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Los servicios públicos en el siglo XIX

I. El estado liberal y el servicio público.

La construcción teórica del servicio público se produce, en sentido estricto, en la Francia de los primeros años del siglo XX, de la mano de Hauriou y los autores de la Escuela de Burdeos, con Duguit y Jezé a la cabeza 1. Pero esta institución dio sus primeros pasos con anterioridad, pues ya durante el siglo XIX comienza a gestarse su aparición 2. Esta primera etapa, que viene a constituir una suerte de prehistoria del servicio público, pues éste no alcanza auténtica consagración hasta el redescubrimiento del celebre arrêt Blanco a inicios del pasado siglo 3, no ha merecido la atención doctrinal que han recibido las demás etapas de la evolución de esta teoría, uno de los temas, sin duda, más profusamente estudiados por los administrativistas. Pero, sin embargo, su análisis resulta extraordinariamente interesante, y juega un papel importante en la correcta comprensión de esta noción clave de nuestro Derecho público. Razones que justifican, al menos así lo entendemos, la realización de este estudio.

No nos parece oportuno tomar como punto de partida un momento anterior al siglo XIX. Pues, aunque ya con anterioridad a este periodo el Estado se encargaba de la prestación de algunos servicios (justicia, defensa, relaciones exteriores), y estas actividades pueden ser según algunas concepciones consideradas servicios públicos (por ejemplo para el Derecho francés, que las engloba dentro de la noción de servicios públicos administrativos), nosotros preferimos caracterizarlas como funciones públicas 4.

Empezaremos nuestro análisis, por ello, a mediados del siglo XIX, momento en que aparecen ya los primeros ejemplos de lo que hoy llamaríamos propiamente servicios públicos. Así lo hace el correo, seguido de los servicios asistenciales, y más tarde se irán añadiendo los grandes servicios económicos 5. En este momento el concepto está aún en proceso de formación, y deberá de pasar bastante tiempo hasta que a un concepto consolidado de servicio público se le una este término 6. Por esta razón, el examen de este primer servicio público debe hacerse desde las actividades concretas que se configuran como tales, teniendo en cuenta que este término no tiene un auténtico sentido jurídico, pues aunque es ya utilizado, lo es sin un significado preciso 7. En realidad, sólo podemos decir que en este momento nos encontramos ya con auténticos servicios públicos de forma anacrónica, verificando que en ese momento determinados sectores de actividad se configuran como lo que hoy denominaríamos de esa manera.

Ahora bien, a nuestro juicio, esto no implica que no exista ya en esta época una teoría general de lo que debía ser lo que hoy llamaríamos servicios públicos, esto es, que el Estado liberal no tuviera una concepción elaborada de qué prestaciones deben quedar bajo la tutela estatal. Lo que supone que no pueden considerarse los servicios públicos de esta etapa histórica como un conjunto de sectores individuales publificados, sino que se insertan dentro de una doctrina inherente al periodo en que nos encontramos, cuyo sentido debemos precisar.

Conviene apuntar, antes de entrar de lleno en el análisis de esta cuestión, que consideramos como un criterio clave, para determinar la existencia o no existencia de servicio público, la asunción del control de la actividad por parte de la Administración. Frente a esta postura se ha pronunciado Sala Arquer, que considera que lo determinante para que éste se dé es el principio de continuidad 8. Compartimos sólo parcialmente esta afirmación, pues indudablemente el nacimiento de los servicios públicos responde a la necesidad de asegurar el suministro continuado de determinadas prestaciones, por ello, para que éste se constituya es imprescindible tal necesidad 9. Ahora bien, no se puede inferir que haya servicio público por la mera concurrencia de este factor, pues dicha exigencia puede ser satisfecha en condiciones aceptables por la iniciativa privada. El servicio público surge cuando por determinados motivos el Estado decide asumir la garantía de esa continuidad, bien por no estar asegurada la prestación continuada, o bien por no estarlo en las condiciones deseadas por el poder público.

También parece oportuno destacar que, cuando hablamos de la existencia ...

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