Protección de inversiones con conceptos indeterminados: el trato justo y equitativo en los appris celebrados por España

I. El trato justo y equitativo a la inversión extranjera como técnica característica de regulación convencional

El1 presente trabajo está orientado hacia la práctica presente y futura de España, y se estructura en cuatro partes. Primero, estudiaremos la técnica que permite la compleja aplicación e interpretación de un concepto indeterminado como el trato justo y equitativo. Segundo, nos fijaremos en las cláusulas relevantes de los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIS, en adelante), que constituyen la base natural para llevar a cabo la interpretación. Tercero, analizaremos la eficacia y las condiciones de cumplimiento de la obligación convencional. En cuarto y último lugar, compararemos el régimen establecido en la red de APPRIS celebrados por España con los elementos del contenido del trato justo y equitativo que va concretando la jurisprudencia internacional.

1. Obligación conceptualmente indeterminada

Se entiende por la cláusula del trato justo y equitativo inserta en un APPRI, la disposición convencional en virtud de la cual el Estado huésped de la inversión -concedente- se obliga con el otro Estado parte a otorgar a los inversores -beneficiarios- un tratamiento justo y equitativo a sus inversiones directas. Correlativamente, la obligación confiere derechos para los inversores y los Estados partes en el tratado internacional, en virtud del principio del pacta sunt servanda, que incluye la buena fe en el cumplimiento. Todo ello configura un marco jurídico de gran utilidad para el desarrollo económico de los Estados y la internacionalización de las empresas.

Este tipo de cláusula encarna una técnica característica de regulación convencional en el conjunto del derecho internacional de inversiones, pues su contenido se sirve de un concepto jurídico indeterminado -un trato justo y equitativo- referido a una realidad de límites imprecisos que ha sido creada para su aplicación a supuestos concretos. En los APPRIS aparecen otros conceptos de este tipo: utilidad pública, interés social, trato no menos favorable, plena protección, medidas injustificadas, arbitrarias o discriminatorias, indemnización adecuada, resolución de la controversia por la vía diplomática hasta donde sea posible, entre otros ejemplos.

Se trata de una obligación autónoma que, sin embargo, puede servir de fundamento, amplificador y límite a otras obligaciones convencionales e incluso contractuales, a modo de principio general. Esto es importante, como veremos más tarde, porque puede suceder que en el contexto de una controversia no se le plantee directamente a un tribunal internacional una reclamación basada en la cláusula del trato justo y equitativo, pero el tribunal entienda que el asunto se relaciona con uno de sus corolarios: la arbi...

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