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Artículos 82, 82, 84, 86, 87, 90, 91, 92, 93, 93, 97

Artículo 81

A. Texto definitivo

"Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación".

B. Antecedentes parlamentarios

En la redacción originaria, en el primer párrafo se incluía también al divorcio, incluyéndose ambos institutos -separación y divorcio- en el mismo precepto, por lo que se suprimía el art. 86, dedicado al último. Ahora se ha preferido mantener ambos preceptos, uno referido a la separación y otro al divorcio, aunque no se altere la filosofía de eliminación de la causalidad.

Aprobado el primer texto por el Consejo de Ministros, y tras las audiencias a determinados estamentos, se propuso la corrección desde el punto de vista semántico, de la frase referida al plazo mínimo para solicitarlo, considerando más correcto que se dijera: "una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio" y así se ha modificado el nuevo texto.

En el segundo supuesto, se decía antes, en la primera redacción gubernamental, que "No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando el interés del otro cónyuge o el de los hijos exija la suspensión de la convivencia. Se entenderá que este interés concurre en los casos de denuncia por malos tratos interpuesta por uno de los cónyuges contra el otro, o sobre los hijos que convivan con ambos". Ahora se ha obviado hablar de la denuncia, sustituyéndola por "acreditar la existencia de un riesgo". De otra parte, se ha ampliado el supuesto de malos tratos al cónyuge o hijos, detallando que el riesgo ha de ser "para la vida, la integridad física, la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".

En el último párrafo, se añade que la propuesta ha de ser "fundada", se suprime la mención de provisionales referida a las medidas así como la cita del art. 103 CC y, en consonancia con la eliminación en este precepto del divorcio, la relativa a que sean medidas del mismo.

C. Comentarios al artículo

1.- Reconocimiento de la eficacia de la voluntad de un cónyuge para obtener la separación. Tenemos que aplaudir esta modificación de la ley. El hecho de que se conceda plena eficacia a la voluntad de un cónyuge para obtener la separación, es un acierto. Se suprime la necesidad de invocar incumplimiento de obligaciones, causas culpables o conductas deshonestas, por lo que se aminorará la tensión en los Juzgados. Basta con que uno de los cónyuges no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar la separación, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales. Así, en palabras de la exposición de motivos de la ley, "el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender ni de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud". Es cierto que en los últimos tiempos en la práctica judicial se solía recurrir a la falta de afectio maritalis para evitar la confrontación que supone una ruptura culpabilística. Así se han pronunciado múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales como la SAP Valencia, Sec. 10.ª, Sentencia de 4 de febrero de 2003. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina que dice así: "Impugna también el demandado la causa de separación declarada por la sentencia recurrida; sin embargo, del hecho de que ambos cónyuges soliciten la separación, se deduce con meridiana claridad que está ausente cualquier atisbo de afecto conyugal, y que por tanto se observa de parte de ambos cónyuges un incumplimiento grave y reiterado de los deberes propios del matrimonio, especialmente los de respeto, ayuda y socorro (artículos 67 y 68 del Código Civil); conforme ha establecido reiterada jurisprudencia, basta la constatación de un permanente estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los cónyuges, para estimar que concurre causa legal de separación de acuerdo con el artículo 82-1ª del Código Civil sin necesidad de averiguar el origen último de tal ruptura, si...

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