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Las reformas legislativas españolas de 2005 en materia matrimonial

I. La reforma del matrimonio y el divorcio

Partimos de que el matrimonio en su consideración jurídica es a la vez un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues en el mismo concepto quedan expresadas dos realidades diferentes: el momento de su celebración y el conjunto de relaciones jurídicas que dimanan del mismo1.

Prescindiendo de aquellas posiciones en que se subraya la intervención del Estado en la constitución del vínculo conyugal y que consideran el acto constituyente del matrimonio como un acto del Estado2 y de aquellas otras, próximas a esta línea, que estiman que el matrimonio es un acto complejo, al que concurren tres voluntades diversas: las de los dos esposos y la del oficial del estado civil3, fundamentalmente hoy predomina una concepción privatista, que juzga el matrimonio como un acto perfeccionado por los contrayentes. Para algunos es un contrato sui generis, personal y social4, en que el vínculo matrimonial se deriva de la voluntad concorde de los esposos5, mientras que otros ponen en duda esta naturaleza contractual. Si el contrato precisa de consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC), en el matrimonio concurre la primera condición -el consentimiento-, pero de forma muy singular pueden concurrir las otras dos. También hay quien considera el matrimonio como algún tipo de convención jurídica, pero no un contrato6.

Finalmente, para algunos es un negocio jurídico familiar bilateral. Se reconoce que procede de la voluntad de los esposos, pero no es un contrato, ya que no tiene naturaleza patrimonial. Parten de la idea de la existencia de "negocios jurídicos familiares" de "Derecho de familia" e incluyen el matrimonio como uno de los negocios típicos de ese ámbito. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN7 lo hacen en el sentido de considerar que "una tradición jurídica secular configura el acto de celebración del matrimonio como un contrato en la medida en que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes. Grosso modo no puede discutirse la exactitud de esta calificación. El matrimonio exige un común consentimiento de los contrayentes. Si se prefiriera reservar la categoría técnica del contrato para los negocios jurídicos bilaterales de contenido patrimonial o económico y, en consecuencia, hubiera que negar el carácter contractual del matrimonio, habría que decir que, dentro del amplio marco de los negocios jurídicos del Derecho de familia, constituye un convenio o convención". En definitiva, lo que es claro es que se trata de una convención o negocio jurídico y que es "fuente de deberes y responsabilidades"8 recíprocos.

La concepción tradicional del matrimonio ha sufrido profundos cambios, aunque hay características que persisten: la legalidad, la formalidad y la publicidad. También hay que partir de que el matrimonio es un acto jurídico formal9, además, de consensual (art. 45 CC) y que "las solemnidades propias contribuyen esencialmente a su eficacia"10. El carácter esencial de la forma se contempla en el Código Civil, en el número 3.º del art. 73, al referirse a la nulidad del matrimonio "cualquiera que sea la forma de su celebración", y se concreta en la necesidad de "intervención del Juez o funcionario"11 debidos y a la presencia de los testigos.

Con un criterio sociológico, quizá la permanencia es la nota distintiva del vínculo conyugal12. La permanencia implica compromiso y es la propia naturaleza de ese compromiso lo que integra el nexo concordado y progresivo que constituye la esencia del matrimonio. De cualquier forma, no hay que confundir permanencia con perpetuidad. No se trata de que el matrimonio sea una unión vitalicia o indisoluble. Lo que indudablemente caracteriza la unión conyugal es su vocación de continuidad o el carácter indefinido en el tiempo del compromiso que comporta.

Dentro del examen de los componentes esenciales del matrimonio, hasta muy recientemente nadie había dudado que se encontraba el de que se trataba de una unión entre hombre y mujer. El hecho de que pudieran integrarlo un hombre y más de una mujer (poligamia) o más de una mujer y un solo hombre (poliandria) formaba parte del matrimonio en ciertas latitudes o religiones, con especial amplitud demográfica del primer caso, por su admisión por la religión musulmana, que cuenta con un extensísimo territorio de influencia. Pero la dualidad de los sexos ha sido una constante, desde el Código de Manú hasta nuestros días. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN13 manifiestan que "el matrimonio puede definirse como la unión de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos...

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