Contrarreforma penal (el annus horribilis de 2003) y el anteproyecto de reforma del código penal de 2006>

I

Se ha repetido hasta la saciedad que el Código Penal de un país es su Constitución en negativo. Este hecho aparece corroborado en España por el dato de que la historia de nuestros Códigos Penales marcha paralela a los grandes hitos de nuestra historia política y constitucional (Código Penal de 1882 y Constitución de Cádiz de 1812; Código Penal de 1848 y Constitución de 1845 en periodo reaccionario del general Narváez; Código Penal de 1970 y Constitución de 1869 tras la insurrección liberal de 1968; Código Penal de 1928 y Dictadura del general Primo de Rivera; Código Penal de 1932 y II.ª República Española y Código Penal de 1944/73 y Dictadura del general Franco. Este paralelismo entre Códigos Penales y Constituciones parece quebrar en la etapa de la transición del franquismo al actual sistema constitucional ya que la Constitución española de 1978 no da lugar a un nuevo Código Penal hasta cerca de veinte años después (1995). Sin embargo, dicha quiebra es más aparente que real ya que el grueso de la adaptación de la legislación penal del franquismo al sistema democrático se llevó a cabo a través de las reformas que propiciaron los Pactos de la Moncloa (antes de la entrada en vigor de la Constitución, durante el bienio 76-78) y a través de la macro- reforma post-constitucional de 1983; ello explica, por lo demás, que desde 1978 hasta 1995 el Tribunal Constitucional no declarara contrario a la Constitución ni un solo artículo del Código Penal de 1944/731.

Precisamente por ello, el Código Penal de 1995 fue recibido por la comunidad científica con división de opiniones. Desde luego, el Código Penal arrancó cerradas ovaciones en sectores próximos al partido en el gobierno; sin embargo, otros autores, entre los que me encuentro, adoptamos frente a él postura crítica, sobre todo por lo decepcionante que resultaba habida cuenta lo que esperábamos de él -máxime después de lo que dejó entrever el Proyecto de Código Penal (y sus Enmiendas) de 1980. En efecto, desde sectores oficiales se afirmó con insistencia que «el nuevo Código Penal español de 1995, el Código Penal de la Democracia, era necesario para adecuar nuestro sistema penal a la Constitución española de 1978». Pues bien, contrariamente, sostuve entonces que era meritorio que en una sola frase se pudieran contener tantas inexactitudes y que más bien al Código Penal de 1995 se le podría considerar como «el Código Penal de las tres mentiras». Primera. No era necesario para adecuar nuestra legislación penal a la CE de 1978: baste recordar el poco trabajo que el Código Penal de 1944/73 le dio al Tribunal Constitucional; Segunda. No era el Código Penal de la democracia, porque en democracia habíamos vivido diecisiete años sin que la legislación penal hubiera supuesto para ello un serio obstáculo (es más, el CP-73 sirvió para reprimir adecuadamente los brotes de las actitudes más antidemocráticas); Tercera. El Código Penal de 1995 no era nuevo: a) porque no asumía ninguna línea político-criminal moderna en ámbitos tan elementales como el de la despenalización o el de la renuncia drástica a la pena privativa de libertad; b) porque operaba totalmente de espaldas a la realidad criminológica española cerrando los ojos ante problemas sociales de gran magnitud (así, por ejemplo, la prisión aparecía como la respuesta prioritaria al problema de las drogodependencias); c) porque carecía totalmente de una «teoría de la pena», cuestión básica en un Código Penal y extraordinariamente rica en problemas constitucionales que no se vieron o no se quisieron (colocándose así el CP-95 muy por detrás de lo que ya era jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo)2. En resumen, creo que en 1995 perdimos la ocasión de dotarnos de un Código Penal auténticamente nuevo que no resistiera una comparación con el que se derogaba y que pudiera proyectarse, sin complejos, hacia el siglo XXI.

II

Sin embargo, ahora que nuestro Código Penal ha cumplido diez años, tengo que reconocer lo acertado del dicho popular según el cual «otro vendrá que bueno me hará» o de la Ley de Murphy según la cual «cuando parece que ya nada pede ir peor, empeorará». Y es que el Código Penal de 1995, que desde su promulgación ha sido objeto de 17 reformas (una cada seis meses), ha sufrido un notable empeoramiento a lo largo del «annus horribilis» de 2003 debido a las reformas que se han operado a través de las Leyes Orgánicas 7, 11 y 15 2003. Una reformas que surgieron rodeadas de la polémica «política» (porque surgen al margen del Pacto de Estado por la Justicia); de la polémica «judicial» (porque el Consejo General del Poder Judicial las informó favorablemente por estrechísimos márgenes de votos, calificándolas la minoría «progresista» de «autoritarias, defensistas y preconstitucionales») y de la polémica «doctrinal» (porque, como muestra baste un botón, el Grupo de Estudios de Polí...

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