Apuntes sobre los contratos «islámicos» de financiación desde la perspectiva del derecho español

1 - Introducción

Dos son las principales razones que se esgrimen para justificar el auge de la financiación islámica, o más correctamente, de la financiación canalizada a través de contratos y esquemas de financiación que se articulan conforme a un sistema jurídico que se acomoda y respeta los principios de la Ley Coránica o Shari'a . Por un lado, la estabilidad financiera mundial se está enfrentando a desafíos sin precedentes, con una falta de liquidez significativa en la mayoría de los mercados. La cautela de las entidades financieras a la hora de otorgar créditos hace más difícil obtener financiación y que ésta sea más cara. No obstante, esta crisis no se refleja de forma uniforme en todos los mercados. Las entidades financieras y los fondos soberanos1 islámicos, por ejemplo, disfrutan, comparativamente frente a la situación del escenario «occidental», de un mayor excedente estructural de fondos que es debido a varios factores, como son la carencia de una gama diversificada de productos de inversión, la ausencia de una presión de mercado para la mejora de sus ratios de rendimiento, o el considerable incremento del precio de las materias primas energéticas. En esta situación, los países industrializados están realizando, muchos por primera vez, un esfuerzo dirigido específicamente a atraer estos capitales hacia su tejido económico e industrial. Algunos, como el Reino Unido, tienen una gran parte del camino recorrido, tras haber acometido ya una modificación de su ordenamiento jurídico en el orden regulatorio, financiero y fiscal. Otros como Francia, Alemania, Suiza o Luxemburgo llevan, en algunos casos, años estudiando el fenómeno, con el mismo fin de adaptar sus legislaciones, buscando dar encaje en sus sistemas jurídicos a las formas contractuales típicas de la Shari'a.

A los especialistas en la práctica del Derecho nos corresponde estudiar el acomodo de unos principios de actuación financiera basados en la religión del Corán a nuestro sistema jurídico, lo que supone un evidente reto en el análisis del Derecho comparativo que, frecuentemente, concluirá en la necesidad de modificar o adaptar nuestro ordenamiento a estas nuevas figuras, siendo ello especialmente necesario en el ámbito del Derecho tributario, labor que debemos trasladar, como no podría ser de otra manera, al legislador.

En este sentido, y a pesar del interés que suscita en España, la financiación islámica sigue siendo, a nuestro juicio, una gran desconocida. Por ello, las preo cupaciones de los autores de estas líneas han sido, en primer lugar, el intentar dar a conocer y hacer más accesibles e inteligibles sus principios y conceptos rectores, sin despreciar la, a veces, difícil barrera idiomática 2. Pero se ha querido ir más allá, analizando los mecanismos jurídico-financieros que le son propios y las dificultades de su aplicación práctica en nuestro país, mediante la identificación de las dificultades económicas, jurídicas y fiscales que le son intrínsecas, culminando con algunas modestas propuestas de lege ferenda.

2 - Apuntes sobre los principios que configuran los contratos de financiación conformes con la ley islámica

2.1 - Orígenes y evolución

Desde el año 610 del calendario Cristiano, y durante veintitrés años, al Profeta Mahoma le fueron reveladas las palabras de Alá que conforman, en 114 capítulos o Suras, compuestos a su vez por 6.236 versículos, el libro sagrado de los musulmanes, el Corán, que es la base de la vida de los creyentes, en todos sus aspectos, sociales, económicos, legales, éticos, religiosos, etc. Así, se entiende que resulte difícil la separación entre la fe, la ética, la ley y, por supuesto, las finanzas. En definitiva, la denominada financiación islámica se apoya en 1500 años de religión, filosofía e historia 3. Con ello, y comparada con la financiación que podríamos denominar «occidental» o «convencional», muchos constatan que existen diferencias en la naturaleza y en las modalidades de financiación, que nos permiten hablar de una «financiación islámica» y no sólo de una concepción islámica de financiación 4.

A pesar de sus raíces antiguas, la financiación islámica, tal y como se concibe y practica hoy, es una construcción moderna. No nace hasta los años cincuenta (las primeras experiencias tienen lugar en Malasia en 1956) y no fue hasta el año 1963 cuando, en Egipto, se crearon las cajas de ahorros del Mit Ghamr 5, que empezaron a operar sobre la base de conceptos económicos «modernos», aunque compatibles con la Ley islámica o Shari'a. La experiencia tuvo un éxito importante, pero también sonados fracasos y su actividad cesó. No obstante, en 1971, se autorizó la creación del segundo banco islámicoegipcio, el Nasser Social Bank.

En la década de los 70, la conjunción de factores tales como el panislamismo, los flujos crecientes de capitales hacia las regiones del Golfo ...

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