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El derecho de acceso a las funciones públicas como derecho público subjetivo

CAPÍTULO III

El derecho de acceso a las funciones públicas como derecho público subjetivo

SUMARIO.

1. Introducción.

2. El derecho de acceso a las funciones públicas en el constitucionalismo español e internacional. 2.1. El Constitucionalismo español. 2.2. Las orientaciones del Derecho Internacional.

3. Características de la configuración constitucional. 3.1. Ámbito subjetivo de aplicación del artículo 23.2 de la Constitución Española de 1978. 3.1.1. La cuestión terminológica. 3.1.2. Los extranjeros como titulares del derecho de acceso a las funciones públicas. 3.1.3. Los extranjeros y la función pública profesional. 3.2. Consideraciones sobre el ámbito objetivo del artículo 23.2 de la Constitución. 3.2.1. El derecho de acceso a las funciones públicas como un derecho de contenido legal. 3.2.2. Asimilación del acceso y la permanencia en los puestos públicos como contenido concreto del artículo 23.2 de la Constitución. 3.2.3. La fijación de límites para el acceso a la función pública, en especial, el acatamiento constitucional. 3.2.4. La interpretación específica de otros límites.

4. Las facultades revisoras del Tribunal Constitucional: alcance y contenido. 4.1. Contenido de la revisión constitucional. 4.2. Pautas para la determinación de concepto <>. 4.3. El Tribunal Constitucional como garante directo del derecho fundamental.

5. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

El objeto del presente capítulo es analizar los perfiles del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución y en el que, como más tarde analizaremos, después de una controvertida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo debe entenderse incluida hoy la función pública profesional. Esta conflictividad no debe de extrañar que que señala Caamaño <> 1

Con carácter introductorio podemos indicar que las vacilaciones en la definición se han centrado, por un lado, en su determinación autónoma respecto de otros derechos de carácter general y que afirman la igualdad como derecho fundamental y, por otro, en la delimitación real y concreta del ámbito subjetivo y objetivo del derecho en cuestión.

Respecto de la primera cuestión y para intentar la delimitación del derecho en cuestión debemos, en primer término, deslindar conceptualmente el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas y el al principio de igualdad que aparece incidentalmente incluido en el artículo 23.2 y que podría llegar convertir el citado artículo en una especie de <> del principio general de igualdad consagrado en el artículo 14 del Texto Constitucional.

En este sentido el Tribunal Constitucional, como más adelante tendremos ocasión de demostrar, ha resaltado la individualidad propia del artículo 23.2, hasta el punto de indicar la innecesariedad, procesalmente hablando, de su conexión con el artículo 14 de la Constitución, y entender que la cita conjunta de ambos permite al Tribunal proceder directamente al examen únicamente de la presunta violación del artículo 23, salvo que cumplidamente se pudiese demostrar la incidencia de una discriminación autónoma 2 .

Resuelta esta cuestión la segunda en importancia es la determinación del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de este derecho, esto es, en la determinación de qué se entiende por funciones y cargos públicos, así como, el alcance de la determinación legal de los requisitos para acceder a aquéllos, determinación a la que expresamente se refiere el último inciso del apartado segundo del artículo 23 de la Constitución.

La problemática que plantean las cuestiones apuntadas y que constituyen básicamente el objeto del presente análisis conjuga, asimismo, los efectos que normalmente se derivan de la exégesis de cualquier precepto constitucional, por un lado, y, por otro, el hecho de que los preceptos referidos a la función pública <>, es decir, a la denominada función pública profesional, estén ubicados sistemáticamente en una parte de la Constitución que no permite el acceso al régimen de garantías jurisdiccionales y constitucionale...

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