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Armonización de los delitos de peligro abstracto y el principio de proporcionalidad en sentido estricto

1. PLANTEAMIENTO

Las soluciones que se podían prever en la ley en orden a la necesaria armonización, desde nuestro particular punto de vista, de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto son muy variadas. En nuestro trabajo prestaremos especial atención a algunas soluciones de Derecho comparado que se han propuesto para solventar el problema de la denominada criminalidad de bagatela. Nos pueden ilustrar en nuestro intento de buscar soluciones a los delitos de peligro abstracto, ya que también en los delitos de bagatela se plantea, entre otros problemas, la cuestión de la desproporción de la pena.

La denominada criminalidad de bagatela, sobre todo cuando se presenta como criminalidad de masa, es ciertamente problemática 1. En el seno de la doctrina alemana se ha señalado que este tipo de criminalidad representa ciertos problemas para la Administración de justicia alemana, entre los cuales caben destacar los siguientes 2:

a) Sobrecarga de la justicia.

b) Desproporción de la sanción penal. En la mayoría de los supuestos, la sanción penal prevista para el caso normal supone una reacción desmesurada para la mayoría de los casos de la criminalidad de bagatela y no se encuentra en una relación ni con la gravedad del injusto cometido ni con las reacciones previstas para formas de comportarse especialmente dañosas para la sociedad, especialmente en el ámbito del Derecho penal económico. Según KAUSCH 3, la sanción penal conlleva un efecto de discriminación y, por ello, tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad resultarían afectados.

c) Inutilización del Derecho penal. Puesto que la sanción penal sería impuesta una y otra vez al mismo o a distintos sujetos debido a estos delitos de bagatela, el comportamiento delictivo pasaría a ser un comportamiento normal. Ello llevaría, en primer lugar, a que desapareciera el efecto intimidatorio de la ley penal y la fuerza motivadora para la confianza en el Derecho del resto de ciudadanos, y, en segundo lugar, a que la mayoría de los hechos no se descubrieran o quedaran impunes dada la «normalidad» de tales hechos.

d) No hay que prohibir la persecución de los delitos de bagatela en orden a una mejor protección de los bienes jurídicos, porque si bien un hecho individualmente considerado aparece como venial y de escasa lesividad, frecuentemente representa la parte infinitesimal de un fenómeno mucho más amplio, que globalmente considerado puede ser socialmente dañoso 4.

e) La no persecución de los hechos que pertenecen al ámbito de la criminalidad de bagatela puede llevar a la justicia personal.

Para dar solución a todo estos problemas que plantea la criminalidad de bagatela, de lege ferenda se formulan determinadas sugerencias que se reconducen a una propuesta de descriminalización 5. Las técnicas que se pueden seguir para llevar a cabo la descriminalización son muy diversas. En primer lugar, interesa distinguir la descriminalización penal, destinada a resolver el «problema bagatelario» en el seno del sistema penal, de la descriminalización extrapenal, que postula la exclusión del precepto correspondiente del sector originario y su eventual reformulación según los esquemas propios de otras ramas del ordenamiento 6. Una vez hecha esta distinción, nos interesa especialmente la diferenciación que se hace en el sector penal entre las técnicas procesales y sustanciales: la descriminalización puede llevarse a cabo bien jurídico-materialmente, o bien, a través del Derecho procesal. Formas de llevar a cabo la descriminalización que, desde nuestro punto de vista, no se pueden separar de una forma radical.

Dentro de las técnicas de Derecho material se pueden distinguir las soluciones dogmáticas de las dogmático-interpretativas y de las interpretativas puras, así como todas ellas de las legislativas. En general, se puede afirmar que la solución del problema de la criminalidad de bagatela ha sido fundamentalmente tratado sobre el terreno interpretativo -a través de la interpretación restrictiva de los tipos penales- y sobre el terreno dogmático, mediante teorías como la adecuación social, la concepción realista del delito y el principio de insignificancia 7. En los últimos años, por el contrario, ha adquirido una relativa importancia la solución legislativa, a la cual vamos a dedicar nuestra atención (cfr. § 42 öStGB y la Sección 2.12 del Model Penal Code) 8.

Dentro de las soluciones jurídico-materiales legislativas podemos incluir todas aquellas que intentan comprender los injustos de bagatela a través de tipos concretos que se prevén en la parte especial y, aquellas otras, que consisten en la previsión de un precepto en la parte general del Código Penal que contenga los criterios para delimitar cuándo una acción que cumple un tipo de la part...

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