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Delimitación legal del derecho de propiedad para proteger el patrimonio arqueológico: límites y privaciones. Estudio de supuestos

I. Deberes legales y cargas desproporcionadas.

1. Las privaciones del derecho de propiedad están prohibidas en virtud del art. 33.3 de la Constitución, tal como se ha realizado su lectura en el capítulo primero de este trabajo. La configuración específica del contenido de este derecho, que integra todo lo que el ordenamiento permita, lleva a la doctrina a referirse a la elasticidad de su contenido, y requiere una serie de garantías jurídicas.

Así en la Constitución, tras reconocer este derecho subjetivo (apdo. 1º, del precepto), se establece, en primer lugar que el contenido esencial es indisponible para el legislador a la hora de definir la función social, esto es, las limitaciones no deben suponer la desvinculación del titular respecto del bien (art. 53.1 en relación con la referencia final a la expropiación del art. 33.3, de la Constitución). En segundo lugar, se establece por fin que esa delimitación, además, sólo es admisible porque los bienes deben atender también a su perspectiva social, o lo que se ha denominado función social de la propiedad (art. 33.2 de la Constitución). En este sentido, esa configuración del contenido debe ser proporcional a esa finalidad, que debe existir, pero no sólo lo desproporcionado afectaría al contenido esencial.

En consecuencia, los límites al contenido del derecho son aceptables sólo en esos términos. Todo lo demás serán privaciones («Nadie podrá ser privado.») no consentidas (art. 33.3, primera parte de la frase), del contenido esencial (de alcance expropiatorio) o no (sin atender al fin social o de forma desproporcionada). Las privaciones serán entonces, de acuerdo con la Constitución, según se ha propuesto aquí en el capítulo primero, todas las limitaciones indemnizables, expropiatorias o no. La Constitución sólo acepta otro sacrificio de la propiedad (art. 33.3, final de frase) si es con un fin de utilidad pública o interés social, siguiendo un procedimiento establecido en las leyes y con la correspondiente indemnización.

En este capítulo se sistematizan los límites establecidos por el legislador 109 que pudieran constituir supuestos de privaciones o, lo que es lo mismo, limitaciones indemnizables: en primer lugar los del derecho de propiedad que, en principio, no afectan al contenido esencial y que, por tanto, deben ser analizados teniendo en cuenta a qué fin social se orientan y si lo hacen de forma proporcionada (apdo. I).

En segundo término se estudian los supuestos de limitaciones que afectan a ese contenido esencial (expropiación formal o material del apdo II).

La distinción aparentemente es fácil, porque el legislador califica los supuestos, cuando establece limitaciones no indemnizables porque considera que son proporcionadas al fin social (apdo. I) o cuando requiere la ocupación, de lo que deriva la indemnización (apdo. II). Así, la ocupación de un terreno para realizar excavaciones o prospecciones será indemnizada conforme a la legislación de expropiación forzosa (art. 43 LPHE).

Esta definición de supuestos por el legislador puede discutirse. Así, otras normas autonómicas, han establecido, por ejemplo, que tras un hallazgo casual la Administración podrá excavar el terreno (lo que implica su ocupación), y en ese caso no habrá indemnización durante un plazo; si se requiere más tiempo, de acuerdo con lo que preceptúan esas normas que se estudiarán, la indemnización procederá conforme a su régimen de responsabilidad patrimonial. ¿No se reconoce indemnización durante una actuación en un plazo predeterminado, que se había considerado expropiatoria, por la ocupación temporal? ¿Es éste un supuesto de limitación más o menos proporcionada, como sugiere la legislación autonómica o más bien de efectiva privación del contenido esencial, de acuerdo con el art. 43 LPHE?

Ese caso se estudia en el apdo. II de este capítulo, porque el legislador autonómico incluye la ocupación del terreno y lo trata como un único supuesto. Sin embargo, su estudio en el apdo. II ha permitido deslindar varios supuestos: los que verdaderamente constituyen privación del contenido esencial y los que podrían requerir una indemnización por resultar, en su caso, desproporcionados al fin social. Todos se relacionan en ese apdo. II para respetar la sistemática del legislador. Esta distinción que aquí se propone puede ser, además, discutible y sólo es un ejemplo de análisis conforme a las categorías sistematizadas en el capítulo primero. Lo relevante es el criterio que se utiliza para su análisis: desvinculación entre el titular y la cosa, o principio de proporcionalidad.

A) Obligación de obtener autorización previa a la iniciación de las obras.

a) En zonas arqueológicas

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