Las acciones de instrucción

AuthorLic. Vicente Julio Arranz Castillero
PositionDecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Pages60-82

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No pretendemos en este trabajo examinar todas las cuestiones relacionadas con las acciones de instrucción, por cuanto su estudio corresponde a la Criminalística como una de las ciencias que integran el sistema de las ciencias jurídicas y dentro, de ésta a la llamada "Táctica Criminalística". Sólo veremos aquí aquellas cuestiones que relacionadas con las, acciones de instrucción, son de especial interés pata el Derecho Procesal Penal.

En tal sentido, lo primero que llama la atención es la diversidad de términos que los distintos procesalistas han empleado en sus obras para designar a las acciones que se realizan en la fase preparatoria del juicio oral. Carlos Viada, Miguel Fenech, Emilio Gómez Orbaneja y Rafael García utilizan la denominación "diligencias sumariales o del sumario"; Ernesto Beling, Portuondo y de Castro y Leonardo Prieto Castro usan, respectivamente, los términos: "actos probatorios o pesquisas", "diligencias de prueba" y "actos de investigación". En nuestro país, el profesor Aldo Prieto Morales, en su libro de texto las llamó "actuaciones de instrucción" o "diligencias de fase preparatoria".

En cuanto al término "diligencias sumariales o del sumario", pensamos que el mismo se deriva de la denominación Sumario empleada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal española para nombrar a la fase inicial del proceso penal. Este término -en nuestro criterio es inexacto e inapropiado. Las razones en que nos apoyamos para calificarle así, son las mismas que se hicieron a la voz sumario que se usaba para. designar a la primera etapa procesal en la LECrim1pues, si partimos del hecho de que la voz sumario significa prontitud, brevedad, tendríamos en consecuencia que aceptar que las diligencias sumariales son sólo aquellas que se practican en el más breve plazo, es decir, aquellas que deben realizarse sin dilación; y esto, además de no corresponderse con nuestra realidad práctica y normativa, no es lo que caracteriza a las acciones de esta fase procesal: la preparación del juicio oral (excepto -claro está- la referida Page 61 a la inspección del lugar de los hechos del artículo 125, la cual sí debe practicarse con la mayor prontitud).

Tampoco nos parecen acertados los términos: actos probatorios, diligencias de prueba, y, actos de investigación/ pues baste señalar que la actividad probatoria no se agota en la primera etapa del proceso ni son únicamente actos de esta naturaleza los que se realizan en la misma!

La denominación que ofrece en su libro de texto el profesor Aldo Prieto Morales es, de todas las que hemos visto hasta ahora, la más acertada y abarcadora. En ella pueden quedar comprendidas todas las acciones que se prevén en la ley de trámites penales para cumplir con los objetivos que persigue la etapa procesal que es objeto de nuestro estudio, aunque al no definir este concepto en su obra, no nos queda claro si para el eminente profesor el mismo tiene, tal amplitud.

Por nuestra parte, preferimos la denominación "Acciones de Instrucción". Por ella entendemos todas las diligencias o actuaciones que se llevan a cabo durante la fase preparatoria del juicio oral para alcanzar los fines que la misma se propone, es decir, son las diligencias o actuaciones que se realizan para la comprobación del delito y la averiguación de sus partícipes, para la determinación de' la identidad del inculpado y de sus circunstancias personales y para adopción de las medidas tendentes a asegurar la persona de éste y la responsabilidad civil proveniente del delito cuando así proceda.

Estas actuaciones o diligencias' son de diferente naturaleza. Dentro de ellas encontramos actos de instrucción, actos de prueba, actos cautelares, etc. Esto explica el hecho de que en torno a las cuestiones que nos proponemos estudiar existan, entre los tratadistas del Derecho Procesal Penal, diferentes enfoques y opiniones. Entre ellos existen quienes, siguiendo la sistemática de la ley, las estudian sin hacer distinción de su naturaleza agrupadas en esta primera etapa. Otros, con gran tecnicismo, se basan en la clasificación general de los actos procesales y las examinan en el lugar que sistemáticamente les corresponda según dicha clasificación. En este último grupo, tenemos "por ejemplo, quienes con indiscutible acierto, atienden a la naturaleza análoga de muchas de estas diligencias con los medios de prueba, de este modo, aún reconociendo que éstas también se practican en la fase preparatoria, las estudian dentro de la "Teoría General de la Prueba", para así sólo explicar en esta primera etapa procesal a aquellas que les son propias, es decir, a aquellas que forzosamente deberán practicarse en ella. Por eso es que nosotros, sin desatender a estos criterios doctrinales y quizás buscando puntos de contacto, con los estudios que la Criminalística hace' de esta materia, hemos definido el término "Acciones de Instrucción", agrupando en él a todas aquellas diligencias o actuaciones que se realizan durante el primer período del proceso penal para alcanzar los fines que en Page 62 este se persiguen. Lo que, lógicamente, nos permitirá examinar con una visión más amplia esta temática.

La Ley No. 5 de 1977 regula las siguientes Acciones de Instrucción:

  1. La inspección del lugar de los hechos (art. 125) y otras diligencias preparatorias de los medios de prueba (del artículo 126 al 132). Estas últimas son:

    1. La recogida de los vestigios materiales del delito, que haya dejado su autor, así como su conservación;

    2. reconocimiento y descripción del lugar del hecho, con levantamiento de las huellas y rastros que hayan quedado, así como la fijación de éstos, de las personas que hayan sido objeto del delito y de los efectos o instrumentos del mismo a través de la confección de planos, de la toma de fotografías o de cualquier otro medio idóneo;

    3. la escucha de las declaraciones de los testigos presenciales y la consulta de peritos acerca de la forma, instrumentos, medios o tiempo de comisión de los delitos ejecutados con fractura, escalamiento u otra forma de fuerza, o con violencia, a fin de poder determinar y describir los vestigios que' hayan dejado;

    4. averiguar y hacer constar las causas (naturales, casuales o intencionales) de desaparición de las huellas o vestigios en los casos en que así ocurra; y

    5. hacer constar por declaraciones de testigos y por otros medios de comprobación las circunstancias y el modo de ejecución de los delitos que no dejan huellas.

  2. La reconstrucción de los hechos (artículos 133 y 134).

  3. La recogida del cuerpo del delito (artículos del 135 al 138).

  4. La identificación del cadáver en caso de muerte violenta o por existir sospechas de haber sido consecuencia de un acto delictivo (artículos del 139 al 141).

  5. El examen externo del cadáver y la necropsia para determinar las causas dé la muerte (artículos 142 y 143).

  6. La vigilancia del lesionado en los casos que así lo requieran para evitar que se altere el resultado del delito (artículos 144 y 145).

    VII- Los exámenes científico-técnicos (artículo 147).

  7. La preparación de las pesquisas en caso de que la muerte sobrevenga como consecuencia de un accidente ocurrido en la vía férrea yendo el tren en marcha (artículo 146):

  8. La determinación de la preexistencia de las cosas en los casos de delitos contra la propiedad (artículo 148).

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  9. La determinación del valor de la cosa objeto del delito o del importe del perjuicio ocasionado o que haya podido ocasionarse (transacción), cuando sea necesario para la calificación del delito ó de sus circunstancias (artículo 149).

  10. La determinación de la identidad del acusado y de sus circunstancias personales (artículos del 151 al 159), que comprende:

    1. las diligencias para la determinación de la persona del inculpado (de su identidad) ;

    2. las diligencias para establecer la capacidad (edad y salud mental) de éste; y

    3. las diligencias encaminadas a determinar sus circunstancias personales (conducta y antecedentes personales).

  11. La declaración del acusado (artículos del 160 al 166).

  12. Los interrogatorios de los testigos (artículos del 167 al 187);

  13. El careo de los testigos y de los acusados (artículos del 196 al 199);

  14. El dictamen pericial'(artículos del 200 al 214)..

  15. La entrada y registro en lugares públicos, en domicilio privado y en naves y aeronaves extranjeras (artículos del 215 al 227).

  16. La detención (artículos del 241 al 244).

  17. Las medidas cautelares respecto de la persona y de los ' bienes del inculpado (artículos 255 y 277).

    Todas estas diligencias o acciones de instrucción, excepto la de reconstrucción de los hechos, fueron también reguladas en la LECrim y en, la Ley No. 1251 de 1973. En este sentido, podemos adelantar que en nuestra opinión- la Ley No. 6 de 1977, ley adjetiva de la jurisdicción militar, hace una mejor regulación de las acciones de instrucción que la vigente ley de trámites de la jurisdicción ordinaria.

    Para organizar mejor nuestras ideas acerca de la regulación de las acciones de instrucción en la Ley No. 5 de 1977,, consideramos necesario intentar agruparlas. Pensamos que ello podría hacerse atendiendo a la finalidad que se persigue con cada una de ellas, es decir, del siguiente modo..

Acciones de instrucción encaminadas a la comprobación del delito y a la averiguación de sus participes

La denominación resulta transparente, ella indica con claridad el objetivo que persiguen estas diligencias.

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Estimamos que para su mejor estudio éstas deben subdividirse en:

a) Diligencias de prueba análogas a las que se practican en el juicio oral

Ubicamos aquí a las que, aun teniendo algunas diferencias con la prueba que se practica en el juicio oral, son en esencia y en lo que concierne a su naturaleza, análogas a éstas. Ellas son:

- La inspección del lugar de los hechos2

- El cuerpo del delito

- Las documentales

- Las declaraciones de los inculpados

- Los interrogatorios de los testigos

- Los careos de los testigos y de los inculpados

- Los informes periciales

Esos matices diferenciales que mencionamos en el párrafo anterior, son los que no nos permiten hablar de una plena identidad entre éstas diligencias y las que se practican en el juicio oral, por eso es que nosotros hemos utilizado la denominación "diligencias de prueba análogas a las que se practican en el juicio oral". Estas diferencias son, como bien señala Carlos Viada en su obra, de carácter cuantitativo y cualitativo. Las de carácter cuantitativo están dadas por el hecho de que las diligencias investigativas de esta fase (prueba levior) resultan suficientes para la adopción de las medidas cautelares, pero no para determinar la responsabilidad penal del acubado y formular, en consecuencia, la correspondiente sentencia, es decir, aportar elementos de menor fuerza probatoria que hacen posible el arribo a la etapa de lo probable pero que no brindan la certeza requerida para la declaración de culpabilidad y la imposición de una sanción (véanse los artículos 252-2 y 357 de la Ley de Procedimiento Penal). De esto último se desprenden en gran medida las diferencias cualitativas, pues, la incertidumbre o lo que en el lenguaje procesal se conoce como "hecho incierto" conduce, en el juicio oral, a la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, lo que es de discutible aplicación cuando se trata -entre nosotros- del aseguramiento del inculpado durante la fase preparatoria, ya que esto en sentido general implica la concesión a éste de determinados derechos (véase el artículo 249).

Lo antedicho explica por qué doctrinal y legalmente no se le ha concedido -en sentido general y en lo que respecta a la declaración de culpabilidad- valor de prueba a las diligencias que se practican, durante la fase que estudiamos. Por nuestra parte, tanto en la actual ley de trámites penales como en las precedentes, no se ha hecho declaración expresa al respecto, pero ello se ha podido inferir de lo dispuesto en su articulado. Así, por ejemplo, tenemos que en la vigente ley ello se infiere de lo normado en los artículos 327 y 357; Page 65 el primero declara que "siempre que los testigos que hayan declarado en la fase preparatoria comparezcan a declarar sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar a proceder contra ellos como presuntos autores del delito de perjurio, cuando la declaración falsa sea hecha en dicho juicio"; y, el segundo precepto, dispone que "el Tribunal apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley" (lo subrayado en ambos artículos es nuestro).

Empero, no siempre fue entendido así el carácter o valor de estas diligencias. Es conocido que en los momentos y en los lugares donde prevaleció el modo inquisitivo de enjuiciar, eran las diligencias de esta etapa procesal las de mayor valor. Después, en Francia, en los inicios de la revolución burguesa, al ser echada por tierra la Ordenanza de 1670 y transplantarse el modo de enjuiciar inglés (acusatorio), se estableció, entre otras cosas, una fase preliminar de instrucción caracterizada, por la brevedad y en donde las diligencias practicadas carecían de todo valor para el juicio oral, de esta forma se desaprovechaba toda la actividad probatoria que no fuera posible reproducir en esta última etapa del proceso. No fue hasta después de transcurrida la primera mitad del siglo XX que, con el auge de los estudios de Derecho Procesal Penal y con una renovación beneficiosa emprendida en Europa en la legislación de esta rama, se introducen en la fase de información o de instrucción preliminar rasgos del modo acusatorio de enjuiciar y se crea lo que en doctrina se conoce como "prueba anticipada". Ella es una justa y necesaria excepción de la regla general apuntada en el párrafo precedente y consiste en rodear a las diligencias de este tipo que no puedan reproducirse en el juicio oral de las garantías necesarias para las partes, de manera tal que desde la misma fase preparatoria adquieran valor probatorio.

Conforme a la vigente Ley de Procedimiento Penal, tienen naturaleza de prueba anticipada las diligencias previstas en los artículos 194 y 214. En el primero se establece que cuando el testigo manifieste la posibilidad de hallarse ausente del país en el momento probable en que habrá de celebrarse el juicio oral o cuando existan motivos fundados para temer su muerte o incapacidad física e intelectual, se hará saber al acusado que, si no lo ha hecho aún, puede en el plazo de veinticuatro horas nombrar Defensor o, en su defecto, se le designará de oficio, para que intervenga en la práctica de la declaración. En este caso se citará a éste y a la parte acusadora para dicho acto, permitiéndoles hacer cuantas preguntas tenga cada uno por conveniente, excepto, desde luego, aquellas que se declaren impertinentes. Por su parte, el artículo 214 dispone que tratándose de diligencia que no admita dilación o que por su índole no sea susceptible de ulterior reproducción, debe practicarse con la asistencia del Page 66 Fiscal; y se hará saber siendo posible, al acusado para que pueda designar si es de su interés, un Defensor que concurra a ella.

También tienen naturaleza de prueba anticipada las diligencias que se practiquen a tenor de lo establecido en el artículo 286 de la citada Ley de Procedimiento Penal. Pero éstas, de acuerdo a nuestro criterio, se realizan en la fase intermedia, por eso no compartimos la opinión de los autores que, como Carlos Viada, plantean que la prueba anticipada es exclusiva de la fase preparatoria.

Ahora bien, el reconocimiento de estos matices diferenciales e incluso la aceptación de que unas y otras no tienen el mismo valor probatorio en lo que concierne a la declaración de culpabilidad, no nos conduce a la conclusión de que estemos ante instituciones diferentes, pues, como ya hemos señalado, ambas tienen -en lo esencial-una naturaleza análoga.

Esta analogía está dada por el hecho de que, aunque las practicadas durante la fase preparatoria se encaminan fundamentalmente a la adopción de la medida cautelar y las que se realizan en el juicio oral se dirigen a la adopción del fallo, en ambos casos su primera función es lograr el convencimiento del juzgador en torno a la existencia o no de los datos procesales que deberán servir de fundamento a una u otra; lo que constituye el elemento esencial en la definición de la concepción procesal de la prueba. Por eso opinamos igual que aquellos autores que como Hippel, Florian, Vannini, Carnelutti. Pina, Fenech y Viada, las estudian englobadas. Creemos además que no es este el lugar donde deben ser estudiadas, sino en la parte general del Derecho Procesal Penal y más específicamente en el tema de la teoría de la prueba. Por último, en lo atinente a esta primera subclasificación, queremos hacer dos sugerencias en cuanto a su regulación en la legislación del proceso penal. La primera se desprende de lo expuesto en el párrafo precedente, pues, tanto la actual como las leyes adjetivas anteriores han tratado por separado a ambas diligencias y pensamos que lo dicho, en cuanto a la unidad esencial de su naturaleza, es un poderoso argumento que nos permite proponer que se realice una selección de sus elementos comunes y se prescriban en el lugar que se destina a las cuestiones generales del proceso, es decir, en el Libro Primero de la Ley penal adjetiva, dejando sólo en la normativa de la fase preparatoria y del juicio oral lo que de estas diligencias le es exclusivo a cada una de estas etapas procesales,- esto permitirá una mejor interpretación y aplicación de lo preceptuado en cuanto a esta materia. La segunda proposición consiste en que la declaración de nulidad hecha en el artículo 166 para los casos en que se incumpla lo que en él se proscribe en relación con la declaración de los acusados ("no se ejercerá violencia o coacción de ninguna clase sobre las personas para forzarlas a declarar") se haga extensiva a los demás medios de prueba personal (Declaración de testigos, careos o informes periciales).

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b) Diligencias preparatorias de los medios de prueba

Estas como las del siguiente subgrupo no son dé por sí análogas a los medios de prueba, ellas son exclusivas de la fase preparatoria, es decir, tanto unas como las otras deberán practicarse durante la primera etapa del proceso.

Las diligencias preparatorias de los medios de prueba presentan una finalidad preventiva y se practicarán con preferencia a las demás diligencias de esta etapa. Aquí se agrupan las que, sin ser en el sentido estricto una inspección del lugar de los hechos, aparecen previstas bajo esa misma denominación a continuación del artículo 125 hasta el 132 de la Ley No. 5/77. También encontramos aquí:

1) La recogida del cuerpo del delito.

2) La identificación de cadáveres en caso de muerte violenta o por existir sospecha de haber sido consecuencia de un acto delictivo.

3) El examen externo del cadáver y la necropsia para la determinación de las causas de la muerte.

4) Los exámenes científico-técnicos que establece el artículo 147.

5) La preparación de las pesquisas en caso de que la muerte sobrevenga como consecuencia de un accidente ocurrido en la vía férrea yendo el tren en marcha.

6) La determinación de la preexistencia de las cosas en los casos de delitos contra la propiedad.

7) La determinación del valor de la cosa objeto del delito, o del importe del perjuicio ocasionado o que haya podido ocasionarse (tasación).

La vigente ley adjetiva dé la jurisdicción especial militar recoge dos diligencias de este tipo que no están previstas en la Ley No. 5/77. Pensamos que ellas deberán aparecer reguladas en la próxima ley de trámites penales. Esas diligencias son:

1) La presentación para el reconocimiento de los objetos que constituyan piezas de convicción (artículo 151).

2) El examen del inculpado, del perjudicado o de cualquier otra persona cuando hayan indicios suficientes de que en su cuerpo se hallan o existan objetos o huellas de interés para el descubrimiento del delito, o para comprobar señas particulares de valor en el proceso (artículo 156).

También, en lo concerniente a este grupo de diligencias, resulta necesario modificar la redacción de los artículos 139 y 141 de la ley adjetiva de la jurisdicción ordinaria. La modificación del primero de estos artículos deberá llevarse a cabo para precisar quién o quiénes podrán disponer la exhumación del cadáver y para dejar establecido el modo de realización y los requerimientos tanto de esta acción como de la de identificación del cadáver que el mismo recoge y la variación del último de los preceptos citados deberá estar encaminada Page 68 a incluir en su texto la posibilidad de realizar la identificación del cadáver a través de fotografías o de cualquier otro medio idóneo que pueda surgir con el desarrollo de la ciencia y la técnica.

c) Diligencias aseguratorias de los medios de prueba

Ya hemos adelantado que éstas no son de por sí verdaderos medios de prueba, son más bien medidas de precaución y de prudencia que tienen por finalidad impedir que se altere (intencional o negligentemente) el resultado normal del delito y que se asegure la posibilidad de practicar los correspondientes medios de prueba de interés para la investigación. Aquí se hallan agrupadas las siguientes diligencias:

1) La vigilancia del lesionado en los casos en que así lo requieran para evitar que se altere el resultado del delito.

2) La entrada y registro en lugares públicos, en domicilio privado y en naves o aeronaves extranjeras.

3) El registro personal del acusado o cualquier otra persona cuando existan elementos para suponer racionalmente que oculta en su cuerpo cualquier objeto o documento que pueda resultar útil a los fines de la investigación.

4) El registro de libros y documentos y la retención y apertura de la correspondencia escrita, telegráfica y cablegráfica.

5) La conservación de los instrumentos y demás efectos del delito que hayan sido ocupados.

La primera de ellas se explica por sí sola, a las restantes ya nos hemos referido de algún modo al estudiar las garantías procesales del inculpado, no obstante, debemos señalar que éstas no llegan a constituir verdaderos medios de prueba por cuanto su principal objetivo es que estos se lleguen a practicar u obtener (obsérvese lo establecido en los artículos 215, 228 y 229 de la Ley No. 5/77).

La LECrim en atención a que la segunda y la cuarta de las diligencias enumeradas en el párrafo anterior implicaban de alguna forma cierta restricción a los derechos constitucionales, las reguló separadas de las demás diligencias de investigación sumarial (Título VIII, del Libro II); ahora bien, no existen dudas de que ellas son realmente acciones de instrucción que tienen por objetivo la investigación del hecho delictivo y de sus partícipes.

No es ocioso reiterar lo planteado en nuestro artículo "Las garantías jurídicas fundamentales de la justicia penal en Cuba", publicado en la Revista Cubana de Derecho No. 4 del año 1991 (p.86)), en relación con la regulación que la actual ley de trámites penales hace de la diligencia conocida como "cacheo o registro personal". El precepto que la establece (el 230) además de emitir cuestiones referidas a la forma en que deberá realizarse y quién deberá autorizarla, se encuentra ubicado en el capítulo que se destina al registro de Page 69 libros y documentos y de la retención y apertura de la correspondencia escrita, telegráfica y cablegráfica y, en nuestro criterio, siendo ella una acción que conlleva una necesaria restricción al derecho de inviolabilidad personal (específicamente al pudor de las personas) y no estando sólo dirigida a la búsqueda y retención de documentos sino de otros objetos también, debe aparecer preceptuada conjuntamente con la diligencia que regula el artículo 115 de la Ley No. 6/77 (examen de personas) en un capítulo independiente dentro del título que se destine a las acciones de comprobación del delito y determinación de los partícipes.

También, en lo tocante a la regulación de este subgrupo, consideramos que la futura ley deberá recoger en su articulado la diligencia de retención y examen de la información registrada a través de las modernas técnicas de computación; en ello -lógicamente- el legislador deberá tener presente que se establezcan reglas de proceder que hagan menos gravosas las restricciones de este derecho individual.

d) Diligencias de reconstrucción, comprobación y precisión de los datos procesales relativos al hecho que se investiga

Como la denominación lo indica éstas son las que tienen como objetivos reconstruir, comprobar y precisar los datos acumulados a través de las diligencias o acciones de instrucción que hasta este momento hemos comentado. Ellas son, fundamentalmente, las que se conocen como "Reconstrucción de los Hechos" y "Experimento de Instrucción".

Como ya dijimos al comienzo de este trabajo, la primera de estas diligencias apareció regulada por primera vez en los artículos 133 y 134 de la Ley No. 5 de 1977. Puede que, prima facie, si atendemos a la acepción más usada del vocablo reconstruir (volver a hacer) o a sus sinónimos (reedificar, reponer, restablecer y rehacer), nos parezca inadecuada la denominación "Reconstrucción de los hechos", empero reconstruir también es evocar en la memoria las circunstancias de un hecho para recordarlos por entero, y esta última acepción designa con gran acierto lo que se procura con esta acción, pues ella se encamina a tejer, hilar la madeja de situaciones fácticas ya comprobadas, de modo que permita obtener una visión general > del hecho delictivo que es objeto de investigación en esta etapa procesal.

El experimento de instrucción no ha sido regulado por ninguna de nuestras leyes penales adjetivas, pues, lo que aparece previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal Militar bajo esta misma denominación es más bien una diligencia de reconstrucción de los hechos. Sin embargo, sujeto sólo a las normativas de orden interno de los órganos que tienen a su cargo la actividad investigativa durante la fase preparatoria, ha rendido fructíferos resultados Page 70 en la comprobación del hecho y en la averiguación de sus partícipes, específicamente en lo relativo a la confrontación de los indicios y de las versiones y en la obtención de nuevos datos relacionados con el hecho delictivo. Claro que, aun no estando prevista esta diligencia en nuestra legislación de trámites penales, en su realización se ha respetado y se deberá respetar lo que aquélla establece, fundamentalmente en lo que está referido a la invulnerabilidad de la integridad personal de quienes tomen parte en su ejecución, pues esto, como es conocido, tiene además rango constitucional.

Entre la reconstrucción de los hechos y el experimento de instrucción existe cierta similitud, pues, en la ejecución de ambas acciones se debe procurar que se produzcan los actos ejecutados y sus circunstancias en la forma más fielmente posible. Ella, en nuestro criterio, explica en gran medida el hecho de que en la Ley No. 6 de 1977 aquélla aparezca bajo la denominación de ésta (véanse los artículos 239 y 240 de dicha Ley y los artículos 133 y 134 de la Ley No. 5 de 1977). Ahora bien, uña y otra son acciones bien diferentes, ya que como atinadamente apunta entre nosotros el profesor Fernández Pereira, "mientras la reconstrucción de los hechos trata de forma general de como lo señala su título, elaborar situaciones ya comprobadas, la ejecución de un experimento va orientada a la comprobación de circunstancias y condiciones de índole material y subjetivo de las posibilidades que rodean un hecho o de determinadas condiciones en las cuales se cometió u ocurrió el mismo".3

Todo lo antedicho nos permite sugerir la inclusión del experimento de instrucción en el articulado de la futura ley del proceso penal y que tanto a éste como a la reconstrucción de los hechos se les regule dentro del libro que dicha ley dedique a las cuestiones generales del proceso para que tanto los órganos responsabilizados con la instrucción como el órgano jurisdiccional puedan disponer de estas diligencias, pues aunque la ejecución de éstas parece más recomendable llevarla a cabo durante la primera etapa procesal, por los medios y el tiempo de que se dispone en la misma, puede ocurrir que en casos en que resulten realmente necesarias la causa llegue al juicio oral y no se hayan realizado éstas.

Acciones de instrucción encaminadas a la determinación de la identidad del inculpado y de sus circunstancias personales

Son estas las que están previstas en los artículos comprendidos entre el 151 y el 159 de la Ley No. 5 de 1977, ambos inclusive. Aquí, como ya hemos señalado, se agrupan tres tipos de diligencias:

1) Las que persiguen el objetivo de determinar la persona del inculpado (su identidad)

2) Las que se encaminan a establecer su capacidad (su edad y salud mental)

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3) Las que están dirigidas a determinar sus circunstancias personales (conducta y antecedentes penales).

Esto se puede probar--como bien indica Carlos Viada-, "por inspección, reconocimiento de médicos, documentos, o sea, por los medios corrientes de prueba... "4

En lo que respecta a la regulación de estas acciones de instrucción es oportuno señalar que la Ley No. 5/77, a diferencia de la Ley No. 6 del mismo año (artículo 161), no prevé el reconocimiento para la identificación del acusado a través de fotografías o de cualquier otro medio idóneo para ello, cuando no resulte posible efectuar la presentación de éste. Del mismo modo se observa que en la primera ley, a diferencia de la segunda, la búsqueda de información acerca de la conducta del inculpado es facultativa para el instructor que tiene a su cargo la investigación (artículos 157 y 164, respectiva-v mente), es decir, será él quien decidirá si resulta "necesario o conveniente pedir informes de la conducta del acusado"; esto, en nuestra opinión, resulta inexplicable, pues estos datos son imprescindibles para que el tribunal pueda realizar una correcta individualización y adecuación de la sanción (artículo 47 del Código Penal). En cuanto a esta última cuestión, también quisiéramos indicar la necesidad de que aparezca regulado en la futura ley, de forma tal que se exija la consignación de los datos de la fuente de donde es obtenida la información sobre la conducta del inculpado, así se asegurará que éste último, en uso del derecho de defensa, pueda oportunamente rebatirlos y que el tribunal, de estimarlo conveniente, pueda efectuar su comprobación.

Acciones de instrucción encaminadas al aseguramiento del inculpado y de la responsabilidad civil proveniente del delito

En la fase preparatoria, además de las acciones de investigación del hecho punible y averiguación de su autor, que hemos visto ante- riormente, son también diligencias fundamentales las de aseguramiento de la persona del inculpado y, aunque el artículo 104 de la Ley No. 5 de 1977 las haya omitido, las de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias provenientes del delito, como bien lo indicó la LECrim en su artículo 299. Siendo esto así, es lógico que veamos aquí, en líneas generales, lo atinente a las mismas, haciendo desde ahora la aclaración de que lo concerniente a la tramitación para su adopción no es objeto de nuestra atención en este trabajo.

La misma denominación que hemos dado a este grupo de diligencias sugiere su división en dos subgrupos: acciones de instrucción encaminadas al aseguramiento de la persona del inculpado y acciones de instrucción dirigidas al aseguramiento de la responsabilidad civil proveniente del delito. A estos subgrupos se les suele llamar en la doctrina: actos o medidas cautelares respecto de la persona del inculpado Page 72 y actos o medidas cautelares respecto de los bienes de éste. Veamos a continuación las cuestiones más significativas de cada uno de ellos por separado.

a) Acciones de instrucción encaminadas al aseguramiento de la persona del inculpado

Metodológicamente conviene dividir este subgrupo en acciones preparatorias de las medidas cautelares y en acciones o medidas cautelares.

En el primer grupo de esta última división se ubican aquellas acciones que, aún teniendo una naturaleza precautoria o cautelar, son, en buena medida, presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. Con estas características, nuestro Derecho Procesal Penal ha conocido a la citación y a la detención-, y también la legislación de este subsistema jurídico ha hecho alusión -aunque no con la claridad requerida- a la conducción.

La citación-, fue regulada en los artículos 486, 487 y 488 de la LECrim, en el título VI que esta ley dedicaba a las medidas cautelares, con un carácter bien definido y diferenciada de la citación intimatoria que por regla general estaba prevista para los testigos o para los terceros, como bien indicaron en sus obras Miguel Fenech y Carlos Viada. Esta acción tenía el propósito de hacer comparecer a las personas contra las que recayeran indicaciones fundadas de culpabilidad para ser oídas o para -como lo precisó posteriormente la orden No. 109 de 1899 en su artículo 2- llevar a cabo la diligencia de instructiva de cargos. Se estableció -según explica en su obra el primero de los autores citados en este párrafo- para evitar en muchos casos los perjuicios que una detención llevaría consigo, y que de no existir esta institución sería necesario llevar a cabo siempre que se imputare a una persona un hecho punible o aparecieran indicaciones fundadas de culpabilidad contra la misma.5

Podía realizarse esta diligencia de citación en los casos en que la ley no dispusiera lo contrario o en los que, desde luego, no fuera la detención la acción procedente (artículo 486). Cuando la persona citada no comparecía ni justificaba la causa que se lo impidió, la orden de comparecencia podía convertirse en orden de detención, es decir, quedaba al libre arbitrio del instructor, conforme a las circunstancias concretas del caso, acordar o no esta última orden, pues la Ley decía "podrá" (artículo 487).

Esta institución dejó de existir entre nosotros desde la promulgación de la Ley No. 1251 de 1973, pues la citación del acusado que se advierte de algunos artículos 132 y 160 y que incluso refieren expresamente los artículos 343 y 443 inciso 1, aunque pertenece al género de los actos procesales de coerción, no tiene carácter cautelar por cuanto no constituye -como la que ahora es objeto de comentario un presupuesto para la adopción de las medidas cautelares.

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No en todos los hechos que revisten caracteres de delito es posible como veremos más adelante- llevar a cabo la detención de una persona, entonces: ¿cómo lograr la comparecencia ante el Instructor, la escucha, la instructiva de cargos e incluso el mismo aseguramiento -si procedecon una medida cautelar no detentiva? Es evidente que en estos casos la diligencia a ejecutar es la citación, de ahí la necesidad de que aparezca regulada en la futura ley de trámites penales.

La detención: Según la definición que ofrece en su obra Rafael García Valdés -la más clara y precisa de todas las que aparecen en las obras de Derecho Procesal Penal que hemos consultado- consiste en el acto por el cual una persona, autorizada para ello por la ley, priva a otra de un modo provisional y por poco tiempo de su libertad de locomoción, en ciertos casos marcados por la misma ley, a fin de asegurar la acción de la justicia.6

La Ley no. 5 de 1977 regula esta institución en el Capítulo I del Título IV del Libro Segundo, y dedica a ella los artículos comprendidos entre el 241 y el 244, "ambos inclusive. En cuanto a su regulación no es ocioso señalar que resulta incompleta e imprecisa, veamos a continuación -aunque sea brevemente- en qué basamos nuestra afirmación.

El artículo 241 comienza haciendo una declaración de rango constitucional, señala este precepto: "Nadie puede ser detenido sino en los casos y con las formalidades que las leyes prescriben". Sin embargo, siendo ésta la ley complementaria que tiene como encomienda concretar y simplificar el nivel-de abstracción de los postulados constitucionales, no hace alusión a las formalidades que deben observarse para efectuar la detención. Así por ejemplo el artículo 243 inciso 1 habla de una "orden de detención", y ésta, aunque pueda considerarse como lo hace el compañero fiscal Jorge Bodes Torres, que en el orden práctico la requisitoria (artículos 443 y 445) por su objetivo (búsqueda y captura del requisitoriado) es su equivalente,7 no aparece regulada de modo independiente con la necesaria indicación de quiénes están autorizados para ello y de los requisitos formales que debe contener. Tampoco se señala expresamente en este capítulo -como se hace en las demás diligencias- la necesidad de levantar un acta de detención, lo que además de ser un complemento de esta acción, constituye una garantía para el sujeto pasivo (detenido) e incluso para el mismo sujeto activo (detentor), pues ella permite dejar constancia de la forma y de las circunstancias en que se efectuó la misma. Lo antedicho en este párrafo debe ser tenido en cuenta en la elaboración de la próxima ley adjetiva, ya que aunque en la práctica se emiten órdenes de detención y se confeccionan las correspondientes actas (esto último sobre la base de lo que disponen el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Penal y las normativas de los órganos encargados de combatir el delito), es menester establecer las formalidades que se deben seguir en la ejecución de esta acción, no sólo para evitar que el artículo 241 continué siendo una Page 74 "norma complementaria en blanco" sino también para propiciar una mayor uniformidad en la actividad judicial.

En los artículos 242 y 243 se hace una distinción de aquellos casos en que cualquier persona puede detener y de aquellos en que únicamente la autoridad o agente de la policía están autorizados a proceder, se establece también que en este último supuesto la detención constituye una obligación.

En el primer supuesto (artículo 242) se señala que cualquier persona puede detener; 1) al que intente cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo (delito en grado de tentativa; véase el artículo 12 del Código Penal); 2) al delincuente infráganti (durante la ejecución del delito o instantes después de su ejecución); 3) al que mediante la fuga haya quebrantado una sanción de privación de libertad, o una medida de seguridad detentiva, que esté cumpliendo; 4) al acusado declarado en rebeldía (véanse los artículos comprendidos entre el 442 y el 454, ambos inclusive). En los dos primeros casos existe mayor posibilidad de que se realice la detención por cualquier persona dada la notoriedad con que se manifiesta el hecho punible, en los otros dos, y específicamente en el último, la posibilidad de ejecutarla depende en buena medida de la divulgación que a tal efecto hagan los medios de difusión masiva, pues en numerosas ocasiones ello sólo es de conocimiento de los órganos vinculados con la administración de justicia.

Conforme al artículo 244, el que detenga a una persona en virtud de lo dispuesto en el artículo 242, la entregará inmediatamente a la policía. En cuanto a lo que este precepto dispone, puede surgir la siguiente interrogante: ¿qué es lo que se entiende por inmediatamente? La Ley no define este término, pero se colige que si el término inferior que ella precisa y limita es el de 24 horas, entonces inmediatamente debe ser tan pronto como sea posible y antes de las 24 horas.

Se refiere al segundo supuesto el artículo 243, que dice que la autoridad o agente de la policía tiene la obligación de detener: 1) a cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo anterior; se haya fugado y encontrándose detenido o en prisión provisional; o exista contra él orden de detención; 2) al acusado por delito contra la seguridad del Estado; 3) al acusado por un delito cuya sanción imponible sea superior a seis años de privación de libertad; 4) al acusado por cualquier delito siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) que los hechos hayan producido alarma o sean de los que se cometen con frecuencia en el territorio del municipio y b) que existan motivos bastantes para estimar fundadamente que el acusado tratará de evadir la acción de la justicia.

El artículo trasuntado en el párrafo precedente es bastante claro, y de él sólo dos cuestiones merecen reflexión. Una está referida a la interpretación que se debe dar a los términos: autoridad y agente de la autoridad y la otra a la redacción del tercer supuesto. Page 75En ambas cuestiones coincidimos con lo que al respecto plantea el compañero Jorge Bodes Torres en su libro "La detención y el aseguramiento del acusado en Cuba". El señala que "el término de autoridad (...) se debe circunscribir a las autoridades judiciales encargadas de la aplicación y ejecución de la legislación (...)", mientras que "el concepto de agente de policía, debe interpretarse en un sentido más amplio que su mera acepción literal ajustada al nombre de nuestras instituciones policiales..." Más adelante él llega a la conclusión de que se debe entender que este último término comprende tanto a los miembros de la policía, como a los oficiales de la Seguridad del Estado y también a los otros auxiliares de las funciones judiciales que se relacionan en el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Penal. En cuanto a la segunda cuestión, luego de calificar la redacción de ese inciso como un "rezago de la antigua organización del sistema judicial, que calificaba los delitos atendiendo a las penas imponibles" analiza su funcionalidad y apunta que "resulta poco práctico fijar el límite de una sanción para definir los casos en que la autoridad o sus agentes deben proceder a la detención de una persona acusada de cometer un delito, pues esto implicaría que constantemente se tenga que recurrir al Código Penal para hacer una valoración, sin muchos elementos de prueba que caractericen el hecho cometido y verificar la sanción a-imponer, antes de detener a una persona".9

Por último, en lo que concierne a la detención, podríamos preguntarnos: ¿Están previstos en la actual ley todos los casos en que la autoridad o auxiliares de las funciones judiciales deben detener para garantizar el orden y la observancia de la legalidad? Pensamos que no, pues ¿qué podrán hacer cuando observen en la vía pública a un ciudadano con una actitud manifiestamente sospechosa como ocurre a menudo con quienes trafican drogas o divisas, o cuando vean a un individuo en estado de embriaguez que pretende conducir un vehículo o alterar el orden público, o cuando -los que están autorizados- van a imponer una multa por una contravención y el ciudadano no lleva consigo los documentos de identidad? Quizás existan otros supuestos que no están previstos en la ley, pero no es nuestro propósito hacer una relación completa de los mismos, sino sólo invitar a la reflexión en torno a este tópico.

Sobre este particular opinamos que la LECrim, aun ajustada a otra sistemática, tuvo mayor acierto, pues ella autorizaba la detención cuando, incluso sin 'estar procesada la persona, la autoridad o agente tuviera motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presentara caracteres de delito o cuando también fueran bastantes los motivos para creer que la persona a quien intentaba detener tuvo participación en él (artículo 492, inciso 4, apartados 1 y 2). En el artículo 493 establecía que ellos debían tomar nota del nombre, apellido, domicilio y demás circunstancias bastantes para la averiguación o identificación de la persona del procesado Page 76 o del imputado a quienes no detuviere por no estar comprendidos en ninguno de los casos del artículo anterior, dicha nota debía ser oportunamente entregada al Juez o Tribunal que conociera o debiera conocer de la causa. Finalmente, el artículo 495 decía: "No se podrá detener por contravenciones, a no ser que el imputado no tuviese domicilio ni diese fianza bastante a juicio de la autoridad o agente que intente detenerlo".

Sin lugar a dudas, este es otro de los problemas que deberá resolver la futura ley de trámites penales.

La conducción: Lexicológicamente es la acción y efecto de conducir, llevar o guiar alguna cosa. A los efectos del proceso penal debe ser considerada como la acción que se lleva a cabo para hacer comparecer por la fuerza pública ante la autoridad o sus agentes a la persona (testigo o acusado) que sin causa justificada ha dejado de acudir o se ha resistido al llamamiento de aquellos. Sin lugar a dudas, ella constituye una forma de limitación de la libertad personal que está muy relacionada con la citación (cautelar o intimatoria) y la detención.

Entre nosotros no ha sido adecuadamente regulada, pero se han referido a ella el artículo 420 de la LECrim, el 171 de la Ley No. 1251 de 1973 y el 173 de la Ley No. 5 de 1977, todos para hacer comparecer ante la autoridad o sus agentes al testigo que, debidamente citado y sin motivo justificado previamente alegado, no acude al llamamiento de aquellos en la oportunidad señalada.

Quizás, además de darle un mejor tratamiento legal a está acción en cuanto a la conducción de testigos, sea conveniente hacerla extensiva a los acusados para que exista entonces una acción que sirva de paso intermedio entre la citación y la requisitoria de estos (véase el artículo 444).

Hasta aquí lo más relevante en cuanto a las acciones preparatorias de las medidas cautelares. Pasemos ahora a examinar lo atinente a las medidas cautelares.

A este grupo de acciones se les suele conocer también en la doctrina con otras denominaciones como: medidas preventivas, asegurativas o precautorias, o actos cautelares. Al igual que la citación, la detención y la conducción, constituyen limitaciones a la libertad individual que responden -en sentido general- a la imperiosa necesidad de asegurar la presencia física de la persona a la que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo cuando se considere que ésta, de acuerdo a sus características personales y a las circunstancias del hecho, tratará de evadir la acción de la justicia. En síntesis, son un grupo de acciones -que como otras- tienen el objetivo de garantizar la eficacia del proceso penal.

Claro está, existen casos en que no existen motivos para pensar que el inculpado no acudirá al llamado de la justicia, en ellos, lógicamente, no será necesario la adopción de una medida cautelar.

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Doctrinalmente se le atribuyen a estas acciones las siguientes características: la instrumentalidad (preordenación a una resolución definitiva: sentencia o auto de sobreseimiento libre); la provisionalidad (dura mientras subsistan los motivos que la originaron o cuando concluya el proceso); la de obedecer a un periculum in mora (ante la posibilidad de demora de la resolución final es necesario evitar con el aseguramiento la evasión del inculpado); y, la de obedecer el principio rebus sic stantibus (son consecuencias de la existencia de un grupo de indicios que indican la existencia de un hecho delictivo).

La LECrim estableció como medidas cautelares la prisión provisional (artículos del 502 al 509) y la libertad provisional (artículos del 528 al 544). La primera de ellas no era -en esencia- diferente a la que con el mismo nombre establece la actual ley, por eso para evitar repeticiones innecesarias haremos su examen cuando veamos los que al respecto regula dicha ley. La libertad provisional fue considerada por algunos comentaristas de aquella legislación como una medida intermedia entre la prisión preventiva y la completa libertad. Ella podía decretarse con o sin fianza (artículo 529), y la persona beneficiada con la misma debía, siempre prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueran señalados en la correspondiente resolución, y además cuantas veces fuera llamado ante el Juez o Tribunal que conocía de la causa (artículo 530). La fianza -según su artículo 591- podía ser personal, pignoraticia, hipotecaria o por póliza de compañía legalmente autorizada (esta última fue adicionada por el artículo -3 de la orden No. 97 de 30 de junio de 1899); además podía constituirse en metálico o en efectos públicos al precio de cotización, bien fueran del procesado, bien de otra persona, también eran admisibles las acciones y obligaciones de ferrocarriles y obras públicas y demás valores mercantiles o industriales cuya cotización en Bolsa haya sido debidamente autorizada.

La Ley no. 1251 de 1973 en su artículo 253 estableció además de la prisión provisional, la fianza en efectivo, la fianza moral, la reclusión domiciliaria y la obligación contraída en acta. Esas medidas cautelares son las que recoge la actual ley adjetiva. Veamos a continuación lo más significativo de cada una de ellas conforme a esta última ley.

La prisión provisional: La Ley no la define, pero desde el punto de vista doctrinal, Fenech considera acertadamente que es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.10

Partiendo de su propia definición, este autor la diferencia de la detención y de la prisión como ejecución de la pena.11 Señala que ésta, aunque tiene de común con la detención lo referente a la limitación Page 78 de la libertad individual, adquiere cualidades de mayor intensidad y de cierto modo tiene más caracteres de permanencia. Y así as, recuérdese que en la actualidad los efectos de la detención no pueden extenderse más "allá del plazo de los 10 días (artículo 245), mientras la prisión provisional puede durar todo el tiempo que dure el proceso. También anota como diferencia el que aquella es más una situación fundamentalmente de hecho y esta es una situación de derecho. A estas, podríamos añadir, sobre la base de lo dispuesto en la actual ley, que aquélla es obligatoria para la autoridad o sus agentes y puede ser ejecutada por cualquier persona en los casos en que preceptivamente se autoriza, mientras que ésta siempre debe ser decretada por el Fiscal y ratificada por el Tribunal.

En cuanto a la distinción entre ésta y la prisión como ejecución de la pena apunta que, aunque se asemejan por su apariencia externa, son diferentes por su finalidad, ya que ésta, como él refiere en su propio concepto, sólo se dirige al aseguramiento de la persona del inculpado para los fines del proceso y para, en su caso, garantizar también la ejecución de la sanción. Así mismo deben considerarse otras notas distintivas como son: el diferente tratamiento que recibe en una y otra el sujeto pasivo (el asegurado y el sancionado) y la distinta fuerza o valor del material probatorio que se necesita para su imposición.

El artículo 252 indica que son presupuestos de la prisión provisional:

1) que conste de las actuaciones la existencia de un hecho que revista caracteres de delito;

2) que aparezcan motivos bastantes para suponer responsable penal mente del delito al acusado, independientemente de la extensión y calidad de la prueba que se requiera en el acto de dictar sentencia.

Además de los presupuestos anteriores, que la ley marca como indispensables para la adopción de esta medida y que -en nuestro criterio- deben serlo no sólo para ella sino para todas las demás, se infiere del artículo 255 que también debe tener en cuenta: a) que el acusado no posea buenos antecedentes personales y de conducta; b) que el delito que se imputa haya producido alarma; c) que el delito sea de los que se comenten con frecuencia en el territorio de la respectiva provincia o municipio; y d) que existan elementos suficientes para estimar fundadamente que el acusado tratará de evadir la acción de la justicia.

Para profundizar en lo establecido por estos preceptos véase la interpretación que al respecto hace el Acuerdo del Consejo de Estado de 8 de marzo de 1985.

Si como se advierte de la redacción de los artículos 245, segundo y tercer párrafo, 249, primer párrafo, 250, primer párrafo y 255, Page 79 es la prisión provisional la que tiene un tratamiento prioritario y si se atiende al orden de mayor a menor rigor que utiliza el último de los preceptos citados para referir las medidas cautelares que autoriza la ley, se comprenderá, lógicamente, que el artículo 258 al señalar los casos que están excluidos del beneficio de gozar de libertad provisional bajo fianza, está indicando al mismo tiempo que para ellos sólo es posible la prisión provisional, pues a ésta le siguen por su orden la fianza en efectivo y la fianza moral. Esos casos son: 1) en los delitos contra la seguridad del Estado y 2) en los delitos para los cuales la ley establece sanción de muerte o la máxima de privación de libertad.

De singular importancia es lo relativo a la duración de la prisión provisional, sobre todo si se tiene en consideración que por disímiles causas puede prolongarse la celebración del juicio oral y, en consecuencia, la definitiva resolución de la causa. Sin embargo, nuestra actual Ley de Procedimiento Penal no se pronuncia al respecto.

Debido a que la Ley No. 1251 de 1973 también fue omisa en este sentido, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en su Instrucción No. 53 de 9 de junio de 1975, estableció: "Los Tribunales modificarán, de oficio o a instancia de parte, la medida cautelar de prisión provisional, por otra de las que autoriza la Ley, cuando su duración alcanzare el límite inferior de la sanción señalada al delito, o al más grave de los delitos imputados que dieron lugar a la imposición de dicha medida cautelar".

Parece lógico que el límite inferior de la sanción a imponer según la calificación previa hecha por el Instructor o el Fiscal sea tenido en cuenta para variar la medida cautelar de prisión provisional, más aún si se toma en consideración que el tiempo durante el cual el inculpado ha permanecido en esta situación (o detenido) se abona -conforme a lo establecido en al artículo 30.1 del Código Penal- de pleno derecho al de duración de la sanción. Sin embargo, al igual que muchos de nuestros juristas, opinamos que a partir del límite mínimo de la sanción de acuerdo a la calificación inicial del delito cuando ésta es susceptible de variación en el juicio oral y cuando, sobre todo, existen delitos cuya sanción inferior es superior a los 2 ó 3 años de privación de libertad, no es la única posición que deberá adoptar la futura ley de trámites penales para resolver lo atinente a la duración de esta medida cautelar, mejor nos parece recomendar la realización de un estudio que permita precisar el tiempo que se requiere para alcanzar la culminación del proceso de acuerdo a las actuales condiciones en que se desarrolla la actividad judicial y los factores que la retardan o prolongan, para sobre la base de los resultados obtenidos se determine el tiempo de duración máximo de esta medida y se confeccione una regla que combine ambas posiciones.

La Fianza en electivo-. La ley tampoco la define, pero atendiendo al significado de estos vocablos, puede definirse como la cantidad de dinero que se deposita por el inculpado o por un tercero a nombre Page 80 de éste para gozar de libertad provisional y garantizar que él comparecerá ante el Instructor, el Fiscal o el Tribunal en las ocasiones en que éstos lo citen.

La ley, en su artículo 257 establece que "mientras el acusado no constituya la fianza que se le haya fijado para gozar de libertad provisional, sufrirá prisión provisional". En el artículo 258, como ya hemos visto al referirnos a la prisión provisional, se excluye de este beneficio a los acusados por delitos contra la seguridad del Estado y por los delitos para los cuales se establece la pena de muerte o la máxima de privación de libertad. Por último, el artículo 260 al referirse a sustitución de la medida cautelar impuesta por una más severa cuando se hayan quebrantado las obligaciones que establece el artículo 255, señala: "Si la medida quebrantada es la de fianza en efectivo, ésta, además, se incauta".

Para evitar o reducir las posibilidades de que un acusado permanezca en prisión provisional por no disponer de la suma de dinero que se le ha fijado en concepto de fianza, el Banco Popular de Ahorro mediante su Resolución No. 139/86, entre otras cosas que sobre ella reguló la incorporó a su sistema de créditos, de este modo, sobre la base del pago de una tasa de interés y el cumplimiento de determinados requisitos que dicha institución ha establecido, cualquier persona puede solicitar un crédito para depositar la- fianza de un acusado, lo que acreditará con el correspondiente comprobante.

La actual ley, a diferencia de la derogada LECrim, no dice cuál es el monto de la fianza que se puede imponer, ni qué reglas deben observar el Fiscal y el Tribunal para fijar la misma, tampoco señala si una tercera persona puede hacer el depósito de ésta a nombre del acusado ni las causas por las que se deberá cancelar.

Pese a estas omisiones, además de lo ya visto en relación con el depósito de la fianza por terceras personas, en la práctica ésta se fija en atención a lo que dispone el artículo 253 y a la solvencia económica del inculpado. En cuanto a la cancelación de la fianza, se atiende al hecho de que si para él sobreseimiento provisional, que tiene sólo efectos temporales, se ordena por el artículo 267 la revocación de la resolución que se haya dictado imponiendo una medida cautelar, es lógico que tanto la fianza como cualquier otra de las medidas que establece el artículo 255 se revoque de inmediato cuando se disponga un sobreseimiento libre, se archive la causa por muerte del acusado o se dicte una sentencia absolutoria, también se debe proceder así cuando, como indicaba el artículo 541 de la LECrim, el fiador lo solicitare, presentando al mismo tiempo al acusado o cuando éste se presentare a cumplir la sanción impuesta.

La fianza moral: Es la caución brindada por la empresa o entidad donde trabaja el acusado o el sindicato u otra organización social o de masas.

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Conforme al artículo 259, quien preste fianza moral se compromete a asegurar la comparecencia, del acusado y asume también la obligación de presentarle a requerimiento del Instructor o del Tribunal, según la fase en que se encuentre el proceso, o de ofrecer datos suficientes que permitan su detención.

Siendo esta una medida que permite lograr una mayor y más eficaz participación de la sociedad en la administración de justicia, ha sido, paradójicamente, poco usada, quizás por la falta de reglamentación de los detalles que la caracterizan y la carencia de instrucciones de las direcciones y ejecutivos de los órganos, organismos y organizaciones que pueden prestar la fianza.

La reclusión domiciliaría: Consiste, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 256, en la obligación del acusado de no salir de su domicilio sin la autorización del Instructor o del Tribunal, según la fase en que se halle el proceso, a no ser para asistir a su centro de trabajo o estudio, en el horario habitual, o para atender a su salud.

Entre nosotros -como bien apunta Bodes Torres- "aunque más utilizada que la fianza moral, la reclusión domiciliaria tampoco ha tenido la aplicación que pudiera dársele..." Continúa indicando que esto ha sido motivado por lo arraigadas que están en el ámbito judicial las otras medidas cautelares que se vienen aplicando desde 1889 con la entrada en vigor de la LECrim y por carencia de una instrumentación efectiva para controlar periódicamente su cumplimiento.

La obligación contraída en acta de presentarse periódicamente ante la autoridad que se señale: Se explica por sí sola y tiene su precedente en el Apud acta que establecía la LECrim en su artículo 530 como un requisito más de la fianza. Quizás esto explique el hecho de que resulta más aplicada que la reclusión domiciliaria y la fianza moral

Con esta medida cautelar la única limitación de la libertad personal que se impone al asegurado es la de comparecer el día y hora señalado ante la autoridad, que bien puede ser el Instructor, el Fiscal o el Tribunal.

Para la adopción de la fianza en efectivo y de todas las demás que se explicaron con posterioridad a ella, se debe atender a los presupuestos que aparecen consignados que el artículo 253. Una vez impuesta cualquiera de estas medidas el asegurado estará en la obligación de comunicar sus cambios de domicilio al Instructor o al Tribunal, en su caso.

b) Acciones de Instrucción dirigidas al aseguramiento de la responsabilidad civil proveniente del delito

La actual ley al igual que la Ley No. 1251/73 y a diferencia de la LECrim, no sólo omite consignar el aseguramiento de la responsabilidad civil como una de las finalidades de la- fase preparatoria, sino que regula las acciones encaminadas a cumplimentarla en un solo Page 82 artículo, el 277, del Libro Tercero, es decir, fuera del articulado que ésta destina a la fase preparatoria del juicio.

Es conveniente recordar que la LECrim regulaba este grupo de acciones en el Título IX del Libro Segundo, concretamente en los artículos comprendidos entre el 589 y el 614, ambos inclusive.

Con respecto a estas acciones sólo es en el artículo 277 de la actual ley que el Instructor, el Tribunal o el Fiscal en su caso, pueden en cualquier estado del proceso, de oficio o a instancia de parte, disponer mediante resolución fundada las medidas cautelares de fianza, embargo y depósito de bienes del acusado o del tercero civil responsable, que sean necesarias para asegurar en su día la ejecución de la sentencia en lo referente a la responsabilidad civil.

Es obvio que lo reglamentado en torno a estas acciones resulta insuficiente.

Finalmente, para concluir este tópico de las acciones de instrucción, queremos significar que la determinación de las causas y condiciones que hacen posible la comisión de un hecho delictivo, como cuarta finalidad de esta etapa procesal debe hacerse o lograrse a través de las acciones o diligencias que se llevan a cabo para la comprobación del delito y la averiguación del inculpado, pues, no creemos que sea factible otras de las que se usan en la investigación criminológica, ya que ello traería como resultado una prolongación excesiva del proceso penal y específicamente de la fase preparatoria.

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[1] Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[2] Entendida en uno y otro caso como el examen de objetos que no pueden incorporarse a los autos. Se obvia el matiz diferencial derivado de los distintos objetivos que cumplen por estar ubicados en diferentes etapas procesales y que ha dado lugar a que algunos autores propongan llamarle a la que se practica en la fase preparatoria "Inspección del lugar del Suceso". De modo que nos referimos a su analogía partiendo de lo que es común para ambas: la directa percepción de objetos inmuebles.

[3] Fernández Pereira, Julio: Apuntes de Criminalística. MES. p. 157>

[4] Viada Puigcerver, Carlos: Lecturas de Derecho Procesal Penal para Jueces. Ministerio de Justicia, p. 321

[5] Fanech, Miguel: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo. Editorial Labor, S.A., Tercera Edición, p. 816

[6] García Valdés, Rafael: Derecho Procesal Criminal. Instituto. Editorial Reus. Madrid,. 1944. p.

[7] Bodes Torres, Jorge: La Detención y el Aseguramiento del Acusado en Cuba. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana, 1988. p. 88>

[8] Ibídem págs. 84 y 85

[9] Ibídem p. 93

[10] Fenech, Miguel. Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo. Tercera Edición. Editorial Labor, S.A. p. 824

[11] Ibídem p. 324

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