad y ocupación, y el artículo 83.4 RELOEx, exige que el empresario que pretenda la contratación del extranjero presentará "un contrato de trabajo-solicitud de autorización", firmado por ambas partes.

- La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena procede cuando, entre otras circunstancias, el trabajador extranjero "disponga de una nueva oferta de trabajo" (artículo 54.3 b) RELOEx).

- Según reza el artículo 99.2 RELOEx, podrá modificarse una autorización por cuenta propia a otra por cuenta ajena, a solicitud del interesado, si el trabajador extranjero hubiera suscrito un contrato de trabajo que justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social de su anterior actividad profesional.

- En fin, respecto al denominado arraigo "social", el artículo 45.2b) RELOEx permite acceder a una situación de residencia por circunstancias excepcionales a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y "cuenten con un contrato de trabajo" firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año; dicho contrato ha de acompañarse a la solicitud de autorización (artículo 46.1.b) RELOEx).

Dicho lo anterior, se plantea la duda de si como requisito en el procedimiento de concesión de la autorización de trabajo ha de presentarse en todo caso un contrato de trabajo o se admiten otros documentos de distinta naturaleza y alcance [12]. Entendemos que a excepción de las ofertas genéricas a que se refiere el artículo 57.2 RELOEx -presentadas ante los Servicios Públicos de Empleo como trámite previo para la solicitud de autorizaciones de trabajo y residencia para actividades de temporada- en los demás casos, cualquiera que sea la denominación que se dé, nos encontramos ante un auténtico contrato de trabajo -y no ante una oferta de empleo genérica ni un precontrato [13]-, en el que se exige la forma escrita [14] y, en algunos casos, un modelo oficial preestablecido.

Para justificar esta afirmación hemos de remontarnos al Decreto de 27 de julio de 1968, antecesor de la LO 7/1985, que establecía

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la obligación de aportar a la solicitud de concesión del permiso de trabajo un contrato visado por la Dirección Provincial de Trabajo. La LO 7/1985, de 1 de julio, eliminó la exigencia de este visado, y su artículo 17 condicionó la concesión del permiso de trabajo a que el extranjero presentase "contrato de trabajo por escrito" o justificase "documentalmente el compromiso formal de colocación". Dicha previsión de alguna forma venía a sembrar dudas acerca de si era suficiente presentar un precontrato de trabajo o compromiso de colocación, apartándose con ello de lo que había sido la tradición legislativa de exigir la aportación de un contrato de trabajo. La razón de la inclusión del "compromiso formal de colocación" era más social que jurídica. La regulación de la inmigración laboral arbitraba un mecanismo que imponía al trabajador extranjero que pretendiese trabajar en España contar con un puesto de trabajo concreto y suficientemente perfilado -so pena que viese denegado el referido permiso invocando la Administración la situación nacional de empleo-; pero ello resultaba sumamente difícil si ese extranjero no se encontraba en España, por lo que dicha exigencia se convertiría en un círculo vicioso del que era imposible salir. Para solventar esta dificultad se pensó en admitir la presentación del señala do "compromiso formal de colocación", aun que en la práctica no consiguió los efectos esperados (¿qué fuerza tenía el extranjero para compeler al empleador a formalizar el contrato de trabajo y respetar las condiciones laborales reflejadas en aquél, si el mantenimiento de la legalidad de la situación dependía de la participación de ese empleador?). Dada la inoperancia que en la realidad había tenido el compromiso formal de colocación, el Reglamento de 1996, en su artículo 85.2 b), no hizo sino volver a la exigencia de presentar un contrato de trabajo previo a la concesión inicial del permiso de trabajo, mediante la llamada "oferta de empleo". Esta exigencia se ha mantenido en los dos Reglamentos de desarrollo de la LOEx.

A pesar de la inexactitud reglamentaria, lo cierto es que el documento que se acompaña a las solicitudes (iniciales o renovadas) nominativas de autorización administrativa es un contrato de trabajo y en él concurren sus elementos esenciales, esto es, consentimiento, objeto y causa. En ocasiones, lo que ocurre es que se confunde la formalización del contrato con su consumación; de otro modo, carecería de sentido prescribir, por una parte, que cuando se haya notificado la resolución favorable sobre la autorización correspondiente, el extranjero podrá iniciar la actividad laboral sin que sea necesario concertar, verbalmente o por escrito, contrato de trabajo posterior; y, por otra, que si transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar hubiese sido afiliado y/o dado de alta en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 RELOEx. En este sentido, quizá la expresión que mejor refleja la realidad sea la que emplea el artículo 83.4 RELOEx, al hilo de la regulación del visado para búsqueda de empleo que es, como antes se adelantó, la de "contrato de trabajo-solicitud de autorización".

En conclusión, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de excepción al régimen de libertad de forma del artículo 8.1 ET. El cumplimiento de los trámites administrativos que habilitan a los extranjeros extracomunitarios a residir legalmente en España requiere en la mayoría de los casos la demostración de recursos económicos suficientes (residencia no laboral) o de la posibilidad de adquirirlos mediante la presentación de un contrato de trabajo (residencia laboral por cuenta ajena). Tras la entrada en vigor de la modificación operada por la LO 14/2003, y teniendo en cuenta la doble función que tiene el visado a partir de la misma, el procedimiento de concesión de las autorizaciones consta de dos fases: una, en la que se resuelve

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en España la solicitud de autorización presentada, y que es común cualquiera que sea el lugar de residencia del trabajador extranjero; otra, reservada para el trabajador que reside en su país de origen, en la que el extranjero solicita allí el visado, aunque no se tramitará hasta tanto no conste la resolución favorable de la solicitud de la autorización. Es en la primera fase en la que el empleador ha de presentar el contrato de trabajo, si bien, sometido a la condición suspensiva de que sea concedido el visado que le habilitará para entrar, residir y trabajar y para solicitar en el plazo de un mes la tarjeta de identidad de extranjero a la que se incorporará la autorización inicial concedida.

4. Autorización de trabajo y contrato de trabajo

Hemos señalado anteriormente que la normativa de extranjería exige que el acceso al trabajo de los extranjeros en España quede indefectiblemente supeditado a la presentación de un contrato de trabajo. Esta ordenación jurídica reproduce el esquema clásico de dependencia del modelo de inmigración al de extranjería, cuya traducción más inmediata es la "perturbadora vinculación" entre la residencia legal en nuestro país y la realización de una actividad laboral [15] y se enmarca en lo que en su momento denominamos [16] la "lógica básica de la extranjería": entrada (con visado como elemento básico de control), permanencia (mediante autorización) y trabajo (mediante autorización).

Pero ello no significa ni que la autorización administrativa para trabajo de extranjero -tampoco la inicial- se encuentre necesariamente vinculada a un contrato de trabajo determinado, ni que corran idéntica suerte.

Durante tiempo, se ha venido confundiendo la temporalidad de la autorización de trabajo con la del contrato de trabajo suscrito por el trabajador extranjero, hasta el punto de que se admitiera sin más la contratación temporal per se cuando se trataba de extranjeros [17].

Bien es verdad que tanto la regulación del trabajo de los extranjeros en España, caracterizada por establecer una sucesión escalonada de permisos de vigencia limitada, como que el permiso de trabajo inicial durante la vigencia de la LO 7/1985 se limitase a una profesión, actividad y ámbito geográfico determinado y su duración fuese coincidente con la del contrato [18], podían inducir a tal conclusión. Así lo calificaban nuestros tribunales;

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por ejemplo, la STS de 23 de marzo de 1988 señala que "no se está en presencia de un contrato ordinario laboral referente a ciudadanos españoles, sino de un contrato temporal [...] al requerir los trabajadores de la exigencia de permisos de trabajo, durables en su concesión" [19]. Y lo confirmaba la Sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 1989, en la que puede leerse que "el contrato de trabajo de los trabajadores extranjeros queda así sometido a una duración esencialmente temporal, la de la vigencia de los permisos de trabajo, confiados a la Administración" [20].

Sin embargo, la contratación temporal es una excepción a la regla general de la duración indefinida de la relación de trabajo, por lo que los contratos de trabajo para extranjeros carecerían de toda virtualidad y eficacia como contratos temporales si no contuvieran una adecuada remisión a cualquiera de las modalidades y fórmulas de contratación temporal [21]. La doctrina judicial avanzó en esta línea, y así, la STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1996, afirma que "no existen términos hábiles para considerar que la contratación laboral de extranjeros de carácter temporal está exenta de toda causalidad respecto a dicha temporalidad, que ha de ser contemplada como excepción en nuestro Derecho, regido por el principio de la contratación indefinida" [22].

De hecho, tanto el Reglamento de 2001 como el vigente de 2004, han desvinculado la vigencia de la autorización inicial de residencia y trabajo de la duración del contrato de trabajo que sirve de soporte a su solicitud, ya que el artículo 49.2 RELOEx prescribe que dicha autorización tendrá en todo caso una duración de un año, con independencia de la de aquél.

Y si no hay razón para sostener que, por definición, la contratación de extranjeros haya de ser necesariamente temporal y acausal, ésta se regirá por las reglas generales que en orden a la duración del contrato de trabajo establece la normativa laboral. Por consiguiente, aquél será indefinido o temporal por la naturaleza del puesto de trabajo de que se trate, no por el carácter permanente o temporal de la autorización administrativa a la que está sometida la contratación.

Por eso, en principio, no habría inconveniente en que a la solicitud de la correspondiente autorización inicial se acompañase cualquier contrato de trabajo, aunque fuese de duración determinada, siempre y cuando su duración inicialmente prevista fuese igual o superior al año -recuérdese que sí es exigencia para la concesión de la misma que el empresario garantice la actividad continuada durante la vigencia (artículo 50.b RELOEx), en los términos antes señalados- a excepción de los contratos de inserción y para el fomento de la contratación indefinida que, entendemos que al requerir del trabajador la condición de "desempleado, inscrito en la oficina de empleo" (artículo 15.1 d) ET y Disposición Adicional 1.ª Ley 12/2001), "representaría un obstáculo importante a efectos de obtener una autorización que, necesariamente, ha de superar el filtro de la situación nacional de empleo" [23].

Por descontado, nada impide que encontrándose vigente la inicial autorización

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administrativa para trabajar si, por cualquier causa se extinguiese el contrato de trabajo, el trabajador extranjero suscriba otro contrato de trabajo de cualquier modalidad.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la LOEx establece, entre otras, y a los efectos que ahora nos interesan, las pautas básicas de una autorización de trabajo por cuenta ajena (artículo 38) y un régimen especial para los trabajadores de temporada (artículo 42). De esta forma, superando la limitación que contenía su antecesora, apuesta por la diferenciación de dos tipos de inmigración laboral: una, con vocación de estabilidad, en la que la sucesión de las distintas autorizaciones para trabajar abocará en la autorización de residencia permanente, que colocará al trabajador extranjero en las mismas condiciones que un español [24]; otra, coyuntural, que sirve de cauce para hacer frente a necesidades de mano de obra concretas y acotadas temporalmente [25].

Ocurre, sin embargo, que el artículo 55 RELOEx contempla hasta cuatro supuestos en los que procede la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, y aunque se trata de relaciones laborales para las que el ordenamiento laboral admite contratos temporales, el Reglamento de Extranjería "ha escapado a los condicionantes explícitos e implícitos de la Ley que desarrolla" [26]. Además, se observa una discordancia entre las previsiones de la norma reglamentaria sobre determinados contratos y su configuración en las normas laborales.

4.1. Trabajos de temporada o campaña

Ya la originaria redacción de la LO 4/2000 (art. 41) había independizado la regulación del trabajo de temporada del régimen general de permisos de trabajo. Esta opción legislativa se valoraba de forma positiva, pues resultaba absolutamente necesario acometer la regulación de la inmigración temporal, con problemática e implicaciones distintas a la laboral con vocación de permanencia en el país de acogida, como uno de los elementos clave para el control de los flujos migratorios [27]. Esa regulación independiente del trabajo de temporada provocaba que su autorización no formara parte del sistema de incorporación progresiva al mercado laboral propio de la regulación del trabajo de los extranjeros ni relevante para la adquisición de la residencia o de la nacionalidad española.

En desarrollo del precepto legal, el Reglamento de 2001 reguló el denominado permiso de trabajo tipo T (artículo 78.2), por el que se autorizaba la realización de actividades o servicios de temporada o campaña, siendo posible su limitación a una actividad y ámbito geográfico concretos. Su duración habría de coincidir con la del contrato de trabajo, no pudiendo exceder de nueves meses, dentro de un período de doce meses consecutivos.

La LO 14/2003, incorporó dos nuevos párrafos al artículo 42 de la LOEx, que sin alterar este régimen especial, mejoraban y completaban su diseño legal. El número 4, asumiría lo que es un hecho en la realidad (fomentado por la articulación que de las ofertas de temporada ha venido realizando el sistema de contingentes en los dos últimos años), advirtiendo la orientación preferente

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de dichas ofertas hacia los países con los que España ha firmado Acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. El nuevo número 5 pedirá la colaboración a las Comunidades Autónomas y a los Ayuntamientos en la programación estatal de las campañas de temporada.

El vigente RELOEx impone que las actividades de temporada o campaña se incardinen a través de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (artículo 55.2.a). Reproduciendo el diseño efectuado por su antecesor, la norma reglamentaria establece que la duración de la referida autorización coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de doce meses consecutivos. La discordancia que observamos se produce respecto de la normativa laboral es que, como se sabe, cuando los trabajos se reiteran en los mismos tiempos de cada anualidad, conforme a lo previsto en el artículo 15.8 ET, en la reforma operada por el RDLey 5/2001, el contrato será indefinido a tiempo parcial, posibilidad que no es contemplada en el Reglamento de Extranjería.

4.2. Obra o servicio determinados

La inclusión de una autorización administrativa para la realización de obra y servicio determinados no se produce, y restrictivamente, hasta la aprobación del Reglamento de 1996, por RD 155/1996, al establecer que el permiso de trabajo Tipo A se concedería "para realizar actividades de temporada o de trabajos de duración limitada, tales como montaje, reparación o revisión de de maquinaria, instalaciones y equipos". Esta ampliación se encontraba justificada por el reconocimiento, unos años antes, del sistema de contingentes como vía de acceso al mercado de trabajo nacional, dirigido en ese tiempo fundamentalmente al sector agrícola, donde era clave la actividad estacional, lo que provocaba que el permiso de trabajo Tipo A quedase prácticamente vacío de contenido [28]. Sin embargo, al resultar idéntico el régimen jurídico aplicable a ambas actividades -aunque en puridad estaba arbitrado en atención a trabajos de temporada, cíclicos o de campaña-, se producían importantes disfunciones, en particular, en lo relativo a su duración máxima, que no podía exceder de nueve meses, incluida la eventual prórroga del contrato de trabajo, ni admitía la renovación (artículo 75.I.1 RD 155/1996).

La LO 4/2000, en su versión originaria, tan sólo se refería a que no era necesario contemplar la disponibilidad en el contingente cuando el contrato de trabajo u oferta de empleo fuese dirigido a "los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos"; renumerado como artículo 40 por la LO 8/2000, el precepto en su apartado d) torna lo que era excepción al acudimiento a la vía del cupo de trabajadores extranjeros en una circunstancia en la que, en la concesión de la autorización, no se tendría en cuenta la situación nacional de empleo; esta redacción hoy todavía permanece vigente. Por su parte, y como acabamos de señalar, la LOEx encomienda al "Gobierno regular reglamentariamente la autorización de trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada y campaña" (artículo 42).

Pues bien, el primer Reglamento de desarrollo de la LOEx, RD 864/2001, definió y reguló en su artículo 78, y en desarrollo del citado artículo 42 LOEx, dos permisos de trabajo -Tipo A y tipo T-. Como al segundo de ellos nos hemos referido anteriormente, baste señalar aquí que el permiso de trabajo Tipo A se articulaba para la realización de trabajos de duración limitada (a título ejemplificativo, la norma enumeraba alguno de ellos: montaje, reparación o revisión de maquinaria,

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instalaciones y equipos). Aunque ambos permisos de trabajo tenían como característica esencial común la temporalidad de las actividades para las que eran otorgados, y era comprensible el deseo de individualizar la regulación de algunas actividades de duración determinada respecto del otorgado al trabajo de temporada o campaña -la experiencia anterior había demostrado la inoportunidad de disciplinar con idéntico régimen jurídico-, lo cierto es que el Reglamento no había sido especialmente cuidadoso en su relación con la Ley que desarrollaba, haciendo una interpretación muy amplia del alcance de la expresión "actividades de temporada", incluyendo también las de duración determinada.

En este estado de cosas, el vigente Reglamento, al dedicar la Sección 2.ª del Capítulo II a la "Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada", incluye entre las actividades cuyo desarrollo permite, entre otros, la "de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones" (artículo 55.2.b RELOEx).

Mayor celo se observa por parte del ejecutivo en el desarrollo de la LOEx cuando advierte que este tipo de autorizaciones administrativas se tramitarán por el procedimiento previsto para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, aunque con ciertas especialidades que menciona posteriormente. En concreto, dispone que podrá limitarse a una actividad y ámbito geográfico concretos y que su duración coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite de un año, aunque admite prórroga en función de la duración de actividad que motivó el contrato. Aunque el RELOEx no exige que el contrato de trabajo deba acomodarse necesariamente a un contrato de obra o servicio determinado, la naturaleza de la prestación laboral a la que da cobertura lo impone. En la legislación laboral para esta modalidad contractual [29] no se prevé ni duración máxima ni prórrogas en sentido estricto [30], de forma tal que si el contrato fijase una duración o un término, éstos deberán considerarse tan sólo de carácter orientativo [31] (artículo 2.2 in fine RD 2720/ 1998, de 18 diciembre). En el caso de que proceda la prórroga del contrato -cuya duración coincidirá con la finalización de la obra, servicio o actividad con el límite de un año-, el empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato.

La cuestión pone de manifiesto una vez más el desacuerdo entre la legislación laboral y la de extranjería, de tal forma que si la obra se extendiese más de un año, el contrato debería extinguirse aunque aquélla no hubiese finalizado [32]. Es cierto que el RELOEx no impide que se solicite una nueva autorización -recuérdese que para su concesión no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo-, pero esta posibilidad puede quedar en la práctica empañada si se advierte que para obtener una autorización de este tipo, el trabajador extranjero

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ha de comprometerse a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral (artículo 56.1c) RELOEx), y que el incumplimiento de este compromiso podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorización para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida [33].

Así pues, si la obra se extendiera más allá de un año, no queda más remedio que admitir que el empresario debería solicitar inicialmente una autorización de residencia y trabajo ordinaria [34], en el entendimiento, como venimos defendiendo, que este tipo de autorizaciones no precisa necesariamente la aportación de un contrato de trabajo de carácter indefinido, sino que tan sólo exige que el empresario garantice la continuidad de la actividad laboral durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, y precisamente partimos de que el trabajo va a durar más de un año, plazo de vigencia de la autorización inicial. Por descontado, y como adelantábamos al comienzo de este epígrafe, nada impide que obtenida una autorización de residencia y trabajo ordinaria sobre la base de un contrato de trabajo, extinguido éste, pero vigente la referida autorización, el trabajador extranjero suscriba un contrato para obra o servicio determinado, consecuencia de su efectiva incorporación al mercado de trabajo y, por tanto, con un régimen jurídico distinto al de las autorizaciones de duración determinada que estamos comentando.

4.3. Actividades temporales realizadas en el marco de determinadas relaciones laborales de carácter especial

Con carácter innovador, el RELOEx incluye, entre las actividades cuya ejecución es susceptible de ser autorizadas mediante un permiso de duración determinada, las "de carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, así como otros colectivos que se determinen mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización" (apartado c) del artículo 55).

Puede extrañar que en este elenco de relaciones laborales especiales no se aluda a una genuinamente temporal, como es la del servicio del hogar familiar [35]. Lo cierto es que al tratarse de un listado abierto, nada impide que en un futuro se arbitre también para este tipo de relaciones idéntico procedimiento. Probablemente, la omisión obedezca a que en los últimos años las autorizaciones administrativas para trabajo en el servicio doméstico se han incardinado a través del procedimiento de contingentes