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La protección de restos arqueológicos como función social. La arqueología preventiva

I. Régimen de protección de restos arqueológicos: excavaciones programadas y de urgencia, y hallazgos casuales en la ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español.

1. La complejidad de la protección de los restos arqueológicos para la Administración autonómica 43 competente, no se encuentra suficientemente sistematizada en la regulación establecida en la Ley 16/1985 44. Esta Ley establece las definiciones de excavación y prospección arqueológica (en los apartados 1 y 2, del art. 41, respectivamente), y de hallazgos casuales (art. 41.3); su régimen jurídico; y la protección de los restos arqueológicos en las zonas que han sido declaradas como bien de interés cultural (en este caso, como zona arqueológica, conforme a la definición del art. 15.5 de la Ley) 45. Esencialmente, esta regulación puede explicarse en torno a las dos cuestiones siguientes: ¿Cuándo hay que solicitar autorización? Y ¿Cómo se protegen los restos arqueológicos?

A) ¿Cuándo hay que solicitar autorización de acuerdo con la LPHE?

2. El legislador estatal, como se detalla a continuación, expone, en primer lugar, la definición de excavación y prospección (finalidad de estudiar, descubrir e investigar restos arqueológicos), exige para ellas autorización y considera ilícitas las remociones que se realicen sin este fin pero en lugares donde se conoce la existencia de restos (excavaciones o prospecciones ilícitas). En segundo lugar, determinará la obligación de solicitar autorización para realizar cualquier movimiento de tierra en zonas arqueológicas.

3. La LPHE partiría, a estos efectos, de una premisa, esto es, de la existencia de una dualidad de supuestos de intervenciones arqueológicas: las programadas por la Administración, y las que se tienen que realizar a consecuencia de un hallazgo casual. Esta dualidad, no está expresamente en la Ley, pero puede inducirse, o, al menos, así se desarrolló en un primer tiempo por la reglamentación autonómica citada, de gran influencia técnica. De forma previa, la LPHE incluye en el patrimonio arqueológico (art. 40), los bienes susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, incluidos los restos paleontológicos.

Así, el legislador define las prospecciones (art. 41.2) y las excavaciones (art. 41.1), y establece su régimen jurídico46.

Éstas se definen por el carácter finalista de la remoción de tierras (para el estudio, investigación o examen de restos arqueológicos). La excavación o prospección arqueológica se llevaría a cabo de forma voluntaria («.se realizan con el fin de.» o «.dirigidas a.»). Estas remociones, en hipótesis entonces, pueden estar previstas por la Administración, esto es, planificadas, en cuyo caso han sido denominadas sistemáticas o programadas47; o podría tratarse, en otro caso, de intervenciones arqueológicas que se realicen tras un hallazgo casual, (art. 41.3), cuyos derechos y obligaciones se especifican en los apartados 2 a 5, del art. 44 de la Ley, que el legislador identifica como supuesto de excavaciones de urgencia48.

4. Éstas son definidas conforme al art. 41.3 LPHE:

«Se considerarán hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del patrimonio histórico español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole».

Este concepto excluye el hallazgo casual sólo en los descubrimientos que se produzcan a consecuencia de una prospección o excavación49. En definitiva, se establece una primera dualidad en el régimen jurídico de protección del patrimonio arqueológico: las excavaciones programadas y las demás, de urgencia, que se llevarán a cabo, normalmente, tras un hallazgo casual.

Esta primera proposición no da lugar a dos supuestos opuestos y excluyentes, y más bien constituye el segundo supuesto (las de urgencia) como específico del primero genérico: las prospecciones o excavaciones que se realicen en este caso también se someterán a la autorización típica del art. 42.1 LPHE, pero sólo tras la aparición de restos a consecuencia de la remoción de tierras, actividad ésta incontrolada por el órgano competente en materia de patrimonio histórico. Es decir, no hay un control ex origine de la remoción de tierras.

De otra parte, la oposición entre los apartados 1 y 2, de un lado, y el 3, de otro, todos del art. 42 LPHE, permite precisar otra distinción llevada a cabo por el legislador: las remociones de tierra constituirán excavaciones o prospecciones sólo si tienen finalidad determinada (estudio, investigación o examen de restos arqueológicos). En otro caso, esto es, las demás remociones de tierra (con fines de urbanización o de edificación, n...

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