El acoso sexual y el acoso por razón de sexo desde la perspectiva del Derecho Internacional y el Derecho Comunitario europeo

El presente trabajo constituye un estudio pormenorizado sobre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno laboral y su concreta regulación en el Derecho Internacional y en el Derecho de la Unión Europea. En el inicio de este trabajo de investigación, y a modo de introducción, se aborda, con carácter general, el fenómeno del acoso sexual en el trabajo y su trascendencia en el mundo laboral actual, significando que aunque parezca que estemos ante un fenómeno nuevo, la realidad es que el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, y que tiene su origen, fundamentalmente, desde el momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo. Posteriormente, y como parte nuclear de este estudio, se recoge la configuración del acoso sexual en la normativa internacional y comunitaria europea; analizando, en primer lugar, la doctrina y normativa sobre el acoso sexual contenida en el Derecho de los Estados Unidos de norteamérica, como derecho pionero en su formulación como conducta discriminatoria y su repercusión e influencia en la normativa de otros países (europeos o no), haciendo una breve alusión al ordenamiento jurídico laboral español y a la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres. En segundo lugar, se exponen las acciones llevadas a cabo frente al acoso sexual laboral por organismos tan relevantes como la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Finalmente, se analiza la normativa europea, deteniéndonos en describir el proceso histórico normativo para combatir el acoso sexual en el trabajo por parte de las instituciones europeas, subrayando el tratamiento de dos hitos normativos de especial trascendencia en esta materia: la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 junto con el Código de conducta y la Directiva 76/207/CEE reformada por la Directiva 2002/73/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

El presente trabajo recoge, en parte, los resultados de las investigaciones realizadas por el autor durante su estancia en la "Western State University" (College of Law) de San Diego (California, EE.UU.), gracias a la ayuda a la investigación concedida por la Fundació Caixa Castelló-Bancaixa.

Cabe citar algunos de los casos más sonados en Estados Unidos, donde las indemnizaciones pueden calificarse de astronómicas: - En 1979, Catherine Broderich trabajaba en una oficina de la comisión del mercado de valores de EE.UU. donde, según se demostró, otras empleadas lograban ascensos por socializar con sus superiores. Broderich presentó una demanda y ganó 128.000 dólares y un mejor puesto. - En 1983, un directivo de Price Waterhouse le dijo a Ann Hopkins que, si quería ascender, tenía que "andar, hablar y vestir más femeninamente, llevar maquillaje, peinados y joyería". Hopkins le demandó por acoso y en 1990 obtuvo el ascenso y 371.000 dólares. - En 1989, Melissa Clerkin y Lindsey Allison, dos policías de Long Beach (California) demandaron al departamento entre otras cosas porque sus compañeros les acosaban con vulgaridades por la radio del coche patrulla. Dos años después un jurado les adjudicó una indemnización de 3,1 millones de dólares. Vid. Diario El País, 13 de abril de 1997. - En 1996, 29 trabajadoras se querellaron -en la que se relataban crudamente orgías sexuales toleradas por la empresa- contra la filial de Mitsubishi en EE.UU., en la fábrica de Normal (Illinois). Según las demandantes, sus compañeros y superiores masculinos, además de hacerles proposiciones sexuales habituales, les negaban acceder a cursos de formación indispensables para poder optar a puestos de mayor responsabilidad. La cantidad de la compensación no ha sido divulgada oficialmente pero, según desvelaron fuentes cercanas a la negociación podría ascender a algo más 9,5 millones de dólares. Vid. Diario El País, 30 de agosto de 1997. También en AEBERHARD-HODGES, J., "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", Revista Internacional del Trabajo, vol. 115, nº 5, 1996, p. 543.

Dentro del Título VIII "Delitos contra la libertad sexual" del Libro II "Delitos y sus penas", el art. 184 del Código Penal español dispone que: "1.- El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. 2.- Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla debía tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce o veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. 3.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1º, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2º del presente artículo." Antes de la modificación del Código Penal por la LO 11/1999, de 30 de abril se requería que la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo fuera de superioridad jerárquica. Ésta exigencia impedía considerar la posibilidad de que se diera éste delito entre compañeros de trabajo. Tras la reforma de 1999, y tras numerosas sentencias que reconocían la posibilidad de que éste tipo de injusto se diera no sólo en una relación de jerarquía, sino en una relación de igualdad permitió que se contemplara el acoso sexual ambiental. Vid. MARTÍN EVANGELIO, A., El nuevo delito de acoso sexual, Valencia, (Revista General Derecho), 2000; VELÁZQUEZ BARÓN, A., El delito de acoso sexual, Barcelona, (Bosch), 2000.

El estudio diferencia tres tipos de acoso: leve (chistes de contenido sexual, piropos o comentarios picantes, una petición reiterada de citas, un acercamiento excesivo, o gestos y miradas insinuantes); grave (hacer preguntas sobre la vida sexual, hacer insinuaciones sexuales, pedir abiertamente relaciones sexuales sin presionar, o presionar tras la ruptura sentimental con un compañero) y muy grave (abrazos o besos no deseados, tocamientos, acorralamientos, presiones para obtener sexo a cambio de prebendas o amenazas, o asalto sexual).

"El acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema. Generaciones de mujeres han sido víctimas de una atención sexual molesta en el trabajo, y de un comportamiento ofensivo basado en su sexo. Pero ha sido solamente en los últimos 30 años cuando se ha dado un nombre a esta conducta. Hasta hace poco el acoso sexual era a menudo considerado como una afrenta a la que una mujer tenía que arriesgarse para que se le permitiera trabajar. Ha habido en la última década un notable crecimiento en el conocimiento del acoso sexual en el trabajo en los países industrializados, conduciendo esto a un reconocimiento general de que es un problema que debe tratarse si la promesa ofrecida por la legislación sobre igualdad de sexo se ha de cumplir. En particular, está comenzado a surgir el consenso de que no es suficiente proporcionar una compensación a una víctima del acoso sexual después de que se haya causado el daño, sino que se deben estimular las políticas y procedimientos preventivos a nivel empresarial con objeto de reducir el riesgo de acoso sexual", RUBENSTEIN, M., "Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la experiencia de los países industrializados", en la obra del INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (INSHT), Serie Condiciones de Trabajo OIT, Vol. 7, 1995, pp. 13 y 14. La edición original de esta obra ha sido publicada por la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra) bajo el título Combating sexual harassment at work.

"El término acoso u hostigamiento (harassment) sexual, es relativamente reciente. En efecto, a mediados de la década de los setenta es cuando las feministas norteamericanas acuñaron el innominado problema "acoso sexual", denunciándolo como una norma de conducta comúnmente aceptada. El papel del movimiento feminista fue determinante para clarificar este problema. Ellas fueron quienes iniciaron la formulación del problema y rompieron el muro de silencio que existía alrededor de este hecho y en la experiencia laboral de las mujeres, ayudando a clarificarlo y a ser reconocido como un problema social", vid. en CALLE FUENTES, M., GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Largo Caballero), 1988, p. 20.

Para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, en la Administración General del Estado se aprobará, reglamentariamente, un protocolo de actuación que comprenderá, al menos, los siguientes principios: a) El compromiso de la Administración General del Estado de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; b) La instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres; c) el tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario; d) la identificación de los responsables de atender a quienes formulen una queja o una denuncia (art. 58).

Sobre las causas, costes personales y organizativos del acoso sexual, vid., STOCKDALE, J. E., "Acoso sexual en el trabajo", en la obra de FIRTH-COZENS, J. y WEST, M. A., (Compiladores), La mujer en el mundo del trabajo. Perspectivas psicológicas y organizativas, trad. de Guillermo Solana, Madrid, (Morta), 1993, pp. 82 y ss.

Desde nuestra perspectiva de estudio, la actitud de acoso supone un atentado directo contra el derecho al respeto de la intimidad del trabajador, circunstancia que, corrobora el art. 4.2.e) del ET, el cual considera la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual comprendida en el derecho de los trabajadores, en la relación de trabajo, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. "En efecto, no cabe duda que para el ET, el derecho a la protección contra el acoso sexual, esto es, el derecho a desarrollar la prestación de trabajo en un entorno laboral libre de ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, es un derecho que se inscribe, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, dentro del derecho a la intimidad del trabajador y, por consiguiente, en el ámbito del art. 18.1 CE", DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", en Relaciones Laborales, nº 3 y 4, 1993, pág. 103. Este mismo trabajo puede consultarse en PÉREZ DEL RIO, T., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fª. y DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva, Madrid, (Instituto de la Mujer), 1993.

PERNAS, B., OLZA, M. y NAREDO, M. J., La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, Madrid, (Libros de la Catarata), 2000.

WISE, S. y STANLEY, L., El acoso sexual en la vida cotidiana, Barcelona, (Paidós),1992.

En este sentido, vid. DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 105; PÉREZ DEL RIO, T., "El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social", en Relaciones Laborales, nº 17, 1990, p. 28 y ss.; ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", en Relaciones Laborales, nº 24, 1993, p. 32 y ss.; VICENTE PACHÉS, F. de, "El derecho a la protección de la salud del trabajador, la prevención del acoso sexual en el lugar de trabajo", VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valladolid, (ejemplar multicopiado- AEDTSS), 1996.

DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 103. En el mismo sentido, DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., "O acoso sexual no traballo", en Revista Galega de Dereito Social, nº 8, 1993, p. 80.

LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Granada, (Comares), 1996, p. 122.

DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. ult. cit., p. 103.

Vid. CALLE FUENTES, M.; GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Ed. Largo Caballero), 1988; CCOO, A cció sindical davant l´assetjament sexual/Acción sindical frente el acoso sexual, Valencia, (Secretaría de la Dona CCOOPV), 1996; UGT, Guía sindical sobre el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (UGT-Dpto. de la Mujer), 1994; Interesante el trabajo realizado por EMER/GFK ESTUDIOS DE MERCADO, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, encargado y coordinado por el Institut de la Dona, Valencia, 1994: BRIS BARRIO, M. N., "Guía sindical frente al acoso sexual en el lugar de trabajo", en Claridad, nº 20 y 21, 1987.; CCOO, "Acoso sexual en los centros de trabajo", ponencia presentada por la Secretaría Confederal de la Mujer a las Jornadas Feministas sobre agresiones, celebradas en Santiago de Compostela, diciembre 1988; VICTORIA PEÑA y OTRAS, "Malos tratos a la mujer", en Área Crítica, nº 29, 1988.

EMER/GFK, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, op. ult. cit., pp. 98 y ss.; RUBERSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Comimission of the European Comunnunities), 1988, p. 22.

CONFEDERACIÓN INTERNACIONAL DE ORGANIZACIONES SINDICALES LIBRES, Hostigamiento sexual en los lugares de trabajo: una guía sindical, Bruselas, 1986.

"Una misma conducta por parte de un trabajador hacia otro puede ser considerada por este último como sumamente rechazable o, por el contrario, como intrascendente o incluso positiva, dependiendo de las circunstancias y de las personas en cuestión", DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 86.

Eso hace que "a veces determinados estereotipos de conductas estén tan extendidos que (...) los propios sujetos activos del acoso están totalmente sorprendidos de que sus comportamientos puedan ser considerados como ilícitos", DEL REY GUANTER, "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 86.

En la doctrina americana, en lo que respecta al parámetro a seguir para medir el grado de ofensividad en los casos de acoso sexual, OMILLIAN, S. M., Sexual harassment in Employment, Callaghan, 1987, se cuestiona: "¿Es el acoso sexual un comportamiento que ha de ser juzgado según la percepción de la persona que lo sufre (criterio subjetivo) o deben los tribunales establecer un standard objetivo de cómo una persona razonable en la misma situación habría percibido tal comportamiento? Algunas decisiones de los tribunales favorecen el standard objetivo, otras decisiones de tribunales consideran que, sea cual se la intención del acosador, si su conducta tuvo el efecto de crear un ambiente hostil a la persona acosada, entonces la percepción de esta última debe ser el standard por el cual la conducta del acosador debe ser evaluada".

Un tratamiento de las primeras decisiones jurisprudenciales norteamericanas de acoso sexual pueden consultarse en BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Corporate Affairs Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., Washington, (BNA, special report), 1988, p. 61 y ss.

De especial relevancia, y como más significativos, podemos mencionar, entre otros, los estudios realizados por FARLEY, L., Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job, Nueva York, Mc Graw Hill, 1978; MACKINNON, Catherine A., Sexual Harassment of working women: A Case of Sex Discrimination, New Haven, CT, Yale University Press, 1979; MEYER, M. C., BERCHTOLD, I. M., OESTREICH, J. L. & COLLINS, F. G., Sexual harassment, New York, (Petrocelli Books), 1981; SEDLEY, A. y BENN, M., Sexual harassment at work, Londres, National Council for Civil Liberties, 1982; COLES, F. S., "Sexual Harassment: Complainant Definitions and Agency Responses", en Labor Law Journal, nº 6, 1985; COHEN, C. F., "Legal Dilemmas in Sexual Harassment Cases", en Labor Law Journal, nº 11, 1987.

El acoso sexual es una discriminación laboral por razón de sexo, en sentido de género masculino o femenino ("gender"), porque "el acoso sexual ocurre no porque es una persona (la acosada), sino porque ésta es mujer"... "el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo... minando su potencial para una igualdad social... el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones", MACKINNON, C. A., Sexual harassment of working women..., op. cit., pp. 9 y 147.

"Se considerará práctica ilegal por parte de un empresario: 1) negarse a contratar o despedir a un individuo, o discriminarlo respecto de su remuneración, plazos, condiciones o privilegios de contratación, a causa de su raza, color, religión, sexo o nacionalidad; 2) limitar, segregar o clasificar a sus empleados o aspirantes a empleo de una forma que prive o tienda a privar a cualquier individuo de oportunidades de empleo o bien perjudicar a un empleado debido a su raza, color, religión, sexo o nacionalidad", Título VII, Acta de los Derechos Civiles, 1964.

En este caso, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, hizo un reconocimiento de un supuesto de acoso ambiental, requiriéndose para su apreciación dos requisitos: 1) que sea suficientemente severo o persuasivo para alterar la condición de empleo de la víctima, y 2) que suponga un ambiente de trabajo abusivo.

Sobre los orígenes de la jurisprudencia y doctrina norteamericana en materia de acoso sexual, vid. los trabajos realizados por DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., pp. 86 y ss., y LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 7 y ss.

LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 9 y ss.

MACKINNON, Catherine A., Sexual harassment of working woman..., op. cit., p. 1.

BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., op. cit., p. 66. Vid. también la sección 1604.11 del Título 29 del Código de Reglamentaciones Federales, Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo en la obra de FRIEDMAN, L. M., Introducción al Derecho Norteamericano, Zaragoza, (Bosch), traducción de Joan Vergé i Grau, 1988, pp. 372 y 373; (información de esta publicación en castellano tomada de LOUSADA AROCHENA, J. F.). Los reglamentos administrativos de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo "constituyen un cuerpo de experiencia e información para el enjuiciamiento a los cuales los tribunales y los litigantes pueden referirse como guías de actuación" (cita extraída del caso Meritor Saving Bank versus Vinson).

BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment, op. cit., p. 81.

SEDLEY, A. & BENN, M., Sexual harassment at work, London, (Pub. National Council of Civil Liberties), 1982, pp. 5 y 6. El acoso sexual quedaría constituido por aquellos comportamientos verbales, proposiciones sexuales, comentarios despectivos de carácter sexual o discriminatorios por razón de sexo cometidos en el lugar de trabajo que sean ofensivos para el trabajador, que le causen un sentimiento de amenaza, humillación, o que interfieran con su rendimiento en el trabajo, minen su seguridad o creen un ambiente laboral amenazador o intimidatorio.

BOE de 8 de marzo. También tuvo su añadido el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, a cuyo tenor, "asimismo, los funcionarios tendrán derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual".

ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros", en Relaciones Laborales, nº 9, 1989, p. 86 y ss.; SEMPERE NAVARRO, A. V., "La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica", en Relaciones Laborales, nº 13, 1989, pp. 9 y ss.

"Las innovaciones no han de buscarse tanto en el terreno de las repercusiones prácticas cuanto en el de las simbólicas o ejemplificadoras: se desea reforzar la efectividad del derecho mediante un acto afirmativo, de clarificación y tipificación nominativa, en lugar de tener que utilizar el recurso a categorías más genéricas de derecho (...). A la postre, lo que hay es concreción y explicitación de una de las manifestaciones en que cristaliza el genérico concepto de dignidad e intimidad, anteriormente ya reconocido, con fines preventivos y de respaldar jurídicamente las acciones tutelares sobre el particular", SEMPERE NAVARRO, A. V., "La Ley 3/1989, sobre maternidad...", op. cit., pp. 10 y 11.

DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 90.

ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "La ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros", op. cit., p. 93.

PÉREZ DEL RIO, T., "El acoso sexual en el trabajo...", op. cit., p. 27.

"La razón de la discriminación es que concurre un móvil sexual que puede condicionar ciertas concesiones de carácter laboral (...). Esto es, la resistencia a aceptar ciertas proposiciones de naturaleza sexual ha de producir determinadas consecuencias laborales, como la decisión de no prorrogar un contrato temporal, de no ascender, de no pagar un complemento salarial o de trasladar o no a un trabajador", ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., p. 34.

DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 105. En este sentido BALLESTER PASTOR, A., "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", Relaciones Laborales, tomo I, 1993, p. 184, argumenta que "si el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendió que la negativa a contratar a una mujer embarazada era causa de discriminación directa por razón de sexo, podría entenderse que cualquier otra discriminación "intencional" debería ser calificada del mismo modo. Por ejemplo, ante denuncias de discriminación en el acceso al empleo con causa en chantaje sexual, la razón de la no contratación es claramente la condición de mujer de la candidata. La conducta es discriminatoria no porque de hecho la práctica en cuestión afecta negativamente a más mujeres que a hombres, sino porque la no contratación se ha debido a condiciones derivadas de la condición femenina de la candidata". Desde una posición neutra, en el sentido de que acosados pueden serlo tanto hombres como mujeres, las mismas consideraciones cabría hacer desde la condición masculina del trabajador, aunque si bien teóricamente el acoso sexual afecta tanto a varones como a mujeres, es sabido, que en la práctica es sufrido de manera cuantitativamente muy superior por las mujeres que por los hombres".

Las consecuencias jurídicas de la consideración como discriminatorio del acoso sexual laboral son dos principalmente: a) la sanción de nulidad. Por lo que "se entenderán nulas y sin efecto las... decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo" (art. 17.1 ET). Por lo tanto a tenor de lo que se dispone en este precepto habrá que entender como nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario, o las de cualquier otro sujeto actuando por delegación el poder de dirección, que signifiquen un perjuicio para la trabajadora que hubiera rechazado una proposición de carácter sexual; b) la inversión de la carga de la prueba. Y ello en virtud de lo que se dispone en el art. 96 de la LPL, el cual preceptúa que "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., p. 34; DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., "O acoso sexual no traballo", op. cit., pp. 78 y 79; LOUSADA AROCHENA, J. F., "La protección jurisdiccional en el orden social frente al acoso sexual en el trabajo", en Actualidad Jurídica Aranzadi, Madrid, (Aranzadi), nº 185, de 16 de febrero de 1995.

Compartimos la opinión originaria de LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores..., op. cit., pp. 146 y 147.

En igual sentido y por lo que respecta al despido objetivo, en el art. 53.4 ET, se recoge que "cuando... la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

PÉREZ DEL RíO, T., "El acoso sexual en el trabajo...", op. cit.,p. 29, entiende que: "difícilmente se pueda enmarcar en este precepto al chantaje sexual, ya que la violación de la dignidad en este caso es el efecto de la modificación sustancial, no es su causa. En otras palabras, en el chantaje sexual lo que implica violación de la dignidad y es por tanto sancionable es el propio acto de chantaje, tenga o no por efecto la adopción de una medida perjudicial para las condiciones de trabajo de la víctima, que además puede consistir en una modificación no sustancial o que, en sí misma, no implique una violación del derecho al respeto de la dignidad (por ejemplo un despido)". Por su parte, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., pp. 32 y 33, admite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador afectado basada en el menoscabo de su dignidad: "Y ello conllevaría, en el caso de prosperar, el derecho a una indemnización como si se tratara de un despido improcedente y el derecho a la prestación por desempleo si se cumplen los requisitos exigidos en la correspondiente legislación: DEL REY GUANTER, S., considera aplicable el art. 50.1.c) ET para los supuestos tanto de chantaje como de acoso ambiental: "tanto en base a un acoso sexual de intercambio como uno de carácter ambiental -los ejemplos más paradigmáticos se dan en este último tipo- puede darse una lesión de las condiciones de trabajo de un trabajador -incluido su entorno laboral- que le lleva a resolver su contrato de trabajo".

LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 28 y 29.

Además de los países ya referenciados, habría que mencionar a los que sancionan específicamente el hostigamiento sexual en el trabajo, entre otros: Austria (Ley de igualdad de trato modificada por la ley nº 833/1992 y la Ley Federal nº 100/1993 relativa al servicio público en general); Suiza (Ley federal sobre igualdad del hombre y de la mujer de 24 de marzo de 1995); Costa Rica (Ley sobre el acoso sexual en el trabajo y la enseñanza, nº 7476, de 3 de febrero de 1995); Filipinas (Ley en contra del acoso sexual, nº 7877, de 8 de febrero de 1995); Finlandia (Ley nº 206, de 17 de febrero de 1995 que modifica la ley sobre igualdad de 1986); Puerto Rico (Ley nº 17/88 sobre acoso sexual); Uruguay (Ley nº 16045 de 2 de julio de 1989 y el Decreto 37/997 de 5 de febrero de 1997), vid. KURCZYN VILLALOBOS, P., Acoso sexual y discriminación por maternidad, México, (Univ. Nacional Autónoma de México), 2004, pp. 64 y ss.

Convenio de 18 de diciembre de 1979, ratificado por España el 16 de diciembre de 1983 (BOE 21 de marzo de 1984).

Undécima sesión, Nueva York, enero de 1992, documento CEDAW/1992/L.1/Add.15, vid. extractos de esta Recomendación en INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, op. cit., pp. 49 y ss.

Las Naciones Unidas elaboraron un documento con el título Estrategias de Nairobi Orientadas Hacia el Futuro para el Avance de la Mujer (en su titulo original, "The Nairobi Forward-Looking Strategies for the Advancement of Women"), documento aprobado por la Conferencia Mundial para revisar y valorar los logros de la Década de las Naciones Unidas para las Mujeres: Igualdad, Desarrollo y Paz, y celebrada en Nairobi, Kenya, el 15 al 26 de julio de 1985. Este documento ha sido publicado por el Instituto de la Mujer, Madrid, Serie Documentos, nº 4, 1987.

OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXVIII, Series A, nº 2, 1985, pp. 85-95.

OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXXIV, Series A, nº 2, 1991, pp. 81-83.

Un extracto de las conclusiones adoptadas por la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato: "(15). La seguridad personal de los trabajadores (especialmente el acoso sexual y la violencia que surgen del trabajo) es un problema de higiene y seguridad. La necesidad de protección interesa tanto a los trabajadores masculinos como femeninos aunque la naturaleza y el grado de dicha protección puede ser específica del sexo", OIT, Documentos considerados en la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato (Ginebra, 1990).

Extractos de las conclusiones adoptadas por el Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados: "24. El hostigamiento sexual en el lugar de trabajo constituye un gran problema. Aunque puede afectar a los hombres, en la gran mayoría de las veces representa un problema para las mujeres. Su existencia constituye una violación del derecho de igualdad, perjudica las condiciones de trabajo de la persona de que se trata y sus perspectivas de empleo y promoción; además desalienta a las mujeres para que no ingresen en empleos atípicos. El hostigamiento sexual es igualmente considerado como un problema de higiene y seguridad. 25. Los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberían emprender medidas para prevenir el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Ellas podrían englobar los métodos previstos en la ley con el fin de obtener reparación, sea por vía de una legislación en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, sea por una legislación particular relativa al hostigamiento sexual. Podrían igualmente consistir en la puesta en aplicación de políticas por parte de los sindicatos y de los empleadores, inclusive guías de directivas, actividades educativas y campañas de información en el lugar de trabajo, una declaración de que el hostigamiento sexual constituye una falta disciplinaria, procedimientos de reclamación correspondientes al carácter de la queja, procedimientos disciplinarios y una protección del demandante contra toda medida de represalia", OIT, Informe del Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (Ginebra, 1990), documento nº SEEEIC/1990/2.

Convenio nº 111 de 1958, ya citado, que en su art. 1º figura una definición amplia de la palabra "discriminación" que incluye cualquier distinción, exclusión o preferencia basada, entre otras cosas, en motivos de sexo, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

OIT, Igualdad en el empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 83 ª reunión, 1996, Informe III (Parte 4 B), Ginebra, 1996, párrafos 39 y 40 (citado por AEBERHARD-HODGES, J., "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", op. cit., 1996, p. 552).

OIT, Igualdad en el Empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 75ª reunión, 1988, Informe III (Parte 4B), Ginebra, 1988, párrafos 45 y 46.

Cfr. AEBERHARD-HODGES, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", op. ult. cit., p.552.

ONU, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 4 a 15 de septiembre de 1995), A/Conf. 177/20, 17 de octubre de 1995 (Nueva York, 1995), párrafo 126 a).

Un estudio relativamente reciente puede consultarse en VICENTE PACHÉS, F. de, "La configuración del acoso moral en el trabajo y las soluciones jurídico-preventivas para erradicarlo. Últimas tendencias doctrinales y jurisprudenciales", Revista Tribuna Social, nº 180, 2005, pp. 49 y ss.

DUNCAN CHAPPELL y VITTORIO DI MARTINO, Violence at work, Ginebra, (OIT), 3ª edición, 2006. Esta obra es más que un repertorio de maldades cometidas en los lugares de trabajo y constituye este trabajo un intento ambicioso y valiente por comprender la naturaleza polifacética y el alcance global de la violencia en el lugar de trabajo, con el fin de promover su erradicación.

Entre otros países figuran Argentina, Bangladesh, Belize, Costa Rica, Croacia, República Dominicana, Fiji, Guyana, Honduras, República de Corea, Lesotho, Mauricio, Namibia, Panamá, Paraguay, Filipinas, Rumanía, Sudáfrica, Sri Lanka, Tailandia, República Unida de Tanzania, Uruguay y Venezuela.

DOCE de 24 de febrero de 1992.

La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. La Resolución del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DOCE de 27 de junio). Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo) y la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre).

RUBENSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Commission of the European Communities), 1988. Un breve resumen de este informe fue realizado por ALEJANDRO MULAS, "La dignidad de la mujer en el lugar de trabajo: informe Rubenstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas", en Documentación Laboral, nº 22, 1987, pp. 133 y ss.

El texto de la propuesta de Directiva concerniente a la prevención y sanción del acoso sexual en el trabajo, la transcribe PÉREZ DEL RíO, T., "El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social", op. cit., p. 41 y ss. Se define al acoso sexual como "toda conducta verbal o física de connotación sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerado ilegal cuando: a) el rechazo o la aceptación de tal conducta se utilice o invoque como amenaza para fundar una decisión que afecta a su empleo o condiciones de trabajo; b) la víctima cuenta con un fundamento válido para quejarse de que tal conducta ha perjudicado su ambiente de trabajo".

La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva.

Recomendación 84/635/CEE, en Comunidad Europea: Directivas y Resoluciones, Madrid, (Instituto de la Mujer-Serie Documentos), nº 6, p. 48.

ALTÉS TÁRREGA, J. A., El acoso sexual en el trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2002, p. 45.

En la definición recogida en el Código de conducta no se atiende exclusivamente al carácter indeseado, como hacía la definición de la EEOC, sino que además, se alude a lo ofensivo, como mecanismo de cobertura cuando no sea posible acudir a lo indeseado para constituir el ilícito de acoso sexual.

DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., 123 y 124, partiendo del Código de conducta detalla las características esenciales que ha de tener tal procedimiento: Accesibilidad. Debe ser un procedimiento al alcance de cualquier trabajador de la empresa y mediante una actividad inicial de puesta en marcha del procedimiento lo más simple posible. Las vías de iniciación han de ser diversas, en tanto que no puede establecerse como única, por ejemplo, la directa comunicación al inmediato superior, lo que sería contraproducente en los casos de acoso sexual en el que el mismo, de una forma u otra, estuviera implicado. Mínima formalidad. ... los trámites formales han de mantenerse en el número más reducido posible y con la menor complejidad; la inmediación y la oralidad deben ser la regla general. Por el carácter del tema, la exigencia previa y desde un principio de constancia escrita de declaraciones o actuaciones pueden restar eficacia al procedimiento, en tanto que retraer la actuación de los actores y los posibles testigos. Confidencialidad. Dada la naturaleza del tema, y su directa afectación a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad o al honor, los sujetos que puedan estar implicados han de poder tener asegurada la reserva de lo que pueda conocerse mediante el procedimiento; de ahí que tengan que estar implicadas en el procedimiento sólo las personas realmente necesarias, y las mismas han de mantener una reserva absoluta en relación a lo tratado a lo largo de aquél; ello no sólo ha de verse desde la perspectiva de la víctima del acoso, que va a encontrar en esta reserva un incentivo fundamental para la denuncia de la conducta, sino también en previsión de posibles denuncias falsas y que pudieran dañar seriamente derechos fundamentales del denunciado como el honor -y, por ende, responsabilizar al propio empresario de esta lesión-. Sumariedad. Los trámites no sólo tienen que ser informales, sino además han de mantenerse en el número estrictamente necesario, de forma que se llegue a las conclusiones pertinentes con el máximo de rapidez; se está ante un tema que no sólo impone una gravísima tensión a los sujetos implicados, sino que puede deteriorar seriamente las relaciones personales y profesionales en la empresa. Fiabilidad. Esta característica debe estar especialmente referida a la persona encargada de dirigir el procedimiento; sea de nombramiento exclusivo del empresario, sea de elección consensuada con los representantes de los trabajadores como es más aconsejable, lo cierto es que se ha de tener la confianza de todas las partes implicadas; sobre todo, no puede ser considerado como un mero "agente" del empresario, en tanto que ello puede minar seriamente la confianza de los trabajadores implicados; la mayor dosis de imparcialidad repercutirá en el mayor grado de eficacia del procedimiento; por supuesto, ha de ser además una persona con una mínima formación en el tema, lo que es especialmente recomendado por el Código de conducta. Inmunidad. Como consecuencia de todo lo anterior, el sujeto pasivo en una situación de acoso ha de tener la más plena garantía de que la denuncia de la misma no va a ser motivo de "represalias" por parte de la empresa, especialmente cuando el sujeto denunciado es un directivo; la existencia de una respuesta de este tipo por parte de la empresa (sanciones, traslados, despidos) haría absolutamente superfluo el procedimiento, además de representar, caso de demostrarse la veracidad del acoso, una responsabilidad directa del propio empresario en la violación del derecho fundamental.

DOCE de 28 de febrero.

MOREAU, M. A., "A propos de l"abus d"autorité en matière sexuelle", en Droit Social, nº 2, 1993, p. 115 y ss.

Puede consultarse este informe en MEJÍAS GARCÍA, A. M., El acoso sexual en el trabajo. Análisis y propuestas para su prevención, Valencia, (UGT-PV), 2001. La traducción de este informe ha sido a cargo de ZOA GIMÉNEZ PÉREZ, responsable de la Oficina Europea de la UGT-PV.

Además de la normativa expuesta, debemos también hacer referencia, entre otras, a la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo), la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre) y el Dictamen sobre violencia en el trabajo adoptado el 29 de noviembre de 2001.

Un tratamiento y comentario a esta Directiva puede consultarse en: LOUSADA AROCHENA, J. F., "El acoso moral por razón de género", Aranzadi Social, nº 15, 2003; CAVAS MARTÍNEZ, F., "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)", Aranzadi Social, nº 13, 2002; PÉREZ DEL RÍO, T., "La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CEE, 2000/78/CE y 2002/73/CEE, modificación de la 76/207/CEE", Revista de Derecho Social, nº 19.

"La distinción entre "acoso" y "acoso sexual", a los efectos de esta Directiva, no se halla en la finalidad o en las consecuencias de uno y otro tipo de conducta, que se traduce en un atentado a la dignidad de la víctima y en la creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sino en el carácter sexual o asexual del comportamiento mismo constitutivo de acoso. Pero en ambos casos tendrá la consideración de discriminación por razón de sexo y estará prohibido por los ordenamientos nacionales". CAVAS MARTÍNEZ, F., "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)", op. cit., p. 4.

"El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo" (art. 2.3 Directiva 2000/43/CE).

"El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el art. 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo" (art. 2.3 Directiva 2000/78/CE). Cabe recordar que esta Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

Vid. GARCÍA MURCIA, J. (Dir. y coord.) y OTROS, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid, (MTAS), 2005, pp. 176 y ss.

La Directiva 76/207/CEE define la discriminación directa como "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo", y la discriminación indirecta como "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE).

LOUSADA AROCHENA, J. F., "Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002", Aranzadi Social, nº 5, 2003, p. 110.

Sin perjuicio de que también se vulneren otros derechos fundamentales como la dignidad e intimidad, vid. VICENTE PACHÉS, F. de, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, (CES), 1998. Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha encontrado ningún obstáculo en vincular el acoso sexual con la discriminación por razón de sexo a partir de la consideración de la dignidad como la base de los restantes derechos fundamentales, como es el caso de las SSTC 98/2000, de 10 de abril; 224/1999, de 13 de diciembre; 78/1995, de 22 de mayo.

Y en esta misma línea, se dispone en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CEE que "los Estados miembros deben de fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales y, en el marco de las prácticas nacionales, con las organizaciones no gubernamentales, para estudiar las distintas formas de discriminación por razón de sexo en el lugar de trabajo y combatirlas" (punto 21 Preámbulo Directiva 2002/73/CEE).

LOUSADA AROCHENA, J. F., "Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002", op. cit., pp. 111 y 112.

1. A modo de presentación
2. La configuración del acoso sexual laboral en la normativa internacional y europea
    2.1. La doctrina sobre el acoso sexual laboral en el derecho norteamericano y su influencia en el ordenamiento jurídico de otros países
    2.2. La actuación de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) frente al acoso sexual laboral
    2.3. El acoso sexual en el trabajo en la normativa comunitaria europea
        2.3.1. Los primeros intentos de regulación del acoso sexual: el Informe Rubenstein y la propuesta de Directiva
        2.3.2. La Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de las Comunidades Europeas
        2.3.3. La Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 y el Código de Conducta para combatir el acoso sexual en el trabajo
        2.3.4. La Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas
        2.3.5. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de febrero de 1994, sobre designación de un Consejero en las empresas a los efectos de combatir los casos de acoso sexual
        2.3.6. Informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea (Luxemburgo 1999)
        2.3.7. La Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, reformada por la Directiva 2002/73/CEE
Bibliografía

Fernando De Vicente Pachés, Profesor Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón.

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1. A modo de presentación

Apesar del correr de los tiempos, el acoso sexual en el trabajo sigue siendo, lamentablemente, un tema de sonada [1]actualidad; los distintos medios de comunicación, con cierta frecuencia, emiten noticias al respecto; por otro lado, encuestas, estudios e investigaciones sobre sus causas y efectos; la existencia de diversas resoluciones (tanto de tribunales nacionales como internacionales[2]) condenando por conductas de

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acoso sexual laboral; los sindicatos, denunciando la realidad y las repercusiones de este tipo de conductas en los centros de trabajo; la tipificación del acoso sexual como delito autónomo en nuestro Código Penal[3], el reconocimiento del derecho de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo de los trabajadores y trabajadoras en la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres-, son circunstancias que ponen de manifiesto la trascendencia de la figura del acoso sexual en el entorno de las relaciones de trabajo.

El 10% de las trabajadoras en España ha sido víctima de acoso sexual en el ámbito laboral en el último año (2005), un abuso que oscila entre el chiste picante y los piropos, y el asalto y los tocamientos según un estudio del Instituto de la Mujer. Además, también se marca la diferencia entre el acoso sexual declarado (aquel en el que la mujer se siente víctima de acoso) y el técnico (lo sufre sin percibirlo como tal). Así el 15% de las trabajadoras ha sufrido acoso sexual técnico en el último año, pero sólo el 10% declara haber sido víctima de este abuso[4].

Todo ello da la impresión que estemos ante un fenómeno nuevo; sin embargo, ello no es así, sino que, por el contrario, el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, el de las mujeres recibiendo una "atención sexual no deseada", que aparece desde la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, lo que no significa que sean las mujeres las únicas víctimas de acoso, pues objeto del mismo pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son éstas últimas quienes en mayor medida sufren este tipo de conducta ilícita. Por ello, la superación de este problema supondría un paso importante en la plena y libre integración de la mujer en el trabajo y un paso más en la lucha por la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer[5].

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Se confirma, en consecuencia, como el acoso sexual en la relación de trabajo no es un problema nuevo, sino que la novedad se encuentra en la preocupación (suscitada en amplios sectores sociales y en el ámbito jurídico) por establecer adecuados mecanismos de protección[6].

El actual proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, siguiendo las indicaciones de las Directivas europeas, define los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad (Título I). El Título IV de este proyecto de ley orgánica, se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

En este mismo cuerpo legal, ahora en tramitación, se establece que constituye acoso sexual "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" y "constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". Tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo, en consonancia con la normativa comunitaria europea, se consideraran en todo caso discriminatorios. Además, "el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo" (art. 7).

En este Proyecto de Ley de Igualdad se establecen también medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, señalándose a este respecto, que "las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finali-

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dad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, a realización de campañas informativas o acciones de formación" (art. 44.1). Por otra parte, a los representantes de los trabajadores se les encomienda una labor primordial frente a estas modalidades de acoso, pues deberán contribuir a prevenirlo "mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo" (art. 44.2)[7].

El reconocimiento de que el acoso sexual constituye un problema en el centro de trabajo y tiene un efecto perjudicial en el bienestar individual de la persona y en la eficacia de la organización de la empresa[8], nos ha conducido a concebir medidas adecuadas para prevenirlo y combatirlo seriamente. Pero, en cualquier caso, no cabe perder el referente, tal y como hemos señalado, que "el acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema", y que su aparición y existencia no es novedoso, sino que se remonta al momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo[9].

También se ha afirmado que el acoso sexual no es solamente una forma de poder para conseguir sexo, sino también una forma de utilizar el sexo para mantener el poder[10]. Por ello se destaca su uso como fórmula para alejar a la mujer de trabajos considerados tradicionalmente como masculinos y para retener los mejores trabajos en manos del hombre, perpetuando la desigualdad económica entre los sexos[11].

El acoso se ha configurado, tradicionalmente, como una lesión del derecho a la intimidad del trabajador/a. No obstante, y a pesar de su conceptuación como una lesión del derecho a la intimidad, es llamativo que el acoso sexual en el trabajo, pueda violar un número significativo de derechos fundamentales básicos de la persona, además del derecho a la intimidad-dignidad. De ahí que se

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haya llegado a definir al acoso sexual como un ilícito pluriofensivo, pues es éste susceptible de lesionar: 1) el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE); 2) el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE y art. 17 ET); 3) el derecho a la seguridad, la salud y la integridad física y moral del trabajador (arts. 15 y 40.2 CE); 4) el derecho a la libertad sexual y, finalmente, de manera indirecta, 5) el propio derecho al trabajo[12].

De esta manera, tendremos ocasión de comprobar que nos situamos frente a un derecho de protección -auténtico derecho subjetivo laboral de protección- que comprende no sólo un derecho a no ser lesionado en un bien jurídico, (la dignidad e intimidad, la libertad sexual, la no discriminación fundada en el sexo, la seguridad, la salud, la integridad física y moral de la persona humana) sino a que se adopten, además, las medidas necesarias para prevenir y reprimir el comportamiento que se sanciona[13].

Por ello, se le ha llegado a calificar como un derecho de contenido complejo[14], pues la configuración del derecho de los trabajadores a no ser acosados sexualmente no es, únicamente, un derecho de reacción (derecho a no ser lesionado), sino, además, un derecho de protección, y en cuanto tal se exige una posición activa para desarrollar tal protección en un momento tanto preventivo como represivo. Dicha protección se entiende que ha de ser dispensada en dos planos. Por un lado, por la norma laboral, y en ello hay que incluir no sólo a la de carácter estatal, sino también a la derivada de la negociación colectiva. Por otro, por el propio empresario, en cuyo ámbito de organización y dirección ha de otorgarse una mínima defensa -de carácter más práctico e inmediato, si se quiere- contra dicha conducta[15].

Por lo que respecta a las consecuencias derivadas del acoso sexual, indicar que todos los estudios e investigaciones[16] que se han elaborado confirman los efectos devastadores del acoso sexual en la persona que lo padece que, en la mayoría de los casos, es la mujer trabajadora. Las consecuencias del acoso en la salud son de diversa índole: disminución de apetito, fatiga, insomnio, irritabilidad, dolor de cabeza, tristeza injustificada, ganas de llorar sin motivo, cambios de ánimo, ansiedad o angustia, stress, pérdida de la confianzaautoestima, falta de concentración, visión más pesimista sobre el futuro, así como lesio-

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nes físicas en función de la gravedad de la agresión[17].

Estos efectos mencionados, tanto físicos como psicosomáticos, producen ausencias al trabajo (absentismo), que implica relevo de personal, causan bajas por enfermedad, abandonos o dimisiones forzadas del trabajo y una disminución considerable en la efectividad del trabajador en el desempeño de su prestación de trabajo (escasa productividad, disminución del interés por la tarea). Según la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS): "El hostigamiento sexual puede dar como resultado que una mujer deje su empleo para no afrontar el hostigamiento. Puede ser despedida o perder sus perspectivas de promoción por no haber accedido a las sugerencias que le fueron hechas. Puede crear un medio ambiente de trabajo tenso y hostil, susceptible de amenazar su salud y seguridad(...)[18].

Basándose en cálculos del coste de reemplazo de personal, pago de reclamaciones del seguro médico y de permisos por enfermedad, así como la absorción de costes relacionados con el descenso en la productividad, el Consejo de Protección de Sistemas de Mérito de los Estados Unidos ("U. S. Merit System Protection Board"), estimó, en un estudio realizado en 1981, que el acoso sexual cuesta al Gobierno Federal 189 millones de dólares a lo largo de un período de dos años. Con estos resultados, podemos concluir, que los diversos costes personales y organizativos asociados con el acoso, constituyen razones apremiantes para tratar de erradicarlo de los centros de trabajo.

De todo esto ya dio en su momento buena cuenta el Código de Conducta Europeo, al dejar constancia que: "El acoso sexual contamina el entorno laboral y puede tener un efecto devastador sobre la salud, la confianza, la moral y el rendimiento de las personas que lo padecen. La ansiedad y el estrés que produce el acoso sexual normalmente hacen que las personas que los sufren pidan bajas por enfermedad, sean menos eficaces en el trabajo o dejen su empleo para buscar otro. A menudo los trabajadores sufren, además de las consecuencias negativas del propio acoso, el perjuicio para sus perspectivas laborales a corto y a largo plazo que supone el verse obligados a cambiar de empleo. El acoso sexual también puede tener un efecto negativo sobre los trabajadores que no son objeto del mismo, pero que son testigos o saben de la existencia de dicho comportamiento indeseado.

El acoso sexual también tiene consecuencias negativas para los empresarios, ya que afecta directamente a la rentabilidad de la empresa en la que los trabajadores piden bajas por enfermedad o dimiten de sus empleos por este motivo, y a la eficacia económica de una empresa en la que la productividad de los trabajadores se reduce al tener que trabajar en un clima en el que no se respeta la integridad del individuo."

En realidad, son de tal amplitud y dificultad los problemas que plantea la protección "a posteriori" de los actos de acoso, que la mayoría de los analistas del tema, así como el legislador internacional y comunitario europeo, han llegado a considerar como instrumento idóneo de tutela frente al acoso sexual la prevención del mismo. Y ello, implica, como aspiración más efectiva, además del carácter prevencionista frente a estas conductas, lograr la colaboración de los poderes públicos y de todas las fuerzas sociales; empresarios, Administración, trabajadores y sindicatos, con la finalidad de que tomen conciencia frente a este fenómeno y se sensibilicen en la pre-

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vención de lo que ha llegado a materializarse como un riesgo de naturaleza laboral.

2. La configuración del acoso sexual laboral en la normativa internacional y europea

La doctrina ya ha puesto de manifiesto que estamos ante uno de los temas más complicados que ha de acometer la doctrina laboralista. De una parte, y entre otras razones, porque el acoso sexual se refiere a comportamientos muy difíciles de especificar[19], desconociéndose qué comportamientos pueden quedar encuadrados como conductas de acoso y cuáles no. Obviamente, esta falta de determinación o concreción del tipo ilícito genera una enorme inseguridad jurídica. De otra, porque hay que tener presente que el acoso sexual refleja una concepción social, en el sentido de que "en su delimitación desde la perspectiva jurídica interfieren diversas concepciones sociales -dominantes o al menos muy extendidas- sobre cuál es la conducta normal tanto masculina como femenina en sus mutuas relaciones, especialmente cuando en dicha relación existen componentes de carácter sexual"[20].

En ocasiones, socialmente se entienden como aparentemente "normales", comportamientos que en realidad son considerados ilícitos: mitos, estereotipos, prejuicios, falsas ideas, ya sea referidas a las mujeres que son objeto del acoso, sobre sus agresores, o el contexto en el que se producen. Tales ideas se hallan estrechamente relacionadas con las creencias dominantes acerca de los roles sexuales, es decir, sobre la creencia que en nuestra sociedad se adjudica a hombres y mujeres, y sobre las características de las relaciones sexuales. Todo ello conlleva una tendencia a minimizar el problema del acoso sexual en el entorno laboral[21].

De esta forma se demuestra la importancia de delimitar qué conductas son constitutivas del acto ilícito de acoso sexual, materia que se ha convertido en un reto difícil al que se ha enfrentado tradicionalmente la doctrina judicial y nuestro ordenamiento jurídico laboral.

A pesar de la dificultad que implica saber con certeza qué es y qué no es acoso sexual, pasamos a exponer -desde la perspectiva del derecho internacional y derecho comunitario europeo- de que forma ha ido perfilándose el contenido de este fenómeno, desde sus orígenes, en el derecho norteamericano, pasando por la legislación comunitaria europea, así como el gestado por las organizaciones internacionales.

2.1. La doctrina sobre el acoso sexual laboral en el derecho norteamericano y su influencia en el ordenamiento jurídico de otros países

Si hacemos una breve referencia a los orígenes del acoso sexual, éstos los encontramos

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de inmediato en un país pionero en su regulación y tratamiento, Estados Unidos de Norteamérica. Va ser en este país en donde se producen los primeros pronunciamientos jurisprudenciales[22] y en donde se van a llevar a cabo las primeras construcciones doctrinales[23], que a la postre, van a ser de considerable influencia en la legislación comunitaria europea y en la de otros países.

Desde la perspectiva del Derecho norteamericano, el acoso sexual, concebido como una forma de discriminación laboral por razón de sexo[24], queda prohibido en el Título VII del Civil Right Act de 1964[25], si bien, inicialmente los tribunales federales, y hasta el caso "Williams versus Saxbe" en 1976, mostraron un rechazo a encontrar en el acoso sexual una conducta discriminatoria por esta razón. Será a partir de ésta sentencia y la construcción jurisprudencial que se consolidará posteriormente (caso "Meritor Savings Bank versus Vinson"[26]) cuando el acoso sexual se entienda como una forma de discriminación laboral por razón de sexo prohibida en el Título VII[27].

Especial mención merece el caso "Tomkins versus Public Service Electric and Gas Company" en 1976, en donde se reconoció el derecho de las víctimas a solicitar indemnización por daños personales, aunque todavía no se reconocía el carácter discriminatorio del acoso sexual. Otro caso significativo es el caso "Barnes versus Costle", en 1977, donde se contempló un chantaje sexual -una trabaja- dora había perdido su empleo al no haber accedido a tener relaciones sexuales con su superior- y la empresa fue condenada a indemnizar a la trabajadora en base a los motivos siguientes: 1) el empleador estaba en óptima situación para saber que una empleada suya había sido despedida; 2) es el empleador, y no sus empleados, quien está obligado a llevar a cabo una política antidiscriminato-

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ria; 3) un buen empleador debería ser estricto en la elección de todo su personal.

Un supuesto de acoso ambiental lo encontramos en el caso "Bundy versus Jackson", en 1981, estimándose su ilegalidad en los siguientes argumentos: "¿Cómo puede el acoso sexual, el cual inyecta el más degradante estereotipo sexual en el ambiente de trabajo y representa un ataque a la privacidad del individuo, no ser ilegal? Un empleador podría acosar sexualmente a una empleada con total impunidad si no acuerda el despido u otra acción contraria en respuesta a su resistencia- el directivo podría implícitamente hacer la resistencia del empleado a la intimidación una condición de empleo"[28].

La idea originaria que domina en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales americanos, es que el acoso sexual está relacionado con el poder, es manifestación de una relación de poder y se encuentra íntimamente relacionado con la situación desventajosa y de inferioridad de las mujeres en el mercado de trabajo, o en palabras de Mackinnon, "toda imposición indeseada de requerimientos sexuales en el contexto de una relación de poder desigual"[29]. Y en esta línea pone de relieve que: "el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo- minando su potencial para su igualdad social (...) el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones". Y en este sentido, "el acoso sexual es un fenómeno que afecta a un grupo definido por el sexo de las personas que lo componen, las mujeres, para tratarlas de una manera especial que tiene repercusiones deplorables y ataca su condición de trabajadoras. El acoso sexual impone restricciones a las mujeres que no se aplican a los hombres. La priva de posibilidades que pueden beneficiar a los empleados masculinos sin condicionantes sexuales. En definitiva, crea dos normas para el empleo: la una para las mujeres, comprensiva de exigencias sexuales, la otra para los hombres, sin estas exigencias".

En 1980, después de que los Tribunales se hubieran pronunciado sustancialmente sobre el acoso sexual, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos ("Equal Employment Opportunity Commission") en sus Líneas Directrices ("Guidelines") nos aportó una amplia delimitación del tipo de conductas que suponen acoso sexual, al señalarnos que "las proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales constituyen acoso sexual en tres supuestos: 1) cuando el sometimiento a tal conducta se hace, explícita o implícitamente, a condición de empleo; 2) cuando la aceptación o el rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3) cuando dicha conducta tiene el objetivo o el efecto de interferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio"[30].

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Y así, podemos observar la amplitud de comportamientos que pueden ser incluidos con esta definición de acoso, desde los comportamientos físicos más explícitos hasta las insinuaciones verbales más ocultas. De esta definición propuesta por la "Equal Employment Opportunity Comisión" (EEOC), podemos hacer la distinción entre dos modalidades de acoso[31]:

a) El acoso de "quid pro quo" o de intercambio, más conocido con la denominación de chantaje sexual, que es el realizado bien por el empresario o personal directivo de la empresa o bien por trabajadores jerárquicamente superiores a otros, que condicionan, directa o indirectamente, alguna decisión laboral a la aceptación de la propuesta sexual por parte de éstos. Su característica esencial está en que la aceptación del requerimiento de carácter sexual se hace condición de empleo; el empresario o personas con poder delegado de él, toma decisiones laborales condicionándolas a si el trabajador se somete a sus requerimientos.

b) El acoso sexual ambiental, "hostile environment harassment", un ambiente hostil es uno en el cual el acoso es lo suficientemente grave e intenso como para alterar las condiciones laborales del trabajador y crear un ambiente laboral abusivo. En este tipo de acoso lo definitorio es el desarrollo de un comportamiento de naturaleza sexual de cualquier tipo (bromas persistentes y graves de carácter sexual, alusiones o comentarios groseros sobre la vida íntima del trabajador, los requerimientos a trabajadores para que lleven una ropa sexualmente insinuante...) que tiene como consecuencia -querida o no- producir un contexto laboral negativo -intimidatorio, hostil, ofensivo, humillante- para un trabajador, lo cual tiene a su vez como consecuencia el que dicho trabajador no pueda desarrollar su prestación laboral en un ambiente mínimamente adecuado. El trabajador se ve sometido a tal tipo de presión por conductas de tipo sexual en el trabajo que termina creándole una situación laboral intolerable.

Por su parte, el Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo (EEOC) respecto a la responsabilidad de la empresa por acoso sexual, señala que a "los empresarios, agencias de colocación, comités de aprendizaje u organizaciones sindicales responderán por sus propios actos y por los de sus agentes y directores con respecto a los acosos sexuales, con independencia de si tales actos han sido autorizados o prohibidos por el empresario y prescindiendo de si el empresario ha sido o no conocedor de los mismos o pudo no haberlos conocido. La Comisión examinará las circunstancias de la concreta relación de trabajo y los entronques laborales que tenga la persona en particular para determinar si ha actuado en su calidad de director o agente". Por lo que respecta a la conducta de los demás trabajadores, "el empresario es responsable por los actos de hostigamiento sexual ocurridos en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales actos, salvo si el empresario puede acreditar que tomó inmediatamente los correctivos adecuados". Finalmente, el Reglamento recoge que los "empresarios pueden también responder por los actos de personas que no sean trabajadores suyos respecto al acoso sexual de los trabajadores en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales conductas y no hayan tomado de inmediato los correctivos adecuados. Al conocer de tales casos, la Comisión tomará en consideración el verdadero alcance del control del empresario y cualquier otra

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responsabilidad legal que el empresario pueda tener con respecto a la conducta de las personas que no pertenezcan a su plantilla laboral".

El Reglamento de la EEOC también incide en un aspecto sumamente interesante, el aspecto preventivo del acoso sexual laboral. En este sentido, el reglamento precisa que "la prevención es el mejor remedio para evitar el acoso sexual". De manera que "los empresarios deben tomar las medidas necesarias para prevenir todo hostigamiento sexual, y, entre éstas, el suscitar y hacer frente al problema, expresando su clara repulsa de tales conductas y estableciendo sanciones adecuadas; informar a los trabajadores de su derecho a denunciar estos hechos y de cómo denunciarlos al amparo del Título VII y desarrollar métodos para sensibilizar a todas las personas relacionadas con el tema".

Toda la doctrina (judicial y científica) norteamericana expuesta sobre el acoso sexual laboral, ha tenido su oportuna "exportación" y reflejo en el ordenamiento jurídico interno de otros países. Este el caso de los países de sistema jurídico anglosajón (Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Irlanda), quienes asumieron rápidamente la protección frente al acoso sexual en la relación de trabajo y profundizaron en la reglamentación de mecanismos de prevención y sanción. Lousada Arochena destaca como notas más sobresalientes de estos países en la protección del acoso sexual, las siguientes: 1) el acoso sexual laboral (sexual harassment) se define ampliamente, abarcando el chantaje sexual y el acoso ambiental; 2) la consideración del acoso sexual laboral como una cuestión de discriminación por razón de sexo; 3) se responsabiliza al empresario, aunque en diferentes supuestos fácticos, según si el acosador es él mismo o un directivo, otro trabajador o un no empleado, como clientes o proveedores; 4) existencia de instituciones administrativas destinadas a la protección de las víctimas de discriminación y, en consecuencia, de acoso sexual laboral (podemos mencionar a la Comisión sobre Igualdad de Oportunidades existente en Reino Unido y otra en Irlanda del Norte); 5) en el ámbito de la negociación colectiva, se ha reglamentado sobre prevención (líneas de actuación) y sanción frente al acoso sexual.

El concepto de acoso sexual en Reino Unido abarca comentarios repetidos, no recíprocos e indeseados; las miradas; los chistes, las insinuaciones y los contactos físicos que puedan amenazar la seguridad de la mujer en el trabajo o crear un entorno de trabajo hostil e intimidatorio[32]. La normativa aplicable al acoso sexual laboral es la Sex Discrimination Act inglesa de 12 de noviembre de 1975, en la que la conducta de acoso sexual se configura con cualquier tratamiento empresarial perjudicial en el terreno del ilícito sexual, haciéndose responsable el empresario del acto de acoso realizado en su empresa aún en el caso de no cometerlo el mismo, respondiendo por los daños y perjuicios de todo acto de discriminación cometido por sus empleados, salvo que pueda demostrar que practicó todos los pasos razonables para prevenirlo o evitarlo. Si el trabajador es despedido a causa del acoso debe aplicarse la Ley de Protección del Empleo de 31 de julio de 1978, pasando a considerarse el despido como injusto o improcedente y, además, el trabajador podrá justificar su dimisión en el incumplimiento contractual del empresario.

Por lo que respecta a otros países europeos, el acoso sexual laboral también ha sido abordado con una clara inspiración en el derecho

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norteamericano. Así, entre otros, podemos destacar el caso de Francia, en donde se aprobó la Ley 92-1179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones laborales con efectos sobre el Código de Trabajo, el Código de Procedimiento Penal, la Ley 83-634, de 13 de julio de 1983, sobre derechos y deberes de los funcionarios, y el Código Penal.

Por lo que afecta al ámbito laboral, el nuevo art. 122-46 del Código de Trabajo francés establece la ilicitud de "cualquier presión ejercida por el empleador o un superior jerárquico para obtener, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, un favor sexual de un trabajador, a beneficio propio o de un tercero". De este precepto, se ha criticado la inexistente referencia, ni explícita ni implícita, al acoso sexual ambiental, quedando exclusivamente referido al denominado chantaje sexual o acoso quid pro quo.

Por otro lado, el art. 122-46 dispone que "a) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber sufrido o rehusado a sufrir un acoso sexual por parte de un empresario, de un representante del empresario, o de cualquier otra persona que, en abuso de la autoridad conferida por su cargo, haya dado órdenes, realizado amenazas, impuesto limitaciones o realizado presiones de cualquier clase sobre dicho trabajador con el objetivo de obtener favores de naturaleza sexual para ellos mismos o para terceras personas; b) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber declarado sobre los comportamientos definidos en el párrafo anterior o por haber comunicado dichos comportamientos".

Se señala igualmente, que "cualquier disposición que contravenga lo anterior, es nula de pleno derecho". Además, el art. 122-47 del Código de Trabajo establece que "será objeto de sanción disciplinaria aquel asalariado que haya incurrido en los comportamientos definidos en el art. 122-46". Desde una perspectiva de la prevención de estas conductas, el art. 122-48 hace recaer sobre el empresario la toma de "cuantas disposiciones sean necesarias con vistas a prevenir los comportamientos aludidos en los dos artículos anteriores" y que "el Comité (de Seguridad e Higiene) puede proponer iniciativas de prevención en materia de acoso sexual".

Se corrobora en el derecho laboral francés, la identificación del acoso sexual como un acto discriminatorio, al señalarse explícitamente que "para tomar decisiones, en particular, en materia de contratación, salarios, formación, destinos, calificación, clasificación, ascensos, movilidad geográfica, renovación de contratos o sanciones disciplinarias, no podrá ser tomado en consideración el hecho de que el interesado haya soportado o se haya negado a soportar los comportamientos definidos en el art. 122-46, o haya aclarado sobre los mismos o los haya hecho públicos".

La doctrina francesa ha destacado como notas fundamentales del concepto de acoso sexual en el trabajo que se trata de una conducta (no verbal, verbal, o física) con connotaciones sexuales o sexistas no deseada por quien la sufre y que se mide en función de la repetición de la conducta y en función de las consecuencias sobre la persona en términos de empleo, de carrera profesional, de salud y de vida laboral.

Por lo que respecta a nuestro país, y de forma muy breve por el objeto concreto de este trabajo, podemos subrayar que, en el derecho español es el art. 4.2 e) del ET el que contempla la figura legal que analizamos, mediante el establecimiento de un derecho del trabajador, en la relación de trabajo, "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual". Este inciso último fue introducido por la Ley 3/1989 de 3 de marzo[33] por la que se

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amplia a dieciséis semanas el permiso de maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo[34]. En la redacción originaria del ET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) no se contenía ninguna referencia al acoso sexual en el trabajo, por lo que la inclusión a través de esta norma se estimó altamente positiva, ya que, de esta forma, se vino a realizar un reconocimiento expreso de este tipo de conductas ilícitas en los centros de trabajo[35].

En la Exposición de Motivos de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se pone de manifiesto, "que las mujeres están expuestas en mayor medida a la presión y al acoso sexual en el trabajo por parte de sus colegas y superiores, por lo que se hace necesario prevenir este tipo de situaciones y que, aunque en la normativa vigente se establecen ya derechos que puedan servir para prevenir las situaciones de acoso sexual en el trabajo, la efectividad de estos derechos exige una mayor clarificación a fin de que tales situaciones queden claramente integradas en la esfera de la tutela jurídica dispensada por tales preceptos".

Esta adición al art. 4.2 e) del ET ha sido, con carácter general, favorablemente valorada por nuestra doctrina. Se hacía necesaria la tipificación de la conducta de acoso, pues "se trata de un proceso de identificación específica que debemos considerar como el primer paso para la protección jurídica eficaz contra esta conducta"[36]. Y aunque "ciertamente, no cabe desconocer que la presión y el acoso sexual en el trabajo se encuadra implícitamente, en las conductas prohibidas por la anterior formulación estatutaria [en alusión al art. 4.2 e)], si bien, se ha estimado oportuno proceder, por razones plenamente compartibles, a un reconocimiento expreso de las mismas"[37].

El añadido al art. 4.2 e) ET, a pesar de los elogios que mereció, recibió alguna crítica y sobre todo centrada en la falta de precisión del concepto de acoso sexual[38]. Con fundamento en este añadido, el acoso sexual, puede definirse como (las) ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

El acoso sexual, en cuanto violación del derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, viene tipificado como infracción muy grave en el art. 8.13 LISOS. En este sentido, se dispone que es infracción muy grave "el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma". También puede ser incluida esta conducta en el art. 8.12 en cuanto comportamiento discriminatorio por razón de sexo. A tenor de este precepto tendrán la calificación de infracción muy grave "las decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jorna-

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das, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo".

El acoso sexual laboral puede considerarse como una forma específica de discriminación laboral por razón de sexo, cuya protección, por lo que respecta a nuestro ámbito normativo, aparece recogida, con carácter general, constitucionalmente, en el art. 14 CE y, en el ordenamiento jurídico laboral, en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. En cualquier caso cabe advertir que el acoso sexual en sí mismo considerado no es un acto discriminatorio, pero sí lo será desde el momento en el que la negativa del trabajador/a a someterse al requerimiento sexual le supone o puede suponer a éste/a una pérdida de derechos o peores condiciones laborales[39].

El acoso sexual (chantaje) como discriminación sexual directa lo ha entendido así Del Rey Guanter, al afirmar que "el acoso sexual es normalmente también discriminación por razón de sexo, en tanto que este último se está haciendo decisivo para realizar una diferenciación carente de justificación tomando como base para ello el sexo masculino o femenino del trabajador"[40]. Y consiguientemente, no puede dejarse de señalar, que la protección contra el acoso sexual supone un instrumento jurídico decisivo para la eliminación de la discriminación de la mujer en el ámbito laboral[41]. La doctrina mayoritaria es conforme a la consideración del acoso sexual como acto discriminatorio por las mayores ventajas que comporta este tratamiento en cuanto a los dos mecanismos de protección mencionados: la sanción de nulidad y la inversión de la carga de la prueba[42]. En cualquier caso, enten-

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demos, que si estamos ante la lesión de derechos fundamentales, bien sea este el derecho a la intimidad (art. 18 CE) en el que el art. 4.2 e) ET incardina la protección del acoso sexual, o el de no discriminación (art. 14 CE y 17 ET), dado que ambos son derechos fundamentales constitucionales, sus mecanismos de protección debieran ser sustancialmente idénticos, pretensión ésta que se pone de relieve claramente en el art. 53.2 CE[43]. Prueba evidente del deseo del legislador de equipar mecanismos de protección de derechos fundamentales del trabajador la tenemos en el art. 108.2 LPL el cual establece que será nulo el despido disciplinario que "tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador"[44].

Finalmente, indicar que si se califica al acoso sexual como un atentado a la dignidad personal del trabajador, éste podría utilizar la vía del art. 50, en sus apartados 1.a) y c) del ET, que dice ... "serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en (...) menoscabo de su dignidad, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario". Sobre los problemas de defensa del acoso en base a este precepto se ha extendido ampliamente la doctrina[45].

Dejando el ordenamiento jurídico laboral español y, por lo que respecta al derecho belga, indicar que éste define el acoso sexual en su Real Decreto de 18 de septiembre de 1992, sobre protección de los trabajadores contra el acoso sexual en los centros de trabajo, como "cualquier forma de comportamiento verbal, no verbal o físico de naturaleza sexual, cuyo infractor sabe (o debería saber) que afecta a la dignidad de las mujeres y hombres en el lugar de trabajo". En esta normativa se recoge también la obligación empresarial de establecer en sus empresas reglamentos internos relativos a las medidas de protección contra el acoso sexual laboral comprendiendo una declaración de principios sobre el acoso sexual en el trabajo; la designación de una persona o departamento responsable para otorgar a las víctimas del acoso sexual la existencia y ayuda que requieran; un procedimiento para hacer frente y resolver las cuestiones del acoso sexual; las sanciones a aplicar a los que sean

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