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Circunstancias relativas a lo injusto

A) Circunstancias atenuantes:

1. Las causas de justificación incompleta (art. 21.1ª del Código penal).

La concurrencia de una causa de justificación completa determina que la conducta desplegada nunca fue antijurídica, o lo que es lo mismo, resultó ajustada a Derecho; mas en los supuestos en los que tan sólo concurran determinados elementos de la causa de justificación -pero no todos- surge el problema de determinar cuál o cuáles puedan ser los efectos de dicha concurrencia parcial. Partiendo de que en cualquiera de los casos la falta de concurrencia de todos los elementos de las causas de justificación convierten al comportamiento típico en antijurídico, o contrario a Derecho, aún habría que distinguir, como hace la generalidad de la doctrina, entre los elementos esenciales, o elementos fundamentales y los elementos inesenciales de las causas de justificación, de suerte que la concurrencia de los primeros se convierte en fundamental para la posibilidad de apreciación de la causa de justificación ya como completa, ya como incompleta, en tanto que la ausencia de los segundos tan sólo producirá el efecto de impedir la concurrencia de una causa de justificación completa, pero no impedirá, en su caso, la posibilidad de apreciarla como incompleta163. El carácter fundamental o esencial de determinados elementos de las causas de justificación reside en su íntima vinculación con la esencia de las mismas.

Son circunstancias atenuantes, a tenor de la prevista en el art. 21.1ª del Código penal: "Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Por consiguiente, las causas de justificación incompletas son verdaderas circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, y lo son, precisamente por cuanto aunque su concurrencia no determina el carácter lícito de la conducta, su presencia pone de manifiesto, sin embargo, la concurrencia de una menor gravedad de lo injusto164, ya se trate de un comportamiento doloso o imprudente165, lo que determina, en cualquiera de esas modalidades de conducta, una notable disminución de la pena conforme a lo previsto en el art. 68 del Código penal.

Elementos esenciales de todas las causas de justificación lo constituyen sus respectivos elementos subjetivos. Nuestro Código se inspira en una concepción de lo injusto que distingue un desvalor de acción y un desvalor de resultado, y por ello resulta ineludible exigir la presencia de elementos subjetivos en todas las causas de justificación -tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes-, elementos subjetivos que concurren como elementos imprescindibles, necesarios y esenciales de las mismas. En las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, será preciso, por una parte, que el sujeto actúe con conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos que sirven de base a la causa de justificación (correlato del dolo), de manera que el error (ya sea vencible o invencible) sobre dichos elementos, que habrá de valorarse desde una perspectiva ex ante, deberá ser tratado como un error de prohibición que afectará, no a lo injusto -que permanecerá incólume- sino en todo caso a la culpabilidad166, pero también, al mismo tiempo, que actúe con el ánimo o voluntad de defensa, de evitar el mal o de cumplir con el deber (correlato de los elementos subjetivos de lo injusto)167. La exclusión de lo injusto que opera por la concurrencia de las causas de justificación exige la concurrencia del valor de acción y del valor del resultado, es decir, la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos que sirven de base a las causas de justificación. La sola concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación, en la medida en que presupone la ausencia de un elemento esencial de la misma cual es el respectivo elemento subjetivo fundamentador de la esencia de la causa de justificación determinará que no podamos apreciar la concurrencia de una causa de justificación incompleta168. La concepción de lo injusto de nuestro Derecho que diferencia entre un desvalor de la acción y un desvalor del resultado, determina que los elementos subjetivos de las causas de justificación han de considerarse elementos esenciales, de forma que su no concurrencia determinará la imposibilidad de apreciar la causa ni siquiera de forma incompleta169. Tan sólo cabría apreciar una atenuante por analogía a las causas de justificación incompletas por la vía del art. 21.6ª en relación con el 21.1º del Código170.

a) Legítima defensa incompleta.

Los elementos esenciales de la legítima defensa como causa de justificación completa o incompleta son tres: la existencia de una agresión ilegítima171, el ánimo o voluntad de...

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