El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Nbr. 68, July 2007

Juan Rivero Lamas/Angel Luis de Val Tena - Catedrático Derecho Trabajo y Seguridad Social/Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Summary:

Los autores comienzan analizando el alcance y el contenido diferenciados de la libertad sindical de los funcionarios públicos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pasando a estudiar la negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos. El trabajo reflexiona sobre el sistema jurídico de esa libertad en la función pública, sobre la negociación «en común» de condiciones de trabajo para todos los empleados públicos -trabajadores y funcionarios- y sobre la sedimentación institucional de la negociación colectiva en la Administración Pública y su proyección diversificada.

Citations:

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. - Artículos 12 , 51 , 62

Constitución Española de 1978. - Artículos 28 , 37 , 53 , 66 , 103 , 134 , 149

Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcion publica. de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcion publica.

Ley Organica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical. de 2 de agosto, de Libertad sindical.

LEY 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. - Artículos 79 , 80

REAL DECRETO 370/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima. de 5 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima.

Ley 7/1990, de 19 de Julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos. de 19 de Julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

Text:

1. Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva en la función pública.
    1.1. La libertad sindical de los funcionarios públicos: alcance y contenido diferenciado respecto de los trabajadores por cuenta ajena.
    1.2. La negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos.
    1.3. Configuración legal del derecho a la negociación colectiva.
2. El sistema jurídico de negociación colectiva en la función pública.
    2.1. El ámbito subjetivo de la negociación.
    2.2. La estructura de la negociación y la Ley 21/2006.
    2.3. Sujetos legitimados para negociar.
    2.4. El contenido de la negociación.
    2.5. El proceso de negociación y la conclusión de los pactos y acuerdos: su eficacia jurídica.
3. La negociación «en común» de condiciones de trabajo para todos los empleados públicos -trabajadores y funcionarios-.
4. La sedimentación institucional de la negociación colectiva en la administración pública y su proyección diversificada.-
    4.1. Un proceso de reconocimiento breve y de integración sucesiva.
    4.2. Continuidad en las líneas matrices de la regulación legal de la negociación colectiva en el sector público.
    4.3. Proyección pluridireccional y nuevas tendencias de la negociación colectiva en el sector público.
    4.4. La consolidación del sistema de negociación colectiva en la función pública no alcanza el grado de funcionalidad deseable para postular su estabilidad.

 

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    Nota: Con posterioridad a la elaboración de este estudio se aprobó la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. (BOE nº 89 de 13/abril/2007).

1. Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva en la función pública.

1.1. La libertad sindical de los funcionarios públicos: alcance y contenido diferenciado respecto de los trabajadores por cuenta ajena.

El derecho constitucional a sindicarse libremente se reconoce a «todos», si bien la ley puede limitar o exceptuar su ejercicio para determinados colectivos -las Fuerzas e Institutos armados y demás Cuerpos sometidos a disciplina militar- y, asimismo, debe regular «las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos» (art. 28.1 CE). Además de extender el ámbito subjetivo de aquel derecho con tan genérica referencia, el legislador constituyente de forma explícita también reconoce a los funcionarios públicos su titularidad, quedando limitado el legislador ordinario por el mandato de regular algunas peculiaridades en su ejercicio; expresión que se repite en el artículo 103.3 de la CE. Cierto es que, por otra parte, a «los sindicatos de trabajadores» se atribuye la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales propios (art. 7 CE); sin embargo, el contenido de este último precepto y, particularmente, el término «trabajadores» debe ser interpretado en relación directa con el tenor del artículo 28.1 de la CE, por lo que cabe afirmar que los sindicatos fundados por funcionarios gozan también de libertad de actuación para alcanzar y defender sus propios intereses socioeconómicos.

Diferente es que el legislador ordinario no sólo pueda, sino que deba -dado el tono imperativo del texto constitucional- regular algunas peculiaridades que afecten al ejercicio del derecho de libertad sindical, que en su configuración legal se han de traducir en limitaciones que respeten el contenido esencial del derecho de libertad sindical -idéntico al del derecho fundamental atribuido a los trabajadores del sector laboral- y también el principio de proporcionalidad[1]. Aún más, aun-

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que no sea la libertad sindical de los funcionarios públicos un derecho fundamental de mera configuración legal, la libertad del legislador ordinario para determinar las peculiaridades de su ejercicio descansa en un reconocimiento expreso y singular de la Constitución, que ordena regular aquéllas, aspecto que merece destacarse frente a la aplicación directa y la nueva posibilidad de regular su ejercicio que establece el artículo 53.1 de la CE respecto de todos los derechos y libertades del Capítulo II, del Título I, de la Constitución.

Pese a todo, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical[2] (en adelante, LOLS) da un tratamiento unificado[3] al contenido esencial del derecho de libre sindicación reconocido en la Constitución, incorporando a los funcionarios públicos a su ámbito de aplicación sin especialidad alguna. Puesta en duda la constitucionalidad de la LOLS por la aparente uniformidad en el tratamiento de la libertad sindical de los funcionarios y de los trabajadores, el Tribunal Constitucional señaló que «la consideración de que el Proyecto -más tarde convertido en Ley- implica la atribución de funciones excesivas e inadecuadas para los sindicatos de funcionarios no se ve confirmada, por cuanto, según su artículo 2.2.d), tales funciones se reconocen 'en los términos previstos en las normas correspondientes', quedando reservado a éstas establecer las diferencias de regulación pertinentes»[4]. De acuerdo con esta doctrina, conforme con la previsión constitucional, las peculiaridades del ejercicio del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos sólo corresponde determinarlas al legislador estatal, por cuanto, de una parte, implica la regulación o desarrollo de un derecho fundamental y, de otra, integra el régimen estatutario de los funcionarios públicos.

Es lo cierto, no obstante, que pese a esta posibilidad, permanentemente abierta, de regular por ley las peculiaridades de ejercicio del derecho, la LOLS no quiso establecerlas o, excepcionalmente, se ha hecho de forma muy limitada. Se ha incumplido hasta el momento el mandato constitucional, por más que sigan hoy presentes en la propia Constitución y en la realidad a regular las mismas razones que impulsaron al legislador constituyente a prever, sin concretarlas, algunas singularidades en el ejercicio del derecho de libertad sindical. Los funcionarios públicos tienen intereses similares en su relación de empleo -remuneraciones, condiciones de trabajo, carrera profesional, -- a los trabajadores del sector privado; pero no se puede olvidar que la defensa de esos intereses se transforma por lo general en reivindicaciones frente al Estado u otras administraciones territoriales, y a la postre contra la sociedad en su conjunto, lo que justifica la existencia de condicionamientos y peculiaridades que afectan a la acción sindical y, de forma muy relevante, a la negociación colectiva y al derecho de huelga[5].

Por estas razones, se ha propuesto no extender el mismo contenido esencial de la libertad sindical de los trabajadores a la libertad de sindicación reconocida a los funcionarios en

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todas sus potencialidades y modular, concretamente, los «derechos de actividad de los sindicatos», ya que en el marco de las relaciones laborales se mantiene una estrecha conexión[6] del derecho de libertad sindical con el derecho de huelga (art. 28.2 CE), el de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y el de adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Pues bien, parece que no todos estos derechos, o al menos no con la misma extensión, deben conformar el núcleo duro e indisponible del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos.

1.2. La negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos.

Reparando en el derecho a la negociación colectiva funcionarial, el Tribunal Constitucional, sobre la base de la no identidad del contenido de la libertad sindical en los sectores laboral y funcionarial, señaló que «la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de empleo»[7], por no encontrar fundamento ni en el artículo 28.1 ni, menos aún, en el artículo 37.1 de la CE. Si bien esta afirmación no suponía la prohibición, por inconstitucional, de reconocer tal derecho a los funcionarios públicos en la legislación ordinaria, sí puso de manifiesto una clara diferenciación con la negociación colectiva laboral reconocida constitucionalmente, puesto que «del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia necesaria la negociación colectiva, y menos todavía con efectos vinculantes, porque no existe un racional nexo causal que conduzca con exclusividad a aquellas consecuencias, al no ser obligado en lógica y en derecho que de la agrupación de los funcionarios en defensa de sus intereses derive como única solución el celebrar un convenio obligatorio, haciendo perder la supremacía a la Administración con graves consecuencias»[8]. En definitiva, lo que vino a advertir el Alto Tribunal es que el contenido constitucionalmente protegido de la libertad sindical de los funcionarios no incluye el derecho a la negociación colectiva ni la fuerza vinculante de los convenios en los términos reconocidos por el artículo 37.1 de la CE a los trabajadores y empresarios, cuando los representantes de los primeros sean sujetos sindicales.

El legislador constituyente, en verdad, limita subjetivamente en derecho a la negociación colectiva laboral[9] a los representantes de los trabajadores y empresarios, identificando en exclusiva a las partes de la relación jurídico-laboral, sin que tal expresión comprenda a los funcionarios públicos[10]. Si nega-

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mos que el derecho a la negociación colectiva sea un derecho autónomo, en tanto el artículo 37.1 de la CE no incluye a los funcionarios en su configuración subjetiva como titulares de aquel derecho, la clave pasa por determinar el contenido esencial y adicional de la libertad sindical reconocida a todos, también a los funcionarios públicos -aunque la ley regule las condiciones de su ejercicio-, y en concreto si cabe considerar incorporados a aquélla los «derechos de actividad» del sindicato, entre los que se encuentra el derecho a la negociación colectiva.

No obstante, algunos autores[11] han considerado que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no se encuentra reconocido en la Constitución, ni en el artículo 37.1, ni tampoco en el artículo 28.1, rechazando la interdependencia entre el derecho de sindicación y el derecho a la negociación colectiva. Desde esta posición, se destaca que existe una sustancial diferencia entre el marco jurídico-constitucional de las relaciones colectivas de los trabajadores con contrato de trabajo y aquel otro de los funcionarios públicos, señalando, tras negar que la ausencia de reconocimiento expreso lleve implícita una prohibición, que es al legislador ordinario a quien corresponde reconocer o no el derecho de negociación colectiva; y si la opción es favorable, determinar su extensión y eficacia. En sentido contrario, otro amplio y reconocido sector de la doctrina[12] ha entendido que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos deriva del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la CE, formando parte de su contenido esencial. De esta manera, la exclusión de los funcionarios públicos del artículo 37.1 de la CE no debe suponer la negación de aquel derecho, sino tan solo un señalamiento de las diferencias y peculiaridades de la negociación colectiva en la función pública. Y ello porque, en cuanto derecho fundamental, el contenido esencial de la libertad sindical debe ser el mismo para todos sus titulares; no reconocerlo, más que una simple peculiaridad, supondría, de facto, una limitación.

Partiendo del derecho constitucional de libertad sindical atribuido a los funcionarios públicos, también la jurisprudencia constitucional se ha planteado el posible reconocimiento del derecho a la negociación colectiva o, al menos, del derecho a participar en la determinación de las condiciones de trabajo. En una primera toma de posición, como ya se ha adelantado, el Tribunal Constitucional declaró que del derecho de sindicación de los

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funcionarios públicos no derivaba «como consecuencia necesaria la negociación colectiva, y menos todavía con efectos vinculantes», confirmando abiertamente que «la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de empleo»[13]. Ahora bien, estas afirmaciones deben ser ponderadas, pues fueron realizadas al resolver un conflicto de competencia planteado por el Presidente del Gobierno que impugnaba así un Decreto del Gobierno Vasco sobre regulación colectiva de condiciones de trabajo en la Administración Local, y en un contexto -como se advierte- donde, «de la legislación vigente examinada, racionalmente se deduce que los funcionarios públicos y asimilados de las Administraciones Públicas (-) están sometidos a las condiciones de empleo determinadas por la ley y los reglamentos, con exclusión del sistema de negociación colectiva»[14].

Pese a que el legislador -en la fecha de aquel primer pronunciamiento- todavía no había regulado los derechos colectivos de los funcionarios públicos, el Tribunal no descarta cualquier fórmula de participación en la determinación de las condiciones de trabajo; tan solo excluye que ese modelo de gestión «haya de llevar, como única solución, el celebrar un convenio colectivo, con efectos vinculantes y en el que la Administración se colocase en una situación de estricta paridad con los sindicatos»[15]. Quizá estaba identificando erróneamente negociación colectiva y convenio colectivo[16], olvidando que el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios no implica que el resultado único de esos procesos de negociación sea un «convenio colectivo», tal como se regula en la normativa laboral y con los mismos efectos, cuando en realidad también puede culminar en pactos y acuerdos de diversa naturaleza y alcance. En el fondo, tan enérgica declaración del Tribunal, rechazando el fundamento constitucional del derecho a la negociación colectiva, venía forzada por el objetivo de preservar la competencia legislativa estatal sobre la materia[17].

Contrasta esta opinión primigenia con la doctrina constitucional sobre el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que ha ido delimitando el conjunto de facultades y derechos que la conforman. Así, con palabras del propio Tribunal Constitucional, «forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los sindicatos a participar en la determinación de las condiciones de trabajo cuyo instrumento básico, según se desprende de la Constitución y de los Convenios Internacionales, es la negociación colectiva»[18]; y, en el mismo sentido, que «la negociación colectiva es un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical que reconocen los artículos 7 y 28.1 de la Constitución»[19]. Con lo señalado se está poniendo de relieve la doble vertiente de la libertad sindical, una orgánica o asociativa, que no agota su contenido, y otra dinámica, que integra los «derechos de actividad»[20], en tanto contribuyen de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones que le asigna el artículo 7 de la CE, constituyendo éstos «el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical»[21]. Aquellos derechos

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de actividad de los sindicatos de trabajadores son, fundamentalmente, el derecho de huelga, el de negociación colectiva y el de adopción de medidas de conflicto colectivo[22].

Desde una perspectiva focalizada en el ámbito de las relaciones laborales, se ha delimitado la extensión del derecho de libertad sindical más allá del enunciado del artículo 28.1 de la CE, puesto que «la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical -derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección o a no afiliarse, y el de los sindicatos a formar confederaciones o a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas- no agota, en absoluto, el contenido global o total de esa libertad»[23]. Concretamente, el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo los derechos mencionados en el artículo 28.1 de la CE; también incluye el derecho a que los sindicatos fundados lleven a cabo las funciones que de los mismos «es dable esperar», por lo que inexcusablemente incorpora aquellos otros medios que permiten al sindicato desarrollar la actividad a la que está llamado -ex artículo 7- por el texto constitucional[24].

Aun reconociendo esa perspectiva singular de este análisis constitucional, la doctrina mayoritaria[25], según se ha expuesto, traslada los mismos argumentos al ámbito de la función pública; y así confirman que el artículo 28. 1 de la CE consagra para los funcionarios públicos el derecho fundamental a la libertad sindical, como a todos los demás trabajadores, con la única distinción relativa al ejercicio del derecho por cuanto podrá sujetarse a peculiaridades, sin que este último término deba identificarse con limitaciones, salvo para los colectivos reseñados expresamente. Y es que en cuanto derecho fundamental, su contenido debe ser el mismo para todos los titulares del derecho de libertad sindical, aunque su puesta en práctica no llegue a ser idéntica; con otras palabras, si bien las reglas para el ejercicio de aquel derecho fundamental pueden ser distintas, en todo caso han de permitir reconocer el derecho ejercitado, ya que las especialidades solamente pueden «afectar al contenido no esencial de ese derecho de libertad sindical»[26]. En suma, habiéndose reconocido reiteradamente que el contenido esencial de la libertad sindical queda integrado, como derechos de actividad, por los derechos de huelga, de negociación colectiva y de adopción de medidas de conflicto colectivo, que configuran el núcleo mínimo e indisponible, diferenciándolo del contenido adicional[27], parece lógico concluir que dicho contenido esencial no puede ser otro distinto para los funcionarios públicos bajo la justificación de las peculiaridades que en hipótesis caracterizan el ejercicio de libertad sindical de ese colectivo. Por la razón anterior, y al declarar el Tribunal Constitucional que las peculiaridades de la libertad sindical sólo afectan al contenido no esencial, se podría concluir que la tesis restrictiva inicial ha sido superada por la jurisprudencia constitucional posterior[28].

No se debe olvidar, sin embargo, que esta doctrina ha sido elaborada hasta el momento desde un punto de vista parcial, referida al ámbito exclusivamente laboral, donde sí está reconocido expresamente el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios (art. 37.1 CE). No siendo trasladable esa misma conclusión, sin reservas, al ámbito funcionarial, las sentencias constitucionales más re-

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cientes, centradas en el análisis del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, dan un paso de aproximación, no sin incurrir en alguna contradicción.

En efecto, pese a reiterar -como la STC 57/1982- que del reconocimiento de su titularidad a los funcionarios no deriva como consecuencia necesaria el derecho a la negociación de este colectivo, a continuación se añade -como novedad- que, si bien el reconocimiento del derecho de libertad sindical en el ámbito funcionarial impone modulaciones en atención a las peculiaridades propias, ello no significa que la negociación colectiva, configurada legalmente, «no quede integrada en el contenido del derecho (constitucional) de libertad sindical»[29]. Asimismo, por más que en el plano de la legalidad se establezcan diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y en el de la función pública, estas diferencias no alcanzan a la referida comprensión de ambos ámbitos en el art. 28.1 de la CE. Consecuentemente, el Tribunal está admitiendo, sin reservas, que el derecho a la negociación colectiva en la función pública forma parte del derecho fundamental de libertad sindical.

Ahora bien, con ser relevante la toma de posición del Tribunal Constitucional, no tiene un valor unívoco respecto de la reconocida en el sector laboral. En primer lugar, niega todavía que del reconocimiento del derecho de libertad sindical a los funcionarios se derive como contenido necesario el derecho a la negociación de este colectivo, límite contradictorio con la conclusión que sí reconoce el fundamento constitucional de este último derecho, como parte del contenido necesario de la libertad sindical. Además, en segundo término, y aunque dice ajustarse a la doctrina mantenida en la STC 80/2000, en realidad la contradice o, al menos, la limita, pues esta última introduce una caracterización diferencial al incluir el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos en el «contenido adicional» de la libertad sindical, mediante la configuración dada por su propia ley reguladora. A partir de esa génesis y caracterización, se justifican, en ese plano de legalidad, las diferencias entre la negociación colectiva laboral y la de la función pública[30]. En síntesis, en el contexto de esta interpretación constitucional, el derecho a la negociación colectiva no forma parte del derecho de libertad sindical por integrarse en su «contenido esencial», sino que aparece como manifestación contingente de su «contenido adicional».

Con todo, el Tribunal Constitucional abre un cauce hermenéutico que, de verse confirmado en otras sentencias, supondrá un cambio cualitativo en la posición restrictiva que había mantenido acerca del reconocimiento del derecho de negociación colectiva a los funcionarios públicos como parte del núcleo mínimo e indisponible del derecho constitucional de libertad sindical.

1.3. Configuración legal del derecho a la negociación colectiva.

El hecho de ser, como ha dicho el Tribunal Constitucional, un derecho «esencialmente de configuración legal» significa, entre otras cosas, que los funcionarios y los sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que aquél se desarro-lla, no gozan de libertad para ejercerlo sin condiciones[31]. Pues bien, aunque en principio el derecho de libertad sindical de los tra-bajadores y de los funcionarios se somete a un régimen unitario en la LOLS, esta mis-

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ma prevé, con pleno ajuste a la Constitución (art. 28.1 CE), la posibilidad de un tratamiento diferencial en ciertos aspectos. Uno de ellos es, precisamente, el de la negociación colectiva, que no se atribuye a los sindicatos en los mismos términos que a los trabajadores, siendo significativas las diferencias de los artículos 2.2.d) y 6.3.b) y c) de la LOLS.

La lectura «en paralelo» de los dos apartados del artículo 6.3 de la LOLS evidencia que no se atribuye de modo inequívoco a los funcionarios públicos un derecho a la negociación colectiva, sino un simple derecho a participar como interlocutores a través de unos procedimientos que aquélla no determina. La libertad de configuración legal queda abierta en la LOLS, de modo que a la ley ordinaria corresponde determinar las facultades del sindicato en esta materia. Así, el texto legal refleja lo que antes, en el mismo sentido, había establecido el Tribunal Constitucional, confirmando que «el legislador puede optar en amplio espectro por diferentes medidas de muy distinto contenido que resuelven adecuadamente la participación de los órganos representativos de los funcionarios en la fijación de las condiciones de empleo, como lo demuestra el derecho comparado, en que existen diversos sistemas (-)»[32].

Y, en efecto, ha sido el legislador ordinario el que ha reconocido expresamente el derecho a la negociación colectiva funcionarial. La Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas[33](en adelante, LORAP), que en su Capítulo III desarrollaba la «Participación en la determinación de las condiciones de trabajo» de los funcionarios públicos -norma que fue modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio[34], que dio una nueva redacción al mismo Capítulo bajo un título más clarificador: «De la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo»; y más recientemente, también, por la Ley 21/2006, de 20 de junio[35]- determina tres sistemas para establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos atendiendo a las diferentes materias: negociación, consulta y determinación unilateral.

Siempre que se recojan los principios y límites contenidos en la doctrina constitucional reseñada y en la jurisprudencia ordinaria[36], el legislador dispone de plena libertad para configurar este derecho e incluir sus bases o su régimen completo en un futuro estatuto de la función pública. Y ello, pese a la no mención de aquel derecho como contenido potencial de un futuro estatuto de la función pública, lo que no significa una exclusión tácita del bloque estatutario para el que se preceptúa la reserva de ley establecida en el artículo 103.3 de la CE; pero tampoco el que deba constituir parte de su contenido obligatorio inexcusablemente. Por lo tanto, desde una perspectiva constitucional, cualquier opción legislativa, en principio, resulta admisible. No obstante, la discrecionalidad del legislador sí tiene un límite, ya que introducir peculiaridades en el ejercicio de la libertad sindical no autoriza «una regulación que sumiera a sus sindicatos en la indefensión más absoluta, negándoles toda vía de participación efectiva»[37]. Incorporada la negociación colectiva como un cauce más de participación entre los establecidos por la ley, es obvio que no podrá abordar todas las materias ni re-

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vestir sólo el tipo del convenio colectivo laboral[38].

El legislador, en fin, ha diseñado un modelo de negociación colectiva para los funcionarios públicos, sin atribuir su configuración a los sindicatos, únicos sujetos negociadores reconocidos, y a las Administraciones Públicas implicadas, sino que establece las unidades y la posible estructura de la negociación -aunque con carácter no básico-, los órganos de la misma, su objeto y las líneas generales del procedimiento para alcanzar acuerdos y pactos, en atención a la eficacia general y al valor normativo reconocidos a los productos de aquélla, en simetría, así, con el mandato constitucional de garantizar la ley el derecho a la misma -de los funcionarios y de sus sindicatos, en este caso- establecido para la negociación colectiva laboral.

2. El sistema jurídico de negociación colectiva en la función pública.

El ordenamiento estatal perfila dos regímenes jurídicos claramente separados para articular la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ello es reflejo del diferente reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva, que da lugar a dos sistemas normativos excluyentes, uno de aplicación al personal laboral, contenido en el Título III de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET), y otro para los funcionarios públicos, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de la LORAP. También es una muestra más del doble estatuto al que se sujeta el colectivo de empleados del sector público: por un lado, el personal que se rige por la legislación de la función pública y, por otro, el personal vinculado a las Administraciones Públicas por un contrato laboral.

La configuración que se llega a establecer en las regulaciones positivas del derecho a la negociación colectiva, y de la cobertura convencional por convenios colectivos en el sector laboral y de los pactos y acuerdos en el sector funcionarial, no responde a una común e idéntica proyección de las categorías constitucionales básicas que fundamentan su régimen y eficacia -las de «garantía institucional» y protección del «contenido esencial»-. En realidad, en el ámbito funcionarial, el derecho a negociar colectivamente se debe entender que también responde al concepto de «garantía institucional», en cuanto atributo imprescindible y parte del contenido de la libertad sindical de los funcionarios. Su calificación como tal, limita el desarrollo legal al respeto de unas líneas maestras necesarias e indispensables, cuya ausencia no haría reconocible el instituto al cohonestarlo con la imagen que de él tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. De todos modos, la calificación por el Tribunal Constitucional del derecho a la negociación colectiva funcionarial como parte del «contenido adicional» de la libertad sindical, rompe una obligada correspondencia con el derecho a celebrar convenios colectivos que reúnan la caracterización incluida en el artículo 37.1 de la CE, e impone una total independencia de la ley en cuanto a su régimen, contenido y eficacia, en atención a la primacía de los intereses públicos que se han de respetar en este tipo de acuerdos, más acusados que los recogidos por la ley como límites de contenido de los convenios colectivos laborales (art. 85.1 LET)[39].

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La LORAP ha sido la primera ley que, con carácter general, ha regulado el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, así como los órganos de representación y la participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, materias todas que constituyen una parte del régimen estatutario de los funcionarios públicos ex artículo 103.3 de la CE. Interesa destacar que, desde su publicación, se han introducido en esta Ley importantes modificaciones que afectan principalmente a la negociación colectiva, aunque también a los órganos de representación, con los objetivos de avanzar hacia una consolidación de los mecanismos de determinación de las condiciones de trabajo y de perfilar las funciones atribuidas a los órganos de representación de los empleados públicos. Primero la Ley 7/1990, de 19 de julio, y después la Ley 21/2006, de 20 de junio, se han ocupado de esa tarea; labor que parece, no obstante, inconclusa por cuanto, en el presente, se está tramitando el Proyecto de Ley de Estatuto Básico de Empleado Público[40] (en adelante, PEBEP).

En el análisis del vigente sistema de negociación colectiva en la función pública, que presenta -como vamos a tener oportunidad de señalar- lagunas de regulación, es obligado destacar las novedades que introduce el PEBEP, aunque por ahora sólo sea un proyecto de ley, en tanto asume las elaboraciones doctrinales y la doctrina jurisprudencial formuladas sobre la base del texto legal vigente. Y es que, ciertamente, el Capítulo IV del PEBEP, de acuerdo con las recomendaciones de los expertos, realiza un importante esfuerzo para clarificar los principios, el contenido, los efectos y los límites de la negociación colectiva, así como para mejorar su articulación. La norma proyectada realza los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia que han de presidir la negociación; además, introduce novedades relevantes en orden a la estructura de la negociación, define con mayor precisión las materias que han de ser objeto de negociación y las que quedan excluidas de la misma, clarifica los efectos jurídicos de los pactos y acuerdos y su vigencia, y establece la solución legal aplicable en el caso de no alcanzar un acuerdo en la negociación colectiva. No se pretende alterar, sin embargo, la naturaleza y esencia del sistema de negociación colectiva funcionarial preestablecido en la LORAP, pero sí perfeccionarlo y ajustarlo a la experiencia negociadora.

2.1. El ámbito subjetivo de la negociación.

Con insistencia, estamos acotando el objeto de estudio al derecho a la negociación colectiva «de los funcionarios públicos». De ahí que, en primer lugar, debamos precisar a qué empleados públicos se reconoce el derecho a la negociación de sus condiciones de trabajo. El título de la Ley 9/1987 ayuda poco a identificar una de las partes que tiene reconocido el derecho a negociar colectivamente, pues no es propiamente todo el personal al servi-

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cio de las Administraciones Públicas[41], sino el personal «que preste sus servicios en las distintas Administraciones Públicas, siempre que esté vinculado a las mismas a través de una relación de carácter administrativo o estatutario», incluyendo «el personal al servicio de los órganos constitucionales» y «el personal al servicio de la Administración de Justicia» (art. 1 LORAP). Así pues, la referencia a los funcionarios públicos comprende al personal incluido en el ámbito de aplicación de la LORAP; por lo tanto, también al personal estatutario de la Seguridad Social[42]y a los contratados administrativos, quedando excluidos de manera expresa los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar, los Jueces, Magistrados y Fiscales, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y, claro está, el personal laboral al servicio de las distintas Administraciones Públicas (art. 2 LORAP).

Con la representación sindical de los funcionarios públicos negocia, por la otra parte, la Administración Pública, en su condición de sujeto empleador. Reconocido el carácter básico de las normas sobre negociación colectiva (disp. final LORAP), éstas son aplicables a todas las Administraciones Públicas, es decir, a la Administración General del Estado, a las Administraciones Autonómicas y a las Entidades Locales, así como a la Administración Institucional dependiente de cualquiera de las anteriores[43].

2.2. La estructura de la negociación y la Ley 21/2006.

Con la expresión «estructura de la negociación colectiva» se alude -stricto sensu[44]- al ámbito o marco (bargaining unit) en el que es posible la negociación, dejando al margen las organizaciones a las que se atribuye capacidad y legitimación para negociar, así como los procedimientos que las partes negociadoras han de seguir para concluir los acuerdos, cuestiones estas últimas que se tratan en los apartados siguientes. Como elementos complementarios del marco o ámbito en el que es posible desarrollar la actividad convencional, hay que reparar, asimismo, a las conexiones[45] entre las unidades de negociación y, si la hubiera, a la regulación de los supuestos de concurrencia, pues sólo así se alcanza una visión completa de la estructura de la negociación colectiva en la función pública.

El legislador diseña un modelo cerrado, donde las partes no pueden determinar libremente los ámbitos funcionales de la negociación. Los sujetos colectivos carecen de autonomía para crear nuevas unidades de negociación y regular su articulación; al contrario, la estructura negocial se establece a través de un sistema de Mesas de negociación, como órganos estables que «preexisten

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y subsisten»[46] a cada proceso de negociación y cuyo número está predeterminado legalmente, sin que puedan crearlas ad hoc los sujetos legitimados para negociar (art. 30 LORAP). Se puede afirmar, pues, que existe una prefiguración legal de la estructura de la negociación colectiva con la precisión de «unidades apropiadas de negociación»[47]. Ello, sin duda, se justifica por el sistema constitucional de distribución de competencias[48] normativas en materia funcionarial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, y por la propia estratificación de las diferentes Administraciones Públicas territoriales[49].

A la vista de la experiencia de los últimos años y con la finalidad de mejorar la articulación de la negociación colectiva funcionarial, la Ley de reforma 21/2006 introduce novedades relevantes en cuanto a la estructura de la negociación colectiva: crea una Mesa General de las Administraciones Públicas, en la que van a estar representadas todas ellas, para negociar los proyectos de legislación básica y otras cuestiones de interés general. En efecto, se debe constituir una «Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas», con una representación unitaria de las Administraciones, para negociar aquellas materias «que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública» (disp. adic. sexta 1 LORAP)[50]. Es, por lo tanto, una Mesa «interadministrativa», a modo de foro de encuentro de las Administraciones del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, por un lado, y las organizaciones sindicales representativas, por otro, que va a permitir negociar los temas que afecten al conjunto de funcionarios de todas las Administraciones Públicas que requieran una regulación estatal básica y aquéllos de carácter general que afecten globalmente al personal de las Administraciones Públicas.

Asimismo, también por imperativo legal, debe constituirse «una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será competente para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente» (art. 31.1, párrafo primero, LORAP). Una vez constituida la Mesa General en la Administración del Estado, y sólo en ese ámbito, se crearán, además, otras «Mesas sectoriales de negociación» con la finalidad de negociar y determinar las condiciones de trabajo en determinados sectores específicos, a saber (art. 31.1, párrafo segundo, LORAP):

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- Para el personal docente en los centros públicos no universitarios.

- Para el personal de los servicios de Correos, Telégrafos y Caja Postal de Ahorros[51].

- Para el personal al servicio de las Instituciones sanitarias públicas