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El arbitraje societario en los tiempos de la globalización

I. Introducción.

1. La determinación de la materia arbitrable.

Se ha señalado reiteradamente cómo el arbitraje es una institución frente a la que no hay quien permanezca indiferente. Mas aún, se trata de una figura que, aún en lo que debería ser un debate asépticamente jurídico, da lugar a respuestas viscerales y posicionamientos numantinos.

Ello no deja de tener su lógica si se considera que el arbitraje, en cuanto medio de resolución de conflictos basado en el principio de autonomía de la voluntad al margen de la actuación del Estado (que se limita a atribuir a la resolución que recae, el laudo, los plenos efectos de la cosa juzgada, y a ofrecer su aparato coactivo para lograr la efectividad de lo resuelto) está dotado de fuertes connotaciones metajurídicas: es inevitable que las ideas de cada cual sobre el alcance de la soberanía y el ámbito de actuación del Estado se proyecten en tales debates.

Por ello el arbitraje es una figura sujeta como ninguna otra a la cambiante coyuntura histórica y socioeconómica. La mayor o menor beligerancia de haya de darse la institución arbitral, y por excelencia, la determinación del ámbito de lo arbitrable, de cuales sean las materias susceptibles de sumisión a arbitraje, han venido siendo cuestiones sujetas a numerosos vaivenes.

Frente a otros sectores del ordenamiento jurídico en los que las pretensiones que se planteen, dada la preponderancia del interés común, deben dirigirse necesariamente a un órgano jurisdiccional, y ser resueltas por medio de sentencia (por excelencia, en el ámbito del derecho privado, así ocurre en gran medida en el derecho de familia, con las controversias relativas estado civil, filiación, alimentos, etcétera; las cuestiones, en suma, tradicionalmente insusceptibles de transacción), en la esfera de lo mercantil, y en concreto en materia societaria, lo que están en juego son fundamentalmente intereses de tipo patrimonial. Pese a ello, y sorprendentemente, la arbitrabilidad de las cuestiones societarias ha sido fuertemente contestada.

Como señala Luis Fernández del Pozo, el terreno de lo arbitrable en materia societaria es extraordinariamente resbaladizo y vidrioso. Nos encontramos, en palabras de este autor, ante "una doctrina todavía aficionada a desmenuzar en enumeraciones pretendidamente exhaustivas y en todo caso prolijas los diversos supuestos de controversias dirimibles y no dirimibles por árbitros; sin que todavía parezca existir un criterio plenamente satisfactorio para determinar la inclusión o la exclusión de las mismas".

Lo cierto es que los argumentos utilizados por los antiarbitralistas para rechazar la posibilidad de sumisión a arbitraje de determinadas materias o para restringir el ámbito subjetivo de aplicación de la cláusula arbitral resultan en ocasiones difícilmente defendibles con criterios estrictamente jurídicos. Se establecen delimitaciones y se trazan líneas divisorias que llegan a parecer caprichosas. Así, cuando en relación a la arbitrabilidad de las controversias relativas a la impugnación de acuerdos sociales se nos dice que no cabe el arbitraje cuando los acuerdos son contrarios al orden público o a la ley pero sí que cabe si se trata de acuerdos meramente anulables; o que no es admisible el arbitraje si los acuerdos en cuestión son contrarios al orden publico pero sí en los demás casos; o que no es admisible el arbitraje de equidad pero sí el de derecho; o que la cuestión ha de remitirse a la índole del interés tutelado que se ve afectado por la infracción (si es el interés social, el de terceros o el interés colectivo, la materia no sería arbitrable, mientras que sí lo seróa en los demás casos); o cuando se nos dice que el heredero del socio queda vinculado por la cláusula arbitral si adquiere a su vez la condición de socio, pero no en otro caso.

2. El criterio tipológico: sociedades abiertas y sociedades cerradas.

José María Muñoz Planas, en su fundamental trabajo de 1978 sobre la materia que nos ocupa, propuso un criterio tipológico como determinante de la arbitrabilidad de la materia societaria. Entendía este autor que no cabe un planteamiento indiscriminado de la cuestión a toda sociedad anónima, con abstracción de sus singulares características tipológicas.

Así, en las sociedades abiertas, de base institucional, confluyen intereses múltiples que por su relevancia trascienden al orden publico económico y que por ello reclaman una disciplina legal marcadamente imperativa (téngase en cuenta el gran margen de protagonismo que se concede hoy en la normativa del Mercado de Valores a la autoridad reguladora: el articulo 60 de la Ley del Mercado de Valores legitima a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para impugnar los acuerdos nulos adoptados con el voto del que haya adquirido una participación significativa en el capital social sin la preceptiva oferta publica de adquisición; la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobada ...

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