Detenciones cautelares, coactivas o punitivas. La privación de libertad en el derecho castellano como instrumento jurídico

1. Introducción

Al utilizar la expresión jurídica «privación de libertad», tanto en el título de este trabajo como en el desarrollo del mismo, lo hago en el sentido estricto (o moderno) que hace referencia exclusivamente a la que se producía en las cárceles o prisiones (términos que, aunque se utilicen aquí como sinónimos, tampoco tenían el mismo significado en el derecho histórico, conllevando el de prisión connotaciones de aprensión real del reo con grillos, cadenas u otros elementos que suponían la sujeción del cuerpo). Existieron en el pasado otras formas de privación de libertad, hoy en día ampliamente superadas, como la servidumbre o el destierro, que, además de incidir sobre la libertad del sujeto, perseguían otros objetivos más acordes con los intereses de las comunidades del pasado. Éstas quedan al margen del objeto de este estudio porque de lo que se trata no es de rastrear, a través de instituciones arcaicas, los rasgos propios de sociedades u ordenamientos jurídicos pretéritos, sino de buscar los antecedentes de una institución que se considera definitoria de nuestra actual mentalidad jurídica y social, entendiendo a través de su evolución la de los propias comunidades que le dieron forma hasta configurarla tal y como la utilizamos en el presente.

Tradicionalmente, la privación de libertad de cualquier ciudadano en establecimientos públicos, ya sea de manera cautelar/preventiva o punitiva/penal/ aflictiva, se ha considerado por la historiografía jurídica un instrumento moderno; propio de una época, la Edad Contemporánea, en la que a consecuencia del desarrollo de las ideas ilustradas se conquistó entre otros valores el de la libertad, y se impusieron entre otros principios los de un derecho penal garantista para el detenido, utilitarista y humanitario. Sin embargo, antes de que la libertad se apreciara como un bien jurídico propio e igualitario para el hombre, y de que la prisión se convirtiera en un instrumento jurídico clave para las sociedades modernas, ya existieron algunas formas de privación de libertad que marcaron el camino de lo que actualmente nos parece un singular hallazgo de nuestra ciencia jurídico-penal.

Como dijera Foucault, cuyas palabras me han servido de inspiración para la elaboración de este trabajo, «la prisión es menos reciente de lo que se dice cuando se la hace nacer con los nuevos Códigos. La forma-prisión preexiste a su utilización sistemática en las leyes penales. Se ha constituido en el exterior del aparato judicial»1. Y precisamente a esa constitución originaria a través del derecho castellano, el precedente más inmediato de nuestro derecho nacional, es a lo que atienden las siguientes reflexiones, a través de las cuales se pretende esbozar la trayectoria seguida por la cárcel, como medida jurídica, a partir de la época llamada de Recepción del Ius Commune y hasta el nuevo régimen del que somos herederos.

No es que antes no se utilizara la privación de libertad o el encarcelamiento por los distintos ordenamientos jurídicos medievales. Existían entonces algunas prisiones públicas y sobre todo prisiones privadas o particulares2, y aunque empezaban a despuntar algunas especialidades en lo que se podría considerar un primigenio proceso penal, se utilizaba fundamentalmente la llamada prisión por deudas («pro debito») o prisión civil en un único proceso ordinario. De ella nos dio buena cuenta Tomás y Valiente en la primera parte de su magnífico, aunque ya un tanto postergado artículo sobre La prisión por deudas en los derechos castellanos y aragonés, que por lo demás resulta ser la más importante de las escasísimas aportaciones bibliográficas que he podido encontrar sobre esta cuestión3.

Tomás y Valiente se dedicó entonces a estudiar con gran acierto esta primigenia prisión por deudas, la originaria forma en que se utilizara la prisión, pero dejó de lado la aparición de otras formas de encarcelamiento propias del proceso penal que con el paso del tiempo relegaron a aquélla, de manera que la privación de libertad como instrumento jurídico fue pasando paulatinamente del campo civil a un nuevo ámbito penal que en la actualidad le es más propio. Esta evolución en la mentalidad social y jurídica es el telón de fondo sobre el que se proy...

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