La «protección diplomática» de los «derechos humanos» de los nacionales en el extranjero: ¿situaciones jurídicas subjetivas en tensión?

A raíz de los recientes trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en materia de Protección Diplomática, así como de alguna jurisprudencia internacional (en especial, casos LaGrand y Avena ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), se ha generado un debate doctrinal sobre las relaciones entre la clásica institución, formulada doctrinalmente desde mediados del siglo xviii y la internacionalización de los derechos humanos iniciada en 1945. No es en realidad un problema nuevo. Se planteó desde los años cincuenta a raíz de los primeros intentos de codificación de la Respon- sabilidad internacional por daños causados en la persona o bienes del extranjero. Hoy el debate está planteado en términos algo complejos y confusos, entrelazándose argumentos paralelos, solapados o imprecisos en la argumentación doctrinal. De entre todos estos problemas, surge la siguiente pregunta: ¿Qué repercusiones jurídicas tiene afirmar que la protección diplomática la puede ejercer un Estado para exigir el respeto de los derechos humanos de sus nacionales? Para alguna doctrina (estadounidense especialmente) que la protección diplomática pueda utilizarse cuando los daños al nacional son consecuencia de la violación de un derecho humano es una obviedad. Sin embargo, influidos por la práctica de la CIJ reciente, algunos autores se sorprenden de que ello pueda ser así. Otros se muestran reacios a tal posibilidad. Otros proponen de lege ferenda relecturas de la institución. Y por último, algunos pretenden hacerla pasar de mecanismo de aplicación del derecho internacional a un nuevo instrumento del sistema -si existe- de protección internacional de los derechos humanos, como parece propone el Relator Especial (RE) John Dugard.

La autora no comparte esta última posición. Pero tampoco se considera reacia a que la protección diplomática pueda servir de cauce para proteger los derechos humanos de los nacionales (u otros como refugiados y apátridas), lo que no es lo mismo. Y no se sorprende de ello porque una mirada al pasado demuestra que ya estaba intrínsecamente reconocido en el Derecho internacional tradicional aunque no se utilizase la expresión derechos humanos en el plano internacional al referirse a ella. Por último, no se acaba de convencer de la viabilidad de algunas de las propuestas de lege ferenda porque no respetan la lógica jurídica esencial del derecho consuetudinario en la materia.

Dado el espacio limitado con el que se cuenta, este trabajo limita su objeto a una tarea previa al estudio sobre la relación entre la protección diplomática y los derechos humanos: deslindar los problemas del discurso jurídico que las compara a fin de poner de manifiesto que no hay ningún obstáculo del razonamiento jurídico para considerar que la protección diplomática puede servir de canal para proteger los «derechos humanos» de los nacionales en el extranjero; así como demostrar que el régimen general de los derechos humanos no quiebra o rompe la ficción jurídica que sustenta la protección diplomática. En esta argumentación surgirán problemas concretos que sólo se dejan planteados. Éstos y las razones por las cuales considero que se ha tener cautela al afirmar que la protección diplomática sea un mecanismo de protección internacional de los derechos humanos, serán expuestas en otro lugar2.

I. Protección diplomática y derechos humanos: estado de la cuestión

El problema se plantea en los trabajos de codificación pasados y actuales en el marco de la CDI. La jurisprudencia internacional reciente ha avivado el debate, dando lugar a múltiples preocupaciones doctrinales. Veamos el estado de la cuestión en estos tres ámbitos.

1. En la Comisión de Derecho Internacional

Cuando se reabre el estudio de la codificación y desarrollo progresivo de la protección diplomática en 1996, se plantea si «habida cuenta del desarrollo de los derechos de la persona, a la que se reconoce cada vez más la calidad de sujeto de derecho internacional, la Comisión tendría que reconsiderar el derecho clásico en la materia»3. Los dos Relatores Especiales que han participado en su estudio han dado una importancia al mismo desde dos perspectivas de análisis: la del enfrentamiento o conflicto y la de su complementariedad o sinergia4.

La perspectiva del enfrentamiento es la postura del primer RE Mohamed Bennouna, cuya tarea, ceñida a un Informe preliminar -dejó la CDI al ser nombrado juez del Tribunal Internacional Penal para la Ex Yugoslavia- estuvo enfocada a tratar de quebrar o romper la ficción jurídica que sustenta a la institución, que considera anacrónica. Para él, «lo que está en juego en el actual debate jurídico sobre la protección diplomática» es si «al interponer una reclamación internacional, el Estado ¿hace valer su propio derecho o el de su nacional perjudicado?»; en este último caso el Estado no sería más ...

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