Derecho extranjero y recurso de casación (STS, Sala Primera, de 4 de julio de 2006): el Tribunal Supremo cruza el Rubicón

I. Introducción: el caso

La STS de 4 de julio de 2006 es una sentencia histórica. En ella, la Sala Primera del TS (Ponente: Excma. Sra. Dña. Encarnación Roca Trías) abordó un caso relativo a un «contrato de agencia marítima» firmado en Alemania en abril de 1987 entre una empresa sometida al Derecho de la República Democrática Alemana (DDR), y que posteriormente se reconvirtió al Derecho de la Alemania unificada en 1990, y una empresa española. La cláusula 14 de dicho contrato, celebrado por tiempo indefinido, afirmaba con meridiana claridad que las partes elegían, como Derecho aplicable a dicho contrato, el Derecho alemán por elección expresa de las partes (= «The proper law aplicable is that of the German Democratic Republic»). La compañía alemana consideró que la empresa española había incurrido en incumplimiento de contrato y le reclamó sustanciosas cantidades ante los tribunales españoles. La empresa española formuló reconvención, pues sostuvo que la compañía alemana había incurrido en ciertos incumplimientos parciales y solicitó una indemnización por los daños y perjuicios. La sentencia dictada en primera instancia y también la dictada en apelación estimaron la reconvención y condenaron a la compañía alemana. Ésta recurrió en casación ante el TS. Varias son las cuestiones jurídicas que suscita esta histórica sentencia. Las más relevantes, que serán aquí sucintamente comentadas, son las que conciernen a los aspectos de Derecho internacional privado (DIPr.) y en particular, las que afectan a la posibilidad de recurrir en casación por incorrecta aplicación del Derecho extranjero regulador del fondo del litigio (para España, vid. A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, Derecho internacional privado, vol. I, 8.a ed., Ed. Comares, Granada, 2007, pp. 267-315; en general, vid. el completo panorama que ofrece M. Jänterä-Jareborg, «Foreign law in national courts: a comparative perspective», RCADI, vol. 304, 2003, pp. 181-385).

II. El art. 10.5 CC y la ley aplicable a los contratos internacionales

El contrato de agencia marítima que vinculaba a las partes se firmó en 1987. En tal fecha, la norma de conflicto que resultaba aplicable para determinar la Ley reguladora de los contratos internacionales, era el artículo 10.5 CC. Pues bien, dicho precepto indica que la Ley aplicable a los contratos internacionales será, en primer lugar, «la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate». En el presente supuesto, ninguna duda surge: la aplicación al contrato de la Ley de la DDR fue acordada por las partes de modo expreso (= cláusula 14 del contrato: «Theproper law aplicable is that of the German Democratic Republic»). Dicha elección cumplía con las exigencias recogidas en el art. 10.5 CC para surtir plenos efectos jurídicos: a) La Ley elegida era la Ley «de un Estado», ya que en el momento de la elección, la DDR era un Estado con un ordenamiento jurídico propio (= Deutsche Demokratische Republik); b) La elección se había realizado de forma «expresa», pues ...

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