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Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des )protección de menores e incapaces

El 24 de enero de 2003 la Sala 2: del TS celebra Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Doctrina con vistas a resolver la cuestión de la tipicidad o atipicidad de la venta de cantidades mínimas de droga, pues en el seno del Tribunal convivían dos posiciones contrapuestas e irreconciliables sobre el asunto. El Pleno decidió que "... por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos exentos de cualquier afectación a la salud de las personas", posponiendo la resolución del problema. El Informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, núm. 12691/03, de 22 de diciembre de 2003 (en adelante IINT 2003), llega al TS el 13 de enero de 2004; ofrece datos sobre dosis de abuso habitual, dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva (en adelante dmp) de 29 sustancias de abuso, agrupadas en 6 familias, identificándose cada sustancia por sus denominaciones alternativas o comerciales y por su fiscalización en las distintas Listas de la Convención Única de 1961 y de la Convención de Viena de 1971. A la vista del IINT 2003, el TS decide no llevar el asunto a Sala General, por entenderlo innecesario 1 y, en su lugar, se envía a los Magistrados un Cuadro resumen del IINT 2003 elaborado por el Gabinete Técnico del TS, que sólo se refiere a 6 sustancias y a sus correspondientes dmp, no siendo absolutamente fiel al IINT 2003 en la cuantificación de la dmp de la heroína, del LSD y del MDMA. Las Sentencias que tienen en cuenta este cuadro utilizan la dmp como límite entre la atipicidad y la tipicidad de las ventas de cantidades pequeñas de droga. Sin embargo, la situación, lejos de estar cerrada y clara, está abierta y confusa. Analizaré, en primer lugar, la jurisprudencia anterior restrictiva de la aplicación del tipo de tráfico de drogas cuando no se trata de ventas y, después, las dos tesis contrapuestas sobre venta de pequeña cantidad de sustancia.

I El peligro para el bien jurídico salud pública. La jurisprudencia anterior sobre entrega de droga para evitar los efectos del síndrome de abstinencia o ayudar a la deshabituación, sobre consumo compartido, sobre invitación a consumir Y sobre entrega a personas privadas de libertad

Todavía vigente el CP anterior, la jurisprudencia limitaba o atenuaba la aplicación del artículo 344 en casos de "entrega compasiva", o sea de donación movida por las finalidades de lograr la gradual deshabituación de un sujeto o de evitar los efectos de un síndrome de abstinencia. La fundamentación de estos casos no siempre ha sido la misma y la exigencia de requisitos tampoco aparece muy clara, pero, de ordinario se trata de donaciones (no ventas) sin contraprestación económica, a un sujeto adicto al consumo de drogas, buscándose o, su deshabituación, mediante una dosificación controlada y decreciente, o evitarle el síndrome de abstinencia, existiendo entre el donante y el donatario una relación familiar o personal, siendo la sustancia donada heroína. En algunas sentencias se afirmaba la tipicidad de la conducta, pero se proponía el indulto parcial, se apreciaba una atenuante de actuar por estímulos pasionales, o de parentesco o de análoga relación o, se estimaba concurrente una atenuante analógica con el estado de necesidad incompleto 2. En Sentencia de 20 de abril de 1993 se aprecia un error de prohibición invencible en un supuesto de posesión para la donación encaminada a evitar el síndrome de privación de heroína a un hermano.

En otros casos de donación buscando la deshabituación se fundamenta la absolución en la ausencia de antijuridicidad material y en la distinción entre peligro abstracto y peligro presunto o, en que la finalidad perseguida no es la de promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal, sino todo 10 contrario, o en la ausencia de lesión al bien jurídico 3.

Los mismos razonamientos de ausencia de antijuridicidad material y de peligro abstracto, se han utilizado en los casos de consumo compartido, entendidos como una modalidad de autoconsumo que no incide en la salud pública. Los requisitos que el TS viene exigiendo para la impunidad del suministro hecho por un sujeto a otros para el consumo compartido son los siguientes: 1.º Todos los que van a consumir deben ser adictos y formar un pequeño grupo de personas determinadas. 2.º El consumo ha de realizarse en lugar cerrado. 3.º El consumo ha de ser inmediato. 4.º La cantidad de droga debe ser susceptible de ser consumida de forma inmediata. 5.º El consumo ha de ser esporádico, íntimo y sin trascendencia social 4. Como se ve claramente, estos requisitos quieren garantizar que no exista riesgo de que la droga se difunda y llegue a sujetos indeterminados y, por tanto, que no se produzca la consiguiente afectación a la salud pública.

Con argumentación similar de inexistencia de ataque al bien jurídico y ausencia de precio, se ha absuelto en casos de ofrecimiento o invitación de droga para ser consumi...

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