La financiación de la calidad de vida de las personas mayores: Renta vitalicia y contrato de alimentos

Aunque los poderes públicos españoles se manifiesten muy sensibles sobre las situaciones de desprotección y desamparo de las personas mayores, y configuren fórmulas diversas para protegerlas, resulta evidente la conveniencia de que los sujetos que dispongan de algún patrimonio tengan facilidad para poder utilizarlo para su propio apoyo existencial, rentabilizando en su propio beneficio un ahorro que en muchos casos les ha costado mucho trabajo conseguir. De esta forma, el objetivo de este trabajo es analizar las fórmulas privadas existentes en España de financiación de la mejor calidad de vida de las personas mayores. En concreto, se abordan las figuras de la renta vitalicia y el contrato de alimentos, a través de las cuales el titular de un bien puede cederlo a otra persona para conseguir unas prestaciones que le ayuden a mejorar su situación vital, si bien en el primer caso se cede el bien a cambio de una cantidad de dinero fija y periódica y en el segundo caso se cede a cambio de asistencia personalizada. Despues de analizar las diferencias y similitudes entre ambos contratos, y su estructura y contenido básico, se hace referencia a las figuras más novedosas, aún sin regulación específica pero ya conocidas en el mercado, de la hipoteca inversa y el seguro de dependencia; la primera de ellas permite que una persona mayor reciba una renta periódica durante su vida, o un plazo determinado menor, asegurando la devolución del capital que corresponda a dicha renta, devolución que será realizada por sus herederedos a su muerte, a través de una hipoteca sobre su vivienda; en cambio, en el seguro, el asegurador se obliga, a cambio de una prima, a satisfacer un capital, una renta, u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el acontecimiento cuyo riesgo es objeto de cobertura, pudiendo configurarse con un seguro de vida para el caso de superviviencia a una determinada edad, un seguro de enfermedad y asistencia sanitaria, o como un seguro de dependencia.

Vid., sobre la noción técnica de discapacidad, su tratamiento jurídico y otros datos demográficos, MORETÓN SANZ, Mª F. "Protección civil de la discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad horizontal", RCDI, 687, 2005, págs. 62 y sigs.

En su virtud deberán prestarse alimentos (sustento, habitación, vestido y asistencia médica), recíprocamente entre sí los cónyuges, ascendientes y descendientes, incluso los hermanos, siempre que unos los necesiten para subsistir y otros puedan prestarlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Véase por todos a LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, Tomo 6, Marcial Pons, Madrid, 2006, págs. 405 y ss.

Artículo 49: "Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran, y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos". Artículo 50: "Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio".

LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, Marcial Pons, Madrid, Tomo III, 9ª ed., 2006, pág. 419 y ss.

LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., pág. 425 y ss.

Con carácter general, sobre este contrato, puede verse a LÓPEZ PELÁEZ, P. "El contrato de vitalicio: la cesión de un inmueble a cambio de alimentos", en El Consultor Inmobiliario, nº 52, diciembre 2004, págs. 3-39.

En su virtud están obligados recíprocamente a darse alimentos los cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que uno de ellos los necesite para subsistir y el otro pueda prestarlos. Sobre esta cuestión, y sobre la de cómo compatibilizar ambas obligaciones, la de asistencia de los entes públicos en virtud del mandato constitucional, y la alimenticia familiar, y de las relaciones entre ellas, de complementariedad o subsidiariedad, véase a MONDEJAR PEÑA, Mª I. "La obligación de alimentos entre parientes como medio privado de satisfacción de las necesidades ante los procesos de envejecimiento de la población española: análisis actual y tendencias de futuro", en "La protección civil de los mayores", Tecnos, Madrid, 2007 (en prensa).

Esta figura está recogida en las Leyes del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, y 11/2001, de 13 de julio, de acogida familiar de personas mayores, y en la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, así como en diferentes resoluciones administrativas que convocan ayudas públicas para facilitar su concreción, como la Resolución de la Consejería de vivienda y bienestar social del Principado de Asturias de 19 de marzo de 2007 por la que se convocan ayudas para el acogimiento familiar de personas mayores. Desde un punto de vista doctrinal véase SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P "Acogimiento familiar para personas mayores y otras alternativas al internamiento de Centros geriátricos", en Revista Jurídica del Notariado, núm. 46, 2003, págs. 211 a 238; ARCOS VIEIRA,, M .L., "El acogimiento familiar de mayores: Análisis de la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de Navarra", en Revista Jurídica de Navarra, núm. 36, 2003, págs. 51-64; IGLESIA MONJE, M. I, "El acogimiento familiar de personas mayores y discapacitados: configuración jurídica y caracteres" en el Libro homenaje al profesor Albaladejo García M., coordinado por GONZÁLEZ PORRAS, J. M., y MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P., Volumen I, 2004, págs 2505-2526; HERAS HERNÁNDEZ, M. M, "El contrato de acogimiento familiar de personas mayores: aproximación a esta figura a través de los modelos normativos catalán y navarro", en Revista de Derecho privado, núm. 88, 2004, pág. 443 488; y TOMÁS, G. "El acogimiento de personas mayores: entre el cuidado familiar y el institucional", en NAVARRO MENDIZABAL, I. (coord), Derecho y Mayores, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2006.

"Cuidar, alimentar, prestar asistencia, procurar su bienestar general y atender en situaciones de enfermedad", explican los artículos 2.1 de la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre y 2.1 también de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre.

Con carácter general se suele exigir para el acceso a las ayudas públicas la previa declaración por la Administración de idoneidad de acogedor-acogido y del acuerdo de acogimiento concreto entre ellos, residencia de acogedor y acogido durante un determinado tiempo en el ámbito territorial de la Comunidad, ingresos anuales del acogido inferiores a una determinada cantidad, el cumplimiento de unos límites de edad para ser acogedor y acogido, la no existencia de relación de parentesco entre ellos en un determinado grado, y la constancia del pacto de acogida en escritura pública e inscripción en el Registro administrativo correspondiente.

Expresamente establece el artículo 4.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, que la contraprestación puede consistir en la cesión de capital en bienes muebles, inmuebles o en dinero, y que dicha cesión podrá ser revocada por la persona acogida si la acogedora incumple sus obligaciones, o muestra ingratitud. Añaden los artículos 11.3 de la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre, y 6.4 de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, que, en caso de que la extinción del acogimiento tenga lugar por voluntad de una sola de las partes, si se produce una situación de enriquecimiento injusto por razón del tiempo y las condiciones del acogimiento la parte que se considere perjudicada podrá reclamar la indemnización correspondiente a la otra parte, por lo tanto, si la extinción tiene lugar por las causas pactadas, o de común acuerdo, o por muerte de la persona acogida, la figura del enriquecimiento injusto no puede plantearse, lo que introduce un elemento de aleatoriedad en este contrato.

En concreto, la Resolución de la Consejería de vivienda y bienestar social del Principado de Asturias de 19 de marzo de 2007, por la que se convocan ayudas para el acogimiento familiar de personas mayores, establece en el apartado III de las Bases reguladoras que de la cuantía máxima de la ayuda establecida, o del coste real del acogimiento, se deducirán el 75 % de los ingresos mensuales del acogido, excluidas en su caso las pagas extraordinarias, lo que da a entender que al menos ese 75 % de los ingresos mensuales debe ir destinado a contribuir al acogimiento.

El cedente quiere recibir una asistencia y un cuidado personal y afectivo agradables que le hagan sentirse cómodo y satisfecho, y el cesionario se obliga a prestar asistencia personal, incluso a veces con convivencia en su propia casa.

De esta forma, la extensión y calidad de la prestación de alimentos, a falta de pacto, no dependerán de las vicisitudes del caudal ni las necesidades del beneficiario, ni del caudal del obligado al pago (artículos 1.793 y 1.794 del Código Civil). No ocurrirá lo mismo cuando los alimentos se deban, no en virtud de un acuerdo previo, y a cambio de una contraprestación, sino por imposición de la ley, a favor de parientes que los necesiten pero a cambio de nada, por solidaridad familiar; en este supuesto, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los pide, y podrá aumentarse o reducirse en función del aumento o disminución de las necesidades del alimentista y la fortuna del que los satisface, desapareciendo incluso la obligación de entregarlos cuando el obligado no pueda satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (Artículos 146, 147 y 152 del mismo Código).

A pesar de ello, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de julio de 2002, y para un supuesto en el que es la acreedora de los alimentos quien abandona la vivienda, haciendo imposible el cumplimiento del contrato, cuando resulta acreditada la voluntad del deudor de los mismos de cumplir su obligación, afirma que "En estas circunstancias no cabe la permanencia del sistema alimenticio convenido en los estrictos términos pactados, pues no se puede obligar a quien no quiere en una relación como la que nos ocupa, donde, por encima de lo establecido, de ámbito económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más personas en carácter, costumbres o aficiones para lograr la convivencia, es decir, en lo que se denomina congeniar, por lo que procede acercarse a la petición principal de la demanda, consistente en el abono de una cantidad para cubrir las necesidades de la actora, que, aunque no está recogido en el contrato, constituye la respuesta a la problemática, mediante la aplicación analógica del artículo 149 del Código Civil". Es decir, admite ya esta conversión de la obligación de prestar alimentos en la obligación de entregar una cantidad concreta de dinero, aunque siempre subordinada a que haya sido solicitada en la demanda, en aras al principio de congruencia de las sentencias. Véase también la Sentencia del mismo Tribunal de 1 de julio de 2003.

Recordemos que el Código Civil, en aplicación del principio de protección familiar, impone que determinado porcentaje de los bienes de cada persona se transmitan, a la muerte de su titular, a sus parientes más cercanos, estableciendo un orden entre ellos; es lo que se conoce con el nombre de "legítimas" (véanse los artículos 806 a 840 del Código). Y en prácticamente todas las legislaciones forales ocurre lo mismo, aunque los porcentajes sean distintos.

En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1980 sobre un contrato de vitalicio, donde se declara que no se defraudan los derechos legitimarios de las hijas del cedente, ya que el padre de la recurrente tuvo que otorgar el contrato para obtener un domicilio y las atenciones necesarias para los últimos años de su vida, domicilio y atenciones que sus hijas no le prestaron.

Es perfectamente posible que una persona se obligue respecto de otra u otras a alimentarlas y atenderlas sin contraprestación alguna, pero esto no encaja con la estructura del contrato de alimentos, sino más bien con la de la donación, onerosa o remuneratoria. A propósito de esta posible configuración de la figura, véase CHILLÓN PEÑALVER, S., El contrato de vitalicio: caracteres y contenido, Edersa, Madrid, 2000, págs. 119 y ss.

Véase LAMBEA RUEDA, A. "Caracteres de contrato de alimentos y estructura del contrato de alimentos a favor de tercero", en Actualidad Civil, nº 19, enero 2007.

LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., pág. 420.

En este punto, "la dificultad de comprobar la verdad material sobre la capacidad de un individuo y, sobre todo, razones de conveniencia social y de oportunidad, particularmente influyentes en el derecho de la persona, conducen a veces a preferir una regla que simplifique la complejidad del dato real o, incluso, que ignore la realidad (Patti, 202). Esta omisión del dato real choca frontalmente con la nueva concepción de la Medicina basada en la evidencia", (GÓMEZ GARZÁS, J. "Aspectos legales en relación con las demencias asociadas a la edad", en PERAHITA ADRADOS, H. (dir y coord.) Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer, págs. 193 y ss.).

Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005, para un supuesto en que se intentaba declarar la nulidad de un testamento, y de una cesión de bienes a cambio de alimentos, por falta de capacidad, afirma este Tribunal que, no estando incapacitada la persona, y no siendo determinantes para acreditar su incapacidad en el momento del otorgamiento la existencia de certificados del Alcalde y de varios médicos otorgados con posterioridad a la muerte, no se puede establecer la presunción de incapacidad de la otorgante.

Recordemos que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impiden a una persona gobernarse por sí misma, y que la incapacitación solo puede ser decretada por sentencia judicial (Artículos 199 y 200 del Código Civil).

Aunque el tenor literal del 1263.2 del Código Civil parece imponer la nulidad radical en estos casos y la anulabilidad si existe incapacitación.

En este sentido, vid., YÁÑEZ VIVERO, F., "La tutela dell´infermo di mente in Spagna affidata agli enti di assistenza", impartida en el Dottorato di Ricerca in Comparazione e Diritto della Persona, Universidad de Salerno, Italia, noviembre 2005, y publicada en el número 2- 2006, de la Rivista della Famiglia e delle Successioni in Europa (Familia).

Véase la interesante explicación que ofrece ZURITA MARTÍN, I. en Protección civil de la ancianidad, Dykinson, Madrid, 2004, págs. 222 y siguientes, en las que afirma que el plazo de impugnación de cuatro años limita las expectativas del anciano cuya voluntad se haya visto manipulada, que en muchas ocasiones los beneficiarios de estos negocios son precisamente personas muy allegadas, incluso los propios herederos del anciano, por lo que éste en la práctica nunca será incapacitado, ni estas personas cercanas van a impugnar negocios realizados en su propio interés. A ello se une que, precisamente porque el incapaz natural no cuenta con la protección de un tutor judicialmente nombrado que defienda sus derechos, el tratamiento jurídico de los actos que pueda llegar a realizar debe ser distinto.

CALVO ANTÓN, M., "El contrato de alimentos como figura contractual independiente", R.G.L.J., 1989, p. 653.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 dejulio de 1997 ha declarado que el artículo 1.802 debe ser interpretado en un sentido amplio, que comprenda no solo la transmisión del derecho de propiedad de una cosa mueble o inmueble, sino también la de cualquier otro derecho real que no sea el de propiedad, o incluso un derecho personal.

Véase NÚÑEZ MUÑIZ, C. La renta vitalicia como opción para la subsistencia, en "La protección jurídica de los mayores", Tecnos, Madrid, 2007 (en prensa).

A propósito de la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud el cumplimiento del contrato se impone como necesario siempre que las circunstancias se mantengan tal y como estaban al concertarse el mismo, y a propósito de la influencia que puede tener una extraordinaria modificación del entorno en la eficacia del contrato, véase LASARTE ÁLVAREZ, Principios ... cit, pág. 179 y ss.

"En las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".

Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1973 y de 8 de mayo de 1992.

No obstante, quizá esta obligación exista aunque no se haya pactado expresamente, a la vista del tenor literal del artículo 1894.2 del Código Civil, que no distingue entre obligación legal y contractual de alimentos cuando establece que los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellas personas que en vida habrían tenido obligación de alimentar al fallecido.

Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1985.

Op. cit. págs. 298 y ss.

En estos casos se plantea el problema de si la escritura pública otorgada para permitir el acceso al Registro de la Propiedad del contrato de alimentos debe considerarse suficiente para entender cumplido el requisito esencial de validez de la donación de un bien inmueble de haber sido realizada en escritura pública. No es el momento ahora de analizar esta cuestión, así que nos vamos a limitar a señalar que la postura del Tribunal Supremo no es definitiva y única para todos los casos, sino que decide en función de cada supuesto concreto, por razones más bien de equidad.

Para el supuesto específico del contrato de alimentos, véase la interesante exposición de garantías posibles que realiza MARTÍNEZ ORTEGA, JC, en El contrato de alimentos, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 47 a 57.

Entiende la doctrina más generalizada que el artículo 1.805 es de naturaleza dispositiva, no imperativa, alegando en su favor la libertad de contratación que consagra el artículo 1.255, la falta de prohibición expresa de este tipo de pacto, la desaparición en el texto definitivo del artículo 1.805 del Código de la expresión "aunque se haya pactado lo contrario", que sí existía en el texto de dicho precepto del Proyecto de 1.851, y finalmente la admisión de este tipo de pactos en otros ordenamientos, como el francés o el italiano, que sí contienen para la renta vitalicia un precepto similar a nuestro artículo 1.805. Por ejemplo, señala GOMÁ SALCEDO, J.E., "Principales problemas del contrato de renta vitalicia", R.D.N., 1.960, pág. 332, que el artículo 1.124 es aplicable al contrato aleatorio de renta vitalicia, que no es real, sino consensual y, por consiguiente, bilateral. Es muy conveniente además que tal facultad de resolución se estipule expresamente, y esto no sólo para alejar dudas muy naturales sobre su existencia, sino para algo más: para poder asegurar su eficacia frente a tercero.

Así, la Sentencia de 13 de mayo 1959 declara que, "cuando se estipula la resolución para el caso de falta de pago de las pensiones, este pacto es válido conforme a lo que dispone el artículo 1.255 del Código Civil, que autoriza a los contratantes para establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", y la Sentencia de 14 de enero de 1960 mantiene que "como quiera que en el Código Civil impera el principio de autonomía de la voluntad conforme al precepto general del 1.255 la convención de resolver es válida ya que no es contraria, ni está concretamente prohibida por la ley, ni es opuesta a la moral ni al orden público". Véanse también las Sentencias de 14 de octubre de 1960, 15 de enero de 1963 y 29 de junio de 2001.

La Resolución de 16 de octubre de 1989, variando su anterior criterio, lo admite, al estimar que el artículo 1.805 no implica prohibición del pacto resolutorio, sino únicamente una previsión legal de carácter dispositivo para el caso de silencio contractual al respecto.

Y en concreto en el vitalicio, dada la función asistencial del contrato, la prestación se ha de realizar de forma continuada, por lo que el retraso en el cumplimiento al que se refiere el artículo 1.805 supone un auténtico incumplimiento, un incumplimiento grave o absoluto que justificaría la aplicación del 1.124. Resulta especialmente interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992.

"El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.792, para optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las reglas generales de las obligaciones recíprocas. En caso de que el alimentista opte por la resolución, el deudor de los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato, y en cambio el juez podrá, en atención a las circunstancias, acordar que la restitución que, con respeto a lo que dispone el artículo siguiente, corresponda al alimentista, quede total o parcialmente aplazada, en su beneficio, por el tiempo y con las garantías que se determinen". Añade el precepto siguiente que: "De las consecuencias de la resolución del contrato habrá de resultar para el alimentista, cuando menos, un superávit suficiente para constituir de nuevo una pensión análoga pr el tiempo que le quede de vida".

Artículo 37 Ley Hipotecaria.

Si el pacto resolutorio se configura como una cláusula penal, entonces habría que plantearse si su función es fijar convencionalmente los daños y perjuicios, en cuyo caso éstos no se podrían reclamar aparte, o si es simplemente penalizadora, y, por otra parte, cómo aplicar la facultad de moderación de los Tribunales prevista en el artículo 1.154 del Código Civil para el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, y no total y absoluto, o si precisamente dicha cláusula está aquí prevista para el cumplimiento defectuoso, que es el más frecuente en el vitalicio, o si las partes pueden o no excluir la aplicación del artículo 1.154, por ser dispositivo.

CORRAL DUEÑAS, F. Hipoteca en garantía de pensiones alimenticias en convenios de separación matrimonial, en las "Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria", Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1993, pág. 284: con relación a las pensiones postmatrimoniales no hay inconveniente en que se aseguren con esta hipoteca pensiones de índole familiar, de cuantía variable y no siempre netamente cuantificadas, utilizando los criterios de los intereses variables para incluir en la garantía hipotecaria los criterios de actualización de las pensiones previstos en los artículos 90 y 97 del Código Civil. Sin embargo, este criterio no es trasladable en principio al contrato de alimentos, puesto que en él no existe, ni aún actualizable, una cantidad de dinero concreta que deba entregarse periódicamente, sino una prestación compleja, de dar y de hacer.

RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., "La cesión de bienes a cambio de alimentos: el contrato de vitalicio", en el Libro Homenaje a Vallet de Goytisolo, 1988, Vol. III, pág. 747: como quiera que ésta (la prestación alimenticia) carece de inmediata traducción a términos monetarios, lo que es posible garantizar en sí no es la propia prestación, sino la indemnización de daños y perjuicios que puedan seguirse al perceptor en caso de incumplimiento sino una prestación compleja, de dar y de hacer.

RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., Ibidem, p. 748.

Artículo 248 del Reglamento Hipotecario.

Artículo 83 de la Ley: el asegurado se obliga, mediante el cobro de una prima, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas en caso de supervivencia del asegurado más allá de una determinada edad.

Artículo 105 de la Ley: cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límtes y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan.

Pues la calidad, o la mala calidad, de vida de las personas mayores no duele derivar de una lesión corporal concreta debida a una causa violenta súbita, externa y ajena, sino del propio desarrollo de la vida humana.

Véase la interesante reflexión realizada sobre este seguro por DE ÁNGEL YÁGUEZ, R. "Una respuesta jurídica al caso de la persona mayor desatendida: el seguro de dependencia", en NAVARRO MENDIZABAL, I. (coord), Derecho y Mayores, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2006, y la bibliografía que sobre esta materia cita, aún muy escasa.

Así, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas de Política Económica, que acompaña a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000 (Ley 54/1999, de 29 de diciembre), en su Disposición Adicional Decimocuarta estableció que el Gobierno, en un plazo de 6 meses, debía presentar a las Cortes Generales un Informe relativo al seguro de dependencia, con una propuesta de regulación, un marco fiscal que lo incentive, e indicación de las modificaciones normativas necesarias para que esta prestación pudiera ser realizada por planes de pensiones, mutualidades de previsión social, y demás entidades aseguradoras.

Podemos recordar el artículo 51.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, por la que se regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: Podrán reducirse en la base imponible general las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia. Igualmente podrán reducirse las primas satisfechas a favor de parientes en linea recta o colateral hasta el tercer grado, el cónyuge, o personas a cargo en régimen de tutela o acogimiento, con el límite de reducción previsto en el artículo 52.

1. Planteamiento general
2. La renta vitalicia y el contrato de alimentos
    2.1. Concepto y fundamento
    2.2. Diferencias y similitudes entre ambos contratos
    2.3. Estructura y contenido básicos de ambos contratos
    2.4. Garantías del cumplimiento en ambos contratos: resolución por falta de pago e hipoteca
        2.4.1. Pacto resolutorio expreso
        2.4.2. Hipoteca
3. El seguro de dependencia y la hipoteca inversa: Planteamientos de futuro
4. Bibliografía

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1. Planteamiento general

Uno de los problemas de las sociedades modernas, y además llamado a acentuarse, es el de que los modos tradicionales de atender a las personas que no pueden valerse por sí mismas están en crisis, justo en el momento en que aumenta el número de quienes precisan esta ayuda.

Tiene esta situación una especial relevancia con relación a las personas mayores, como consecuencia de la incorporación de las mujeres -tradicionalmente dedicadas al cuidado de la familia- a la vida laboral, y en consonancia con el aumento de la edad media de vida, y con la progresión creciente del número de personas con necesidad de asistencia para la realización de actos cotidianos de la vida diaria, e incluso con algún tipo de discapacidad reconocida[1], del porcentaje de población con dificultades añadidas, que lógicamente son más frecuentes en las personas de edad avanzada.

En definitiva, las situaciones de soledad y desamparo de los ancianos, de necesidad de atención más personalizada, se caracterizan por un progresivo aumento en España.

Es por ello por lo que, manteniéndose vigentes las obligaciones alimenticias familiares, consagradas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil[2], el legislador

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español en los últimos tiempos ha abordado la protección de este grupo especialmente sensible a través de diferentes fórmulas, a la luz de los principios consagrados en los artículos 49 y 50 de la Constitución[3].

Ahora bien, la política pública que se deduce de la regulación vigente trata de que, sin perjuicio de que se gestionen de la mejor manera posible los recursos públicos, sea el propio sujeto el que asuma parte de los costes sociales de su situación personal.

De esta forma, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, después de afirmar en su Exposición de Motivos que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas es la existencia de medios económicos a su disposición suficientes para atender sus específicas necesidades vitales, añade que, aunque gran parte de tales medios sean proporcionados por los poderes públicos, otra parte importante puede proceder de la propia persona afectada o de su familia, y es por lo que regula la figura del patrimonio protegido, como una masa de bienes que va a quedar inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de sus necesidades, favoreciéndose la constitución de este tipo de patrimonios con diferentes beneficios fiscales. También regula esta Ley la posibilidad de constituir una obligación alimenticia en virtud de contrato, el llamado contrato de alimentos, anteriormente conocido como vitalicio, que pasa a estar tipificado y regulado por los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil.

Asimismo, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, al regular las medidas de adecuación del ambiente físico y social a las necesidades específicas de las personas con discapacidad, para facilitar su accesibilidad, y la participación en la vida social en igualdad de condiciones con el resto de ciudadanos, prevé que la Administración podrá establecer un régimen de ayudas públicas para sufragar los costes de dichas medidas, partiendo siempre de la base del carácter complementario de tal régimen, por lo que al menos parte de dichos costes deberán ser satisfechos por el afectado si es posible.

Y, finalmente, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, al diseñar y crear un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, desarrollando un modelo de atención integral al ciudadano, al mismo tiempo que establece un nivel mínimo de protección, garantizado financieramente por la Administración General del Estado, y contempla la posibilidad de desarrollo de segundos y terceros niveles de protección, para garantizar la igualdad real de todos los ciudadanos, y en aplicación de los principios de equidad y de sostenibilidad del sistema, impone que los beneficiarios deberán contribuir económicamente a la financiación de los servicios prestados, de forma progresiva y en función de su capacidad económica y del tipo de servicio, aunque ningún ciudadano deberá quedar fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos. En consecuencia, añade en su Disposición Adicional Séptima que el Gobierno promoverá las modificaciones legislativas que procedan para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia, y que, con el fin de facilitar la

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cofinanciación por los beneficiarios, se promoverá la regulación del tratamiento fiscal de dichos instrumentos privados de cobertura.

De ahí la conveniencia de realizar una reflexión sobre las fórmulas privadas existentes hoy por hoy en España para financiar la mejor calidad de vida de las personas mayores con cargo a su propio patrimonio, partiendo de la base de que realmente no tiene sentido que personas que disponen de un patrimonio considerable lo tengan inmovilizado, por falta de conocimiento de las opciones existentes, y dependan en su vida diaria de su familia, o de los exiguos recursos del Estado, cuando de utilizar tales bienes podrían ver muy mejorada su calidad de vida, rentabilizando en su propio beneficio un ahorro que en muchos casos les ha costado mucho trabajo conseguir.

Entre dichas fórmulas merecen una mención especial dos figuras conocidas desde hace años en el Ordenamiento español: la renta vitalicia, regulada por el Código Civil desde su redacción inicial en los artículos 1.802 a 1.808, y el contrato de alimentos, tradicionalmente conocido como vitalicio, aunque solo ha sido tipificado con carácter general en noviembre de 2003, apareciendo hoy regulado en los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil.

En ambos supuestos el titular de un bien lo cede a otra persona con el fin de conseguir unas prestaciones que le ayuden a mantener, o a mejorar, su situación vital, pero mientras que en la renta vitalicia[4] se entrega la propiedad de un bien a cambio de una pensión o rédito periódico, durante la vida del perceptor o de otra persona, en el contrato de alimentos[5] se entrega el bien a cambio de una prestación compleja, obligación mixta de dar y hacer, no solo de dar, consistente en proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida. Por lo tanto, la primera tiene como finalidad económica proporcionar al transmitente, o a otra persona a la que se quiere favorecer, un ingreso fijo periódico durante la vida de una persona, normalmente el propio perceptor, en cambio, el segundo tiene una finalidad distinta, la de conseguir no una cantidad de dinero fija sino asistencia personalizada, para todo lo que pueda surgir, durante toda la vida.

Estos dos contratos tienen en común su carácter aleatorio, ya que en ambos existe riesgo de ganancia o pérdida para cada una de las partes, y esto como consecuencia de la incertidumbre sobre la duración de la vida durante la cual se ha de cumplir la prestación prometida, de donde resulta la imposibilidad de conocer a priori si va a existir equivalencia entre el capital entregado y la cuantía definitiva de la renta que se va a percibir. En el contrato de alimentos existe además indeterminación en el objeto mismo de la prestación de los alimentos, variable en función de las necesidades del alimentista, por lo que su cuantía es difícilmente determinable.

Esta aleatoriedad concurre también en el contrato de seguro, otra figura contractual que posibilitaría, a cargo del propio patrimonio, mejorar la calidad de vida de las personas mayores, en cuanto que, a cambio de una prima, el asegurador se obliga a indemnizar el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta, u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el acontecimiento cuyo riesgo es objeto de cobertura. Así, podría acudirse al seguro de vida para el caso de supervivencia a una determinada edad, al de enfermedad y asistencia sanitaria, o al futuro seguro de dependencia.

Para reducir al máximo, e incluso suprimir del contrato, el riesgo de ganancia o pérdida propio de todos los contratos aleatorios, en el mercado ha surgido muy recientemente la figura de la hipoteca inversa, en cuya virtud

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la persona mayor recibe una renta periódica durante su vida, o un plazo determinado menor, asegurando la devolución del capital que corresponda a dicha renta, devolución que será realizada por sus herederos a su muerte, a través de una hipoteca sobre su vivienda. En esta figura quedan perfectamente determinados desde el principio los contenidos de ambas obligaciones, la de quien debe entregar la renta periódica, y la de quien debe devolver el capital que corresponda a la misma, excluyendo la aparición del alea, de la suerte, por lo que previsiblemente este tipo de hipoteca está llamado a experimentar un mayor incremento en los próximos años.

2. La renta vitalicia y el contrato de alimentos

2.1. Concepto y fundamento

El contrato de alimentos, también conocido como vitalicio, es aquel por el que una persona (cedente) transmite el dominio, un derecho real limitado, o la facultad de simple uso y disfrute de determinados bienes, a otra (cesionario), que se obliga a prestar alimentos al cedente o a una tercera persona (alimentista) durante la vida de esta última, salvo que se pacte un plazo menor[6]. Se encuentra regulado en los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil.

Se celebra por personas que, fundamentalmente por su edad, ya no pueden prestarse a sí mismas el cuidado y la asistencia necesarios, y por ello transmiten la propiedad de sus bienes o derechos a otras personas, sean hijos, nietos, otros parientes, vecinos, amigos o personas de confianza, a cambio de una pensión de alimentos durante su vida.

No se trata de que las personas mayores se encuentren en un estado de necesidad económica, pues de encontrarse en dicha situación podrían reclamar de sus parientes con posibilidades dinerarias una pensión de alimentos para subsistir, tal y como establece la obligación legal de alimentos entre parientes regulada en los artículos 142 a 153 del Código Civil español[7] sino que son el desamparo, la soledad y el envejecimiento de la población los que pueden hacer proliferar la celebración de este contrato, cuando el titular de unos bienes se encuentra sin hijos, o teniéndolos no se dedican al cuidado de sus progenitores.

Y aunque la cobertura de la Seguridad Social puede suponer un ahorro importante, lo cierto es que las pensiones suelen ser muy exiguas, y la Seguridad Social no cubre ni las necesidades afectivas ni la compañía (para ir al médico, a hacerse los análisis, compañía por la noche...). De ahí la utilidad de este contrato.

Debemos recordar aquí que, para respetar el deseo de la mayor parte de las personas mayores de envejecer en un entorno familiar, evitando el ingreso en una institución geriátrica, y para prevenir situaciones de exclusión social, la Administración pública española ofrece diversas medidas de apoyo a nuestros mayores, como la teleasistencia, centros de día ... y la "acogida familiar"[8], en

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cuya virtud una familia que no es la natural se hace cargo de la persona mayor, integrándola en su entorno, en condiciones similares a las de parentesco, y obligándose a prestarle cuidados, asistencia y alimentos[9], a cambio de una contraprestación.

Son muchas las Comunidades Autónomas que tienen programas de acogida, y que ofrecen ayudas económicas para incentivar este tipo de acogimiento, que se configura como un servicio social, regulado por normas administrativas, y presidido por la intervención pública durante todo el proceso.

El hecho de que se introduzcan algunos requisitos[10], tanto de tipo personal como de tipo patrimonial, para poder solicitar este tipo de ayudas públicas, no debe hacernos olvidar que en el fondo se trata de una institución muy similar, el cambio de un bien por asistencia personalizada[11].

Ahora bien, aunque el pacto de acogida reconocido y facilitado por la Administración tiene su base en un acuerdo previo entre las partes, muy similar a lo que sería un contrato de alimentos, además de las determinaciones personales y patrimoniales necesarias para poder acceder a las ayudas públicas, y que no se exigen para un contrato de alimentos, las diferencias esenciales que encontramos entre ambas figuras son las siguientes:

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- Puede faltar en el pacto de acogida la relación de confianza entre las partes, propia del contrato de alimentos, confianza personal que se verá sustituida, o al menos complementada, por la previa y necesaria declaración de idoneidad otorgada por la Administración.

- En el pacto de acogida se establece como obligación esencial la convivencia, y en el contrato de alimentos regulado en el Código Civil no.

- Y sobre todo, en el pacto de acogida está muy acentuado el matiz de arrendamiento de servicios, en cuanto que, en la mayor parte de los supuestos, la contraprestación del acogido consiste en la contribución periódica, en la medida de sus posibilidades, al mantenimiento de la casa[12], contribución que se añade a la de la Administración, y cesando el acogimiento cuando desaparecen estos pagos. En cambio, el contrato de alimentos es esencialmente aleatorio, de forma que, efectuada la cesión del bien, el cesionario se compromete a prestar alimentos durante toda la vida del beneficiario, existiendo incertidumbre acerca de la rentabilidad económica final del acuerdo, ya que no puede dejar de prestar la asistencia comprometida aunque el valor del bien recibido se haya agotado hace tiempo.

En cuanto a la renta vitalicia, en virtud de este contrato una de las partes transmite a la otra la propiedad de un determinado bien, mueble o inmueble, obligándose esta última a entregar a cambio, al mismo cedente o a un tercero designado por él, durante su vida o la de otra persona también determinada en el acuerdo, una pensión o renta periódica, en cantidad fija y determinada, en periodos de tiempo regulares y previamente establecidos. Se encuentra regulada en los artículos 1.802 a 1.808 del Código Civil.

2.2. Diferencias y similitudes entre ambos contratos

A diferencia del contrato de alimentos, basado en la confianza, y en el que pesan mucho las cualidades personales de ambas partes como dato esencial para su celebración[13], en la renta vitalicia se trata simplemente de garantizar la percepción de una cantidad fija y determinada durante un tiempo, por lo que no tiene ese carácter personalísimo tan acentuado. Esto se traduce, por ejemplo, en que en la renta vitalicia la posición de acreedor de la renta es perfectamente transmisible, a título oneroso o gratuito, siempre que los demás elementos de la relación no se alteren, mientras que en el contrato de alimentos el cambio del perceptor sí tiene trascendencia, puesto que las prestaciones a entregar variarán en función de sus necesidades.

Se diferencia también la renta vitalicia del contrato de alimentos por las siguientes notas:

En primer lugar, el contrato de alimentos tiene por objeto una prestación compleja, por parte del cesionario, ya que dentro de la prestación genérica de prestar asistencia se incluyen tanto obligaciones de dar, en dinero o en

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especie, como de hacer, valorándose tal actividad de forma unitaria, y configurándose con un carácter preponderantemente asistencial. En cambio, el objeto de la renta vitalicia es simplemente una prestación de dar, y de dar una pensión, en dinero o en especie, pero en una cantidad exacta en cada periodo.

En el contrato de alimentos su carácter asistencial y alimentario hace que la prestación alimenticia sea esencialmente variable, indeterminada en su cuantía, ya que está en función de las necesidades del alimentista en cada momento y situación[14]; existe incertidumbre tanto con relación a la duración de la vida contemplada cuanto con relación a las necesidades del alimentista, por naturaleza variables. En la renta vitalicia en cambio la pensión o renta consiste en una cantidad fija y determinada en dinero o en especie, que no aumenta ni disminuye en función de las necesidades del perceptor ni de las posibilidades del deudor; la aleatoriedad deriva solo de la mayor o menor duración de la vida contemplada.

La obligación del deudor en la renta vitalicia es una obligación de entregas periódicas en lapsos regulares de tiempo previamente establecidos; en el contrato de alimentos la obligación implica cuidados y atenciones además de la subsistencia, por ello no es periódica sino continua.

La duración del contrato de alimentos se contempla sobre la vida del acreedor de los mismos, salvo que se pacte un plazo menor, mientras que en la renta vitalicia su duración se puede contemplar sobre la vida de una persona distinta del alimentista, ya sea la vida del deudor o la de un tercero.

Consecuentemente con la distinción anterior, en la renta vitalicia cabe la posibilidad de que los herederos del acreedor y los del deudor sigan cobrando o pagando, respectivamente, la pensión hasta la muerte del tercero durante cuya vida se ha de pagar. En cambio, en el contrato de alimentos sólo es posible la transmisión mortis causa por parte del cesionario de la obligación de prestar alimentos, pero la posición del alimentado es intransmisible.

En conclusión, la función económica que cumplen uno y otro contrato es distinta, en la renta vitalicia la causa de la cesión del bien es la obtención de unos ingresos periódicos, en el contrato de alimentos es la percepción de alimentos y asistencia durante toda la vida.

De esta forma, la renta vitalicia presenta algunas dificultades para adaptarse plenamente a los intereses que se pretende cubrir, entre las que destaca la falta de asistencia personalizada en función de las necesidades del anciano, sobre todo cuando éste deja de ser autosuficiente, ya que la renta se limita a proporcionar una cantidad periódica de dinero, sin ocuparse de quién va a gestionarla de la forma más ventajosa para el beneficiario en caso de que éste ya no pueda hacerlo por sí mismo.

No obstante, a diferencia del contrato de alimentos -que no está llamado a generalizarse por la relación personal previa entre las partes que presupone- la renta vitalicia sí está adquiriendo mucha relevancia en la actualidad, y no solo en su forma típica, sino

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también a través del nacimiento de algunas modalidades de negocios que acercan sus esquemas a esta figura, como los planes de pensiones y los seguros.

De hecho, se le atribuyen muchas ventajas fiscales; basta recordar aquí la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en concreto sus artículos 25 (determinación de los rendimientos de capital mobiliario en caso de percibirse rentas temporales o vitalicias), 51 y 52 (reducciones en la base imponible por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social siempre que sean percibidos en forma de renta vitalicia), 53 y 54 (reducciones en la base imponible por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social constituidos a favor de personas con discapacidad, o a patrimonios protegidos de dichas personas).

A pesar de todas las diferencias expuestas, la proximidad de los dos contratos sin embargo está fuera de toda duda, hasta el punto de plantearse la doctrina, si es posible, la conversión del contrato de alimentos en uno de renta vitalicia.

Con anterioridad a la Ley 41/2003, la conversión del vitalicio en una renta vitalicia, a no ser que estuviera expresamente prevista en el contrato, no parecía muy clara, pues la conversión puede resultar muy perjudicial para el alimentante, y se estaría llevando demasiado lejos el interés por la conservación del contrato. Por ello se consideraba más justo estudiar cuál era el origen de la ruptura y a quién podía ser imputable[15].

La Ley 41/2003 opta definitivamente por esta posibilidad de sustitución de la prestación debida en el contrato de alimentos, y no sólo en caso de pacto sino incluso impuesta de forma unilateral por cualquiera de las partes, y así establece el artículo 1.792 del Código Civil: "... de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato, o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente".

Esto nos conduce a otra cuestión, que es la de determinar, dado que la diferencia básica entre ambos contratos se encuentra en la prestación prometida por el receptor de los bienes, si la sustitución, en virtud de pacto o por decisión judicial, de la obligación de prestar alimentos por la de entregar una cantidad de dinero concreta, constituye un supuesto de obligación alternativa, con la especialidad de que la opción puede ser ejercitada por cualquiera de las partes, pero manteniéndose el mismo régimen jurídico inicialmente aplicable, del contrato de alimentos, o por el contrario supone la conversión del contrato de alimentos en uno de renta vitalicia, es decir,

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una novación objetiva de carácter extintivo, que implica la desaparición de la obligación inicial y la sustitución por una nueva.

Tiene esto mucha trascendencia, porque el régimen jurídico no es el mismo, y basta recordar la existencia de la regla contenida en el artículo 1.805 del Código Civil, sobre resolución del contrato por incumplimiento, y a la que luego haremos referencia expresa.

En todo caso, tienen en común ambos contratos la característica de la onerosidad, es decir, que la prestación de cada una de las partes tiene como causa la contraprestación de la otra, no la mera liberalidad del bienhechor, el deseo de hacer un bien a título gratuito. Esta característica impedirá que el contrato pueda ser impugnado cuando el cedente, teniendo legitimarios[16], haya transmitido todos sus bienes en virtud de estos contratos[17].

El problema se presenta sobre todo en relación al contrato de alimentos, puesto que si el cedente ha dispuesto del único bien, o el mejor, de que disponía, a cambio de unos servicios que solo a él benefician, y que se extinguen a su muerte, nada queda para sus herederos, puesto que no hay un precio que venga a ocupar en el patrimonio del alimentista el lugar del bien cedido, a diferencia de lo que ocurre en la renta vitalicia.

Dado que el Código Civil español no impone limitación alguna al titular de un bien para disponer en vida del mismo a título oneroso, si la cesión del bien a cambio de alimentos es calificada como contrato oneroso, los herederos del cedente nada podrán hacer para recuperar los bienes; sin embargo, si tal cesión es considerada gratuita sí, y por ello suelen impugnar los contratos sosteniendo su calificación como donación[18].

También tienen en común ambos contratos que con ellos se puede pretender atender a las propias necesidades, o a las de otra persona a la que se quiere beneficiar, por lo que sirven igualmente a los intereses de personas que quieran asegurar a sus personas allegadas mayores la renta periódica o la asistencia personalizada que ellos personalmente no pueden prestarles. Se aplicaría en estos supuestos la doctrina general de las estipulaciones en favor de tercero[19].

2.3. Estructura y contenido básicos de ambos contratos

El esquema de la estructura de estos contratos es muy sencillo, pues aunque pueden intervenir hasta cuatro personas, el transmitente de los bienes, el perceptor de los mismos y obligado al pago de la renta o alimentos, el beneficiario de éstos, y la persona durante cuya vida se ha de pagar, normalmente sólo intervienen dos personas, el que hace entrega de los bienes o derechos (cedente), y el que los

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recibe y se obliga a pagar la renta o los alimentos (cesionario), y ello porque la persona que tiene derecho a recibir la prestación suele ser el cedente de los bienes, y la vida contemplada como módulo para la duración del contrato suele ser también casi siempre la suya.

Puede establecerse como módulo de duración del contrato la vida de una o de varias personas, y puede también establecerse en beneficio de una o de varias, simultánea o sucesivamente. Así ocurrirá en el caso, muy frecuente, de un matrimonio que cede un bien ganancial a cambio de una renta o de alimentos para los dos, que se deberán prestar hasta el fallecimiento del último que sobreviva. Ahora bien, no parece posible la existencia de una renta ni de unos alimentos perpetuos, y tampoco, en caso de nombrarse beneficiarios distintos del cedente, que se traspasen los límites impuestos por el artículo 781 del Código Civil para las sustituciones fideicomisarias.

Añade dicho Código con relación a la renta vitalicia en el artículo 1.804 que: "Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los 20 días siguientes a aquella fecha". Se trata así de mantener la equivalencia del riesgo, la igual posibilidad de pérdida o ganancia para ambas partes, justificándose la norma en la ausencia del alea, en el primer supuesto, y en la prohibición del enriquecimiento injusto, o en el error en el consentimiento, en el segundo[20].

Con relación al contrato de alimentos la doctrina defiende la aplicación de esta misma regla para el supuesto de fallecimiento previo del perceptor de los mismos, dado que es muy difícil que el vitalicio se constituya sobre la vida de una persona fallecida, por la función asistencial del contrato, y por la relación personal entre las partes que presupone, por lo que de constituirse así sería un contrato sin riesgo para el cesionario, sin causa, nulo en aplicación de las reglas generales de obligaciones y contratos.

En cambio, a propósito de la persona enferma, entiende la mayor parte de la doctrina que la regla del artículo 1.804 no es de aplicación en el supuesto de los alimentos, pues de hecho el vitalicio suele ser concertado precisamente por personas enfermas o de edad avanzada, que justamente lo que buscan es ser atendidos en sus enfermedades, y además en muchos casos no hace sino formalizar una situación preexistente en la que el cesionario ya se encargaba de su cuidado. Por ello se considera más adecuado no defender la aplicación analógica al contrato de alimentos de dicha norma, sino contemplar cada caso concreto, y examinar la existencia o inexistencia de riesgo, de incertidumbre sobre la duración de la vida contemplada.

En todo caso, celebrándose normalmente estos contratos por personas de edad avanzada, puede plantear problemas su capacidad contractual, por tener dificultades de autogobierno personal pero no estar formalmente incapacitados, y tener cierta apariencia de poder prestar consentimiento; estos problemas pueden aparecer muy especialmente cuando el contrato se realiza sin intervención notarial, aunque de todas maneras la apreciación del fedatario respecto de su capacidad constituye sólo una presunción iuris tantum. Es lo que se llama incapacidad natural[21].

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Como regla general debe afirmarse la capacidad de obrar plena de las personas desde que han alcanzado la mayoría de edad, a los 18 años, hasta su muerte[22], a no ser que hayan sido judicialmente incapacitados[23], en cuyo caso deberá estarse a lo que la sentencia judicial haya establecido. Ahora bien, tratándose de personas mayores suelen ser frecuentes los supuestos de incapacidad natural, de personas cuyo nivel de comprensión de los actos que realizan ha disminuido en alto grado, pero que, como no han sido incapacitadas formalmente, y siguen siendo capaces de firmar, siguen realizando actos de administración o disposición de sus bienes, actos en los que falta un elemento esencial como es la voluntad, el consentimiento, que debe ser libre y consciente para ser válido. Todo ello sin perjuicio de la regla básica en cuya virtud el mero hecho de la ancianidad del contratante no debe hacer nacer la presunción de su falta de capacidad natural, por lo que, en caso de duda, deberán realizarse las pruebas médicas o psicológicas pertinentes.

Ante el silencio de la legislación[24] en cuanto a la eficacia que deben tener este tipo de actos o contratos, realizados por personas con falta de capacidad natural pero que no han sido formalmente incapacitados, la doctrina[25]discute acerca de si la sanción de los mismos debe ser la nulidad radical, o la simple anulabilidad, siendo muy importantes las consecuencias de pronunciarse por una u otra opción, pues son distintos los plazos para ejercitar la acción de impugnación, y el elenco de personas que podrían hacerlo.

En nuestra opinión la sanción debe ser la anulabilidad, y no la nulidad radical por falta de consentimiento, y ello por las siguientes razones:

- es la establecida para los supuestos de incapacitación, que hacen referencia a la misma situación de la persona aunque reconocida judicialmente,

- sólo el mismo incapaz podrá anular el contrato, o el Ministerio Fiscal, o su tutor en caso de ser incapacitado, pero no el otro contratante al que ahora no interese mantener el contrato, ni tampoco un tercero, por ejemplo parientes que no se han ocupado del anciano pero que no quieren verse perjudicados en sus expectativas sucesorias,

- dado que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de impugnación comenzará a correr desde que el incapaz hay salido de la tutela, en el caso del incapaz natural este cómputo no se iniciará sino desde que se haya constituido la misma,

- lo más frecuente será que sí exista consentimiento pero prestado sin la suficiente lucidez, lo que nos acerca mucho

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a los vicios del consentimiento, sobre todo, al error y al dolo.

En contra no obstante se pronuncian muchos autores, que defienden la aplicación de la nulidad absoluta por entender que con ella quedan mejor protegidos los intereses del incapaz[26].

En todo caso, dado que la capacidad de las personas se presume siempre una vez han alcanzado los 18 años, para poder declarar la nulidad de un contrato celebrado por una persona que no ha sido incapacitada formalmente será necesario probar de forma inequívoca que el anciano, en el momento concreto de prestar su consentimiento, no se encontraba en el pleno ejercicio de sus facultades mentales, prueba que corresponderá a quien defienda su incapacidad, y sin que la apreciación notarial de su capacidad, de existir, sea absolutamente determinante, pues podrá ser destruida mediante prueba en contrario.

Por lo demás, se puede contratar la prestación de alimentos con una persona física, o una persona jurídica entre cuyos fines se encuentre la prestación de alimentos. No por ello perderá el contrato su carácter de intuitu personae, ya que, como mantiene Calvo Antón[27], una entidad dedicada a estos cometidos analizará las circunstancias concurrentes en el individuo que pretende contratar los alimentos para sí; no le es indiferente, por ejemplo, que el sujeto sea una persona conflictiva que pueda plantear problemas de convivencia con otros que hayan contratado con la entidad. A su vez, cuando un individuo transmite todo su patrimonio o algún elemento del mismo a cambio de que se le aloje y cuide de sus necesidades de sustento, vestido y gastos sanitarios, tendrá muy en cuenta la clase de entidad de que se trate, y tomará en consideración, mediante la información más completa que pueda obtener, todas las características del establecimiento, lo que le llevará, si con ese análisis llega al convencimiento de que lo prefiere a otros, a contratar.

De todas formas el carácter de confianza que preside el contrato hace difícil, aunque no imposible, que se contrate con una persona jurídica. Y aunque es muy frecuente que los ancianos contraten con residencias de la tercera edad, como normalmente se obligan a entregarles la pensión, o ciertas sumas de dinero con periodicidad, cesando los servicios cuando desaparezcan dichas entregas, el contrato se asemeja más al arrendamiento de servicios, al no presentar aleatoriedad, que al contrato de alimentos propiamente dicho.

En la renta vitalicia, en cambio, lo más frecuente es que el cesionario de los bienes y obligado al pago de la renta sea una persona jurídica, ya que la prestación prometida no es personalísima, sino solo económica, y normalmente las personas jurídicas son quienes pueden garantizar mejor el mantenimiento de los pagos en el tiempo, dada su vocación de permanencia.

Por lo que se refiere al objeto del contrato, tal y como se desprende de los artículos 1.791 y 1.802, en ambos contratos pueden cederse bienes inmuebles, muebles, un capital en dinero, o una mezcla de todos ellos. Lo más frecuente, sin embargo, es que se cedan bienes inmuebles, ya sean rústicos (fincas rústicas) o urbanos (solares, pisos, casa); y aunque

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se encuentra algún caso en que lo cedido son otro tipo de bienes, tales supuestos, además de raros, presentan el inconveniente añadido de su falta de acceso al Registro de la Propiedad.

No es esencial o característica del contrato de alimentos la transmisión del dominio, de manera que el cedente puede transmitir la propiedad de los bienes, la nuda propiedad reservándose el usufructo vitalicio, el usufructo, o el simple uso y disfrute de ciertos bienes o derechos.

Quizá el supuesto más frecuente sea la cesión de la nuda propiedad con reserva del usufructo vitalicio, lo que tiene la ventaja para el cedente de que, con independencia de la diligencia del deudor en cumplir su obligación, mantiene el disfrute de los bienes, que puede traducirse en unos ingresos que le aseguren cierto bienestar adicional, y conserva además la posesión de los mismos, con la ventaja que esto supone de tener que proceder a la resolución del contrato, al no tener que exigir la devolución. Por otro lado, el usufructo inscrito en el Registro sí tiene eficacia erga omnes, con lo que los futuros adquirentes de los bienes deberán respetarlo.

Y para el cesionario también es interesante, puesto que la nuda propiedad del bien figura ya a su nombre en el Registro de la Propiedad, y cuando se extinga el usufructo se consolidarán sus facultades en la propiedad, sin que los herederos del cedente puedan oponerse a ello, con lo que también quedan protegidos sus intereses.

En todo caso, para el cesionario se dilata mucho el momento en que podrá hacer efectivos sus derechos sobre la finca en estos supuestos de reserva del usufructo por el cedente, y esta circunstancia, que quizá no tenga mucha relevancia en el contrato de alimentos, que presupone una relación personal previa y basada en la confianza entre las partes, sí parece determinante en la generalidad de los casos de renta vitalicia. Por ello, el cesionario lógicamente realizará sus estudios económicos para determinar la rentabilidad del contrato, y seguramente optará por disminuir mucho en estos supuestos la cuantía de la renta que se compromete a pagar.

Con respecto a la renta vitalicia, algunos autores han señalado como un rasgo distintivo de la misma, alegando el tenor literal de la norma, el hecho de que la cesión de los bienes tenga que ser en propiedad, mientras que en el contrato de alimentos no tiene que serlo necesariamente.

No obstante, aunque la jurisprudencia se sigue mostrando reacia a calificar como renta vitalicia un contrato en el que no se ceda el dominio, sino un derecho real limitado, la doctrina más generalizada, y así lo ha admitido ya alguna sentencia del Tribunal Supremo[28], rechaza esta nota como distintiva, afirmando que hay que realizar una interpretación no tan literal del precepto. Incluso se han llegado a admitir como supuestos de renta vitalicia contratos en los que se cede un crédito, se condona una deuda, o se renuncia a un derecho.

En cuanto a la prestación prometida por el receptor de los bienes, en la renta vitalicia lo más frecuente es que consista en una suma dineraria, aunque podrá consistir también en la entrega de cualquier otro tipo de bien, mueble o inmueble, o incluso en una prestación mixta, parte en dinero, parte en otra cosa. Lo que sí es imprescindible es que se trate de una cantidad fija y determinada, sin perjuicio del juego de las cláusulas de estabilización, y que se entregue de forma periódica, no necesariamente anual, como afirma literalmente el Código Civil.

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Al ser la renta vitalicia un contrato que puede prolongarse mucho en el tiempo, en los supuestos, los más frecuentes, en que se haya pactado el pago de una renta en dinero, cabe la posibilidad de que se produzca un notable desequilibrio entre las prestaciones, más allá del riesgo voluntariamente asumido por las partes, pues mientras el valor del inmueble transmitido a cambio de la renta puede amentar mucho, y esa ha sido hasta ahora la tónica habitual en España, en cambio la renta se mantiene constante, con la depreciación que esto supone.

Por ello, para evitar la pérdida de valor adquisitivo para el perceptor de la renta se incluyen prácticamente siempre en estos contratos cláusulas de estabilización, en cuya virtud se revisa anualmente la cuantía concreta de la renta a pagar en función de ciertos índices[29]. No choca esto con la necesaria determinación de la renta, pues ésta siempre es determinable en cada periodo en función del índice contemplado en la cláusula, y tampoco supone que pueda variar la cuantía de la renta en función de las circunstancias[30], pues se está atendiendo a un índice perfectamente determinado.

En el contrato de alimentos la obligación principal del cesionario es "... proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida ...", es decir, satisfacer la prestación alimenticia, prestación de carácter complejo que comprende obligaciones de dar y de hacer, y cuyo contenido moral, de cariño, respeto y cuidados afectivos, resulta de muy difícil exigibilidad.

A nuestro juicio, el cesionario asume el compromiso de realizar esta prestación de forma personal, y por ello el supuesto de dejar de forma permanente al acreedor de los alimentos en manos de terceros, o el internamiento en un centro de la tercera edad, a no ser estrictamente necesarios, constituirán un incumplimiento contractual del cesionario, muy especialmente si se realiza únicamente por su comodidad, puesto que generalmente el cedente lo que está buscando con este contrato es precisamente una alternativa a tal internamiento. Por otra parte, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.161 del Código Civil[31].

Por lo demás, es muy habitual que esta prestación se defina en los contratos utilizando fórmulas descriptivas, que intentan englobar todo aquello que al alimentista le interesa. En otras ocasiones no obstante se utilizan fórmulas más generales, que por ello pecan de ambiguas ("prestar todos los cuidados personales y atender todas las necesidades"), olvidando que las necesidades pueden variar mucho de unas personas a otras e, incluso tratándose de la misma persona, de un momento a otro de su vida.

En principio, el contenido mínimo de la obligación de prestar alimentos, a la vista de la imprecisión del tenor literal del artículo 1791 del Código Civil, se podría determinar en base a lo dispuesto en el artículo 142 del mismo Código ("se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica"), y en el artículo 148.1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia ("La prestación alimenticia deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas, y cuidados,

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incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes").

Pero el que la prestación de alimentos tenga este contenido mínimo no impide que las partes puedan pactar una prestación más amplia; así, por ejemplo, pueden pactar que además el cesionario entregue unas cantidades periódicas de dinero al alimentista[32], siempre que tal obligación no desvirtúe la función básica asistencial de este contrato, derivándolo hacia una renta vitalicia, o pueden pactar también que tenga que sufragar los gastos de entierro y funeral[33].

La obligación de prestar alojamiento al cedente forma también parte en opinión de la doctrina más generalizada del contenido de la prestación del alimentante. Ahora bien, una cosa es prestar alojamiento y otra muy distinta establecer la convivencia, por eso es igualmente muy frecuente incluir de forma expresa en el contrato de vitalicio el pacto de convivencia del alimentista con el cesionario. Dicho pacto ha de ser claro, determinando con precisión el lugar donde se va a producir la convivencia, ya que como el contrato no especifique otra cosa no será posible imponer el que esa prestación se realice en la vivienda de los cesionarios, pudiendo cumplirse en cualquiera otra, e incluso en la propia finca urbana adquirida a cambio de la obligación alimenticia[34].

Por otra parte, la extensión de la prestación alimenticia es un aspecto fundamental de este contrato, que las partes deben valorar. El criterio básico para determinarla es el de que las necesidades del alimentista deben servir de medida de la prestación del alimentante, rechazando el Código Civil, en su artículo 1.793, expresamente que se tengan en cuenta las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado, y el caudal de quien los recibe, para determinar la extensión de la obligación de alimentos, a diferencia de lo que ocurre con la obligación legal de alimentos.

En este sentido, las partes pueden establecer algunos límites para evitar reclamaciones desproporcionadas del alimentista. Ahora bien, si no hubiese pacto al respecto, señala Chillón Peñalver[35] que, aunque el alimentante ha de responder de su obligación con todos sus bienes, y no solo con el valor de los recibidos en virtud de estos contratos, esto no quiere decir que haya de satisfacer todo lo que al alimentista se le ocurra. Por tanto, si hay convivencia el límite deberá ser el régimen general de la familia, puesto que parece absurdo que en una misma casa la familia esté pasando privaciones y el alimentista pretenda conservar su situación económica y social anterior, y al revés. Y, de no haber convivencia, los límites vendrán impuestos por los principios de la buena fe, la justa equivalencia de las prestaciones (dentro de la aleatoriedad de este contrato), y la prohibición del enriquecimiento injusto. En todo caso, de existir pacto habrá que cumplirlo, aunque por larga que sea la longevidad resulte desproporcionado con el valor de la finca cuya propiedad se cede.

Ninguno de estos problemas se plantea con respecto a la renta vitalicia, pues aquí la prestación está perfectamente determinada, tratándose de una cantidad fija y periódica de dinero (únicamente se plantea la cuestión de la posibilidad de introducción de cláusulas de estabilización, como hemos visto).

Seguramente por ello, en caso de que la prestación personal de alimentos no pueda

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cumplirse, bien por muerte del obligado, bien por problemas personales entre los contratantes, entre ellos los de convivencia, entre sí o con el resto de familiares de ambos que también convivan, nuestra legislación ha optado por sustituir la prestación de alimentos por una renta vitalicia, tal y como vimos.

En cuanto se refiere a la forma del contrato, en ambos casos es aplicable el principio de libertad de forma recogido en los artículos 1.258 y 1.278 del Código Civil. Por lo tanto, pueden celebrarse incluso de forma verbal, aunque difícilmente se aceptará esta situación por el cesionario de los bienes. En todo caso, deberán constar en escritura pública cuando, tratándose de la adquisición del dominio de bienes inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre ellos, se intente su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Esta cuestión sin embargo adquiere mucha relevancia en los supuestos de contrato de alimentos en los que el anciano quiere favorecer a una determinada persona, y para eludir la presión fiscal que recae sobre las donaciones, o incluso para "castigar" a sus descendientes legitimarios, utiliza la configuración como un contrato de vitalicio para encubrir lo que existe en la realidad, que es la transmisión gratuita de un bien, consiguiendo una menor imposición fiscal, y que sus herederos legitimarios no puedan reducir ni suprimir dicha transmisión, como podrían hacer si se tratara de una donación[36].

2.4. Garantías del cumplimiento en ambos contratos: resolución por falta de pago e hipoteca

Una de las mayores preocupaciones del cedente en estos contratos de renta vitalicia y alimentos es la de asegurar el cumplimiento de la obligación del cesionario, y ello porque al riesgo normal que existe en todos los contratos se une el que, en todos los supuestos de renta vitalicia, y en la mayor parte de los contratos de alimentos, el cedente cumple con su obligación de entrega del bien antes de que el cesionario empiece a cumplir la suya de pago de la renta. Por todo ello no es de extrañar el interés del perceptor de la renta vitalicia, o del alimentista, en reforzar su crédito con otras garantías[37].

Sin perjuicio de que se puedan haber pactado garantías específicas, la primera garantía del cumplimiento de un contrato es el artículo 1.124 del Código Civil, en cuya virtud: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen a señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

Ahora bien, para el contrato de renta vitalicia establece el artículo 1.805 del Código Civil que:

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"La falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras".

Sobre la base de este artículo, el acreedor de la renta vitalicia no puede pedir, si el deudor incumple su obligación de pagar las pensiones, la resolución del contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, pues se le niega la utilización de este precepto, pudiendo solicitar únicamente el cumplimiento.

En apoyo de este precepto se han utilizado los siguientes argumentos: la facultad resolutoria tácita puede resultar muy perjudicial para el deudor de la renta vitalicia, sobre todo si su incumplimiento se produce una vez transcurrido un buen lapso de tiempo, pues puede plantearse un auténtico enriquecimiento injusto para el acreedor de la prestación, que recupera su bien y además retiene las pensiones recibidas. Por otra parte, estamos ante un contrato aleatorio, en el que se asume un riesgo. Y, finalmente, si se configura al contrato como unilateral y real queda excluida la aplicación del artículo 1.124 del Código por su propia naturaleza, pues está referido a obligaciones recíprocas.

Ahora bien, en realidad resulta un poco absurdo plantear un supuesto enriquecimiento del acreedor de la renta cuando él es el perjudicado por el incumplimiento del cesionario; y en cuanto al riesgo asumido, es el propio del negocio, no el derivado de la voluntad de uno de los contratantes de no cumplir, aparte de que el seguro, contrato aleatorio por excelencia, se puede resolver.

Por ello, tanto la doctrina[38] como el Tribunal Supremo[39] han sostenido que este precepto no es imperativo, y que las partes pueden pactar en el contrato de renta vitalicia la resolución del mismo en caso de incumplimiento, estableciendo una condición resolutoria explícita, lo que les permitirá eludir la aplicación del artículo 1.805. En la misma línea se ha pronunciado también la Dirección General de los Registros y del Notariado[40].

Con respecto al contrato de alimentos, ya antes de su regulación por la Ley 41/2003 se defendía la no extensión al mismo de la regla del artículo 1.805, y la aplicabilidad del artícu-

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lo 1.124, siempre que por supuesto se den sus circunstancias (incumplimiento de la obligación principal, no de una accesoria, y grave, no un mero retraso o incumplimiento parcial[41]).

Y así ha venido a confirmarlo el artículo 1.795 del Código Civil, que precisamente regula la posibilidad de opción y las consecuencias del ejercicio de la facultad resolutoria por el alimentista en caso de incumplimiento del cesionario[42].

Dicho lo anterior, ente las garantías específicas que las partes pueden establecer en los dos contratos que estamos analizando podemos destacar las siguientes:

2.4.1. Pacto resolutorio expreso

En su virtud se establece de forma explícita en el contrato que si una de las partes no cumple con la obligación que le incumbe la otra podrá considerar el contrato resuelto, quedando exonerada de cumplir la suya, y pudiendo reclamar la restitución de lo ya realizado en caso de haberlo hecho.

Este pacto es muy frecuente en ambos contratos, incluso en el de renta vitalicia, al entender de la doctrina más generalizada, como ya hemos visto, y del Tribunal Supremo.

La principal ventaja que otorga la inclusión en el contrato, como cláusula resolutoria explícita, de la falta de pago, frente a la facultad genérica de resolución por falta de pago que ya otorga el artículo 1.124 del Código Civil, se encuentra en que este pacto expreso excluye que el juez tenga la posibilidad de otorgar un nuevo plazo para pagar, como sí ocurre en la facultad resolutoria del precepto citado, además de que, comprobado el incumplimiento objetivo, el contrato quedará resuelto sin necesidad de resolución judicial en este sentido.

Ahora bien, resulta fundamental el acceso de este pacto expreso de resolución por falta de pago al Registro de la Propiedad, para que pueda producir efectos en perjuicio de tercero.

De las vías posibles de acceso la Dirección General de los Registros se ha pronunciado en varias ocasiones, para proteger los intereses del cedente, y obviando otras consideraciones de carácter jurídico, por la de los artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 59 del Reglamento Hipotecario (inscripción de la condición resolutoria explícita de la falta de pago en la compraventa), aplicando analógicamente la regulación de la falta de pago del precio aplazado en la compraventa a supuestos distintos como estos que analizamos, en los que no hay precio, en sentido estricto, de la entrega de los bienes.

Y ésta es también la opción elegida por el artículo 1.797 del Código Civil para el contrato de alimentos, que hace concreta referencia

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a la condición resolutoria explícita por "falta de pago".

Una vez que esta "condición" figura en el Registro de la Propiedad, un eventual tercero que pueda haber adquirido el bien quedará perjudicado por la acción resolutoria que el cedente entable en su caso contra el cesionario por falta de pago, al tener la acción resolutoria su origen en una causa que consta explícitamente en el Registro de la Propiedad[43].

Por ello es también muy interesante pactar que, transcurrido un determinado plazo desde el fallecimiento de la persona durante cuya vida se ha de pagar la renta o alimentos, si no constara en el Registro anotación preventiva sobre la finca relativa al ejercicio de acciones por incumplimiento, deberá considerarse extinguida la obligación de pago, y facultados cualquiera de los adquirentes de la finca para solicitar la extensión de una nota marginal acreditativa del cumplimiento de la obligación de pagar la renta o de prestar alimentos, y del asiento de cancelación de la condición resolutoria.

En todo caso, el efecto de la resolución por incumplimiento es que el vínculo obligatorio se extingue. Y además con carácter retroactivo, sin que subsistan las prestaciones realizadas hasta ese momento, porque en otro caso el cesionario podría verse muy beneficiado por tal resolución, ya que no tendría que continuar prestando sus servicios y podría retener el bien que le ha sido transmitido, aunque no pudiera reclamar el importe de los servicios ya prestados.

Por lo tanto, el cesionario deberá devolver el bien recibido, y podrá reclamar la devolución de las prestaciones que ya haya realizado. No obstante, resulta muy frecuente, para evitar los efectos retroactivos de la resolución, que las partes añadan un pacto de retención por el cedente de las prestaciones hasta el momento recibidas, sin obligación de devolverlas. Este tipo de pacto ha dado lugar a mucha literatura doctrinal, pero en estas páginas solo señalaremos que la doctrina discute tanto su concepción misma cuanto su eficacia[44].

2.4.2. Hipoteca

Otra forma de garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor de la renta o de los alimentos sería establecer una hipoteca en favor del perceptor de los mismos sobre el bien cedido. Es ésta una forma de garantía muy frecuente en los contratos de renta vitalicia, aunque no en los de alimentos hasta ahora resueltos por la jurisprudencia, y es de suponer que, por su eficacia, en adelante sea la garantía establecida en muchos contratos.

Dispone el artículo 105 de la Ley Hipotecaria que: "La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones", siempre por supuesto que se puedan reducir a una suma de dinero. Y en concordancia con esta regla, se añade en el artículo 157 de la misma Ley que..."Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieren constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser satisfechas.

El acreedor de dichas rentas y prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas

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utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos 129 y siguientes de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero, pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los artículos 114 y párrafos primero y segundo del 115 de esta Ley.

Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones".

Esta hipoteca, no obstante, presenta las dificultades de que la obligación garantizada en el contrato de alimentos no consiste en entregar una suma de dinero, sino en una prestación compleja, de dar y de hacer, personalísima, continuada y no periódica, y además no se suele establecer en ella la entrega de dinero, y si se hace es de modo completamente subsidiario[45]. Por ello, en este caso la hipoteca