En el marco jurídico internacional, la violencia contra la mujer se considera una violación múltiple de los derechos humanos, incluida la prohibición de discriminación por razón de sexo. En dicho contexto se apobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Los primeros estudios estadísticos muestran que en España la incidencia de este grave problema no es menor en el colectivo de mujeres laboralmente activas. Partiendo de las anteriores consideraciones, este trabajo aborda la cuestión esencial del sistema de acreditación de la condición de víctima de violencia de género, incorporando las propuestas realizadas desde distintos ámbitos. Seguidamente, atiende a su incidencia en el derecho a la asistencia sanitaria en tanto fase esencial de detección que posibilita la activaci ón de los mecanismos de tutela judicial. Asimismo, tras recordar el impacto de dicha Ley en el Ordenamiento social español, se abordan las medidas a disposición de aquéllas víctimas trabajadoras por cuenta ajena que optan por la permanencia activa en su supuesto de trabajo: ausencias y faltas de puntualidad; reordenación y reducción de la jornada; y traslado a otro puesto. El análisis laboral se acompaña de la reflexión sobre sus efectos de Seguridad Social. Asimismo, se reflexiona sobre la calificación jurídica de las eventuales lesiones derivadas de la violencia de género que la víctima pueda sufrir con ocasión del trabajo por cuenta ajena a efectos de Seguridad Social. Finalmente, en las conclusiones, se señalan las dificultades añadidas de las víctimas extranjeras en situación administrativa irregular; la necesidad de un mayor desarrollo normativo que favorezca la permanencia activa de la víctima en su supuesto de trabajo: ausencias y faltas de puntualidad; reordenación y reducción de la jornada; y traslado a otro puesto. El análisis laboral se acompaña de la reflexión sobre sus efectos de Seguridad Social. Asimismo, se reflexiona sobre la calificación jurídica de las eventuales lesiones derivadas de la violencia de género que la víctima pueda sufrir con ocasión del trabajo por cuenta ajena a efectos de Seguridad Social. Finalmente, en las conclusiones, se señalan las dificultades añadidas de las víctimas extranjeras en situación administrativa irregular; la necesidad de un mayor desarrollo normativo que favorezca la permanencia activa de la víctima en su puesto de trabajo en tanto bien jurídico esencial; y la conveniencia de considerar la violencia de género como una contingencia específica para su más completa protección por el Sistema de Seguridad Social.

Delitos
      Lesiones
           Violencia de género
Derechos fundamentales
      Derecho a la igualdad
           Discriminación
                Discriminación sexual
Derechos fundamentales
      Derecho a la igualdad, Derechos humanos
Seguridad social
      Prestaciones sociales
           Servicios sociales
                Protección social

1. Introducción
2. El marco internacional y comunitario
3. La ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ámbito subjetivo de protección
4. La acreditación de la situación de víctima de la violencia de género
5. Medidas en el ámbito sanitario
6. Incidencia en la normativa laboral y de protección social
7. Medidas al alcance la trabajadora que permanece en su actividad: aspectos laborales y de seguridad social
    7.1. Ausencias y faltas de puntualidad al trabajo
    7.2. Reordenación y reducción de la jornada laboral
        7.2.1. Consideraciones comunes
        7.2.2. La reordenación de la jornada
        7.2.3. La reducción de la jornada
    7.3. Traslado a otro puesto de trabajo
8. La violencia de género con ocasión de la prestación de servicios por cuenta ajena
9. Otras valoraciones finales

 

Aránzazu Fernández Urrutia. Profesora asociada de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Facultad de CC. EE. y Empresariales (UPV/EHU). Este trabajo corresponde a la revisión y actualización de la comunicación presentada a la Ponencia de Juan Pablo Landa Zapirain, «Aspectos problem áticos de las medidas de protección social previstas en favor de las mujeres objeto de situaciones de violencia de género por la L.1/2004», en las Jornadas organizadas por la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS) los días 23 y 24.11.2006 en Bilbao.

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1. Introducción

Ley Orgánica 1/2004, de 28.12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LO 1/2004) -adoptada con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar la violencia ejercida sobre las mujeres y prestar asistencia a las víctimas- entró en vigor el 29.01.2005. Desde entonces ha sido objeto de un importante desarrollo normativo de ámbito estatal (sin llegar a completar todas las materias a cuyo desarrollo la Ley apela)[1]. A la

La adopción de medidas continúa en tanto perviva el fenómeno a erradicar. A este propósito responden las Medidas Urgentes en la lucha contra la Violencia de Género aprobadas por el Consejo de Ministros el 15.12.2006, entre las que se contempla la «puesta en marcha de programas de colaboración con empresas que posibiliten la contratación» de las mujeres víctimas (apartado 19). Documento disponible en: http://www. mtas.es/igualdad/DelegacionGobViol/Novedades.html. normativa estatal se añade la procedente de las diversas Comunidades Autónomas, sea anterior o posterior a la LO 1/2004, articulada sobre la base de las competencias en materia de servicios y asistencia social, políticas activas de empleo y promoción económica[2].

Como se sabe, la LO 1/2004 introdujo medidas reguladas en diversos ámbitos[3]. Por lo que aquí interesa, introdujo previsiones específicas en el ámbito del trabajo remunerado (por cuenta ajena, funcionarial, y autónomo), sobre fomento del empleo, protección de Seguridad Social y asistencial, ampliamente analizadas desde el momento de su aparición por la doctrina científica.

Sin embargo, este trabajo limita su atenci ón a algunos aspectos esenciales de la LO 1/2004 que han sido objeto de refuerzo (caso de la intervención en el ámbito sanitario), o sobre los que se han detectado puntos débiles (acreditación de la condición de víctima de violencia de género y permanencia en la actividad laboral). Así, partiendo de la definición del problema en las Instituciones internacionales y en el ámbito de la Unión europea, y tras recordar el impacto de la LO 1/2004 en la normativa social de ámbito estatal, se reflexiona sobre los mecanismos de acreditación de la situación de violencia de género. Seguidamente se da cuenta de las posibilidades de detección del problema en el ámbito sanitario en tanto contenido del derecho a la asistencia sanitaria pública. Asimismo, se reflexiona sobre la efectividad las medidas puestas a disposición de la trabajadora víctima de violencia de género (a la que nos referimos en lo sucesivo, como la trabajadora), con el fin de facilitarle la permanencia activa en su puesto de trabajo, incluidos sus efectos de Seguridad Social. Finalmente, se plantea el tratamiento que pudiera corresponder a las lesiones derivadas de la violencia de género definida por la LO 1/2004 y que la trabajadora sufra con ocasi ón de su prestación de servicios, desde la perspectiva de su protección por la Seguridad Social.

2. El marco internacional y comunitario

En el plano internacional, la consideración de la violencia contra la mujer como manifestaci ón de discriminación y, por consiguiente, como vulneración de los derechos humanos, tuvo lugar a través de la labor interpretativa del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, creado para velar por el cumplimiento de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado por la Asamblea General de la ONU en 1979[4], pese a que en el mismo no se menciona la cuestión de la violencia de género.

En efecto, sin perjuicio de su falta de eficacia vinculante, la Recomendación General del Comité núm. 12 de 1989 reconocía implícitamente la inclusión de la violencia de género en la prohibición de discriminación contra la

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mujer al señalar que determinados preceptos de la Convención obligan a los Estados parte «a proteger a la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida social», pidiéndoles que, en consecuencia, incluyan información sobre la legislación y otras medidas adoptadas para erradicar dicha violencia en sus informes periódicos[5].

Y ya de forma indubitada, la Recomendaci ón General del Comité núm. 19 de 1992 declaró, entre sus observaciones generales, que «el artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definici ón incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que le afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacci ón y otras formas de privación de la libertad.

La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia ». Y, que «la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención» (apartados 6 y 7). Como señala el Informe del Secretario General de la ONU. Estudio a Fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer de 2006, dicho «análisis (del Comité) ubicó a la violencia contra la mujer dentro de los términos de la Convención y la norma jurídica internacional de no discriminación por motivos de sexo y, de tal modo, directamente en el lenguaje, las instituciones y los procesos de derechos humanos»[6]. Derechos humanos y libertades fundamentales entre los que, no debe olvidarse, se encuentran «el derecho a condiciones de trabajo justas y favorables», tal y como afirma la citada Recomendación General del Comité núm. 19 de 1992 (apartado 7.h).

Poco más tarde, la Resolución contra la violencia contra la mujer (84/104) aprobada el 20.12.1993 por la Asamblea General de la ONU definió por vez primera en un texto internacional de su nivel la violencia contra la mujer como «todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada». A dicha Resoluci ón corresponde el reconocimiento, también por vez primera en un texto de su nivel, de que «la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y libertades» (preámbulo y art. 1). La misma definición y reconocimiento se reiteran en la más reciente Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre intensificación de los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer (61/143), aprobada el 19.12.2006 (apartados 1 y 3)[7].

La incompatibilidad de los comportamientos que entrañan violencia contra la mujer

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con la salvaguarda de los derechos humanos y su identificación como causa de discriminaci ón es también reconocida por la Resolución 5 (2002) del Consejo de Europa (preámbulo)[8]. Y, en el ámbito de la Unión Europea, por diversas Resoluciones del Parlamento Europeo[9], así como en diversas Comunicaciones de la Comisión, como la relativa al Plan de trabajo para la igualdad entre mujeres y hombres (2006-2010)[10], y la relativa al Programa marco de derechos fundamentales y justicia (2007-2013)[11]. Asimismo, la reciente Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se aprueba el Programa Daphne III declara que la «lucha contra la violencia» (incluida la ejercida sobre las mujeres), «debe inscribirse en el contexto de la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea» (Niza, 7.12.2000), en cuyo seno se proclaman, entre otros, la inviolabilidad de la dignidad y el derecho a la integridad física y psíquica de la persona; el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona; la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes; la prohibición de discriminación por razón de sexo; el principio de igualdad entre hombres y mujeres «en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución», sin perjuicio del «mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado »[12]. Asimismo, en el ámbito comunitario, la lucha contra la violencia sobre las personas se asocia al objetivo general de lograr un alto nivel de protección de la salud humana[13], y se encuentra entre las cuestiones obje-to de valoración a efectos de definir «las acciones necesarias y elaborar indicadores comunes » del Plan de Acción de la Unión Europea 2006-2010 para el desarrollo de una estrategia global y coherente para evaluar la delincuencia y la justicia penal[14].

En definitiva, los textos internacionales y comunitarios citados identifican la violencia contra las mujeres como un fenómeno de vulneraci ón múltiple de los derechos humanos, incluida la prohibición de discriminación por razón de sexo (de la que constituye la manifestaci ón más grave). Aun cuando integran el que podemos calificar como derecho programático, pues carecen de mecanismos coercitivos frente a los Estados obligados que los incumplen y no otorgan derechos subjetivos directamente exigibles por los ciudadanos ante los Jueces y Tribunales, sin embargo, sí deben tenerse en cuenta a efectos interpretativos del derecho positivo nacional (arts. 10.2 y 96 CE)[15].

Dichos textos, vigentes en diciembre de 2004, constituyeron el marco en el que se aprobó la LO 1/2004, cuyo articulado comienza reconociendo que la violencia de género contra la que se dirige es «manifestación de la discriminación», así como de «la situación de desigualdad» y de «las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» (art. 1).

Este reconocimiento, conforme a los instrumentos internacionales y comunitarios, conduce necesariamente a enjuiciar, desde la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo, la actuación de los distintos poderes del Estado así como las decisiones empresariales desfavorables que tengan su causa en la condici ón de víctima de la violencia de género (tal y como es definida en la LO 1/2004), o que tengan un impacto desfavorable en las víctimas de dicha violencia.

3. La ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ámbito subjetivo de protección

Así, a los efectos de las medidas previstas en la LO 1/2004, violencia de género es aqué- lla que «se ejerce» sobre las mujeres «por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia»; «comprende todo acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad»; y es, en definitiva, «manifestación ... de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» (art. 1, apartados 1 y 3).

En respuesta a la dimensión del fenómeno y al alto grado de preocupación social alcanzado en los últimos años en España, la LO 1/2004 atiende a la protección de un determinado tipo de violencia sobre la mujer caracterizada por: a) la persona que la ejerce (el hombre, cónyuge u otro sujeto con el que la víctima mantiene o ha mantenido similar «relaci ón de afectividad, aun sin convivencia»; b) la persona a quien va dirigida dicha violencia directamente (la mujer, esposa o compa ñera con la que se mantiene o mantuvo dicha relación); y la causa, a la que la Ley se

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refiere al señalar que las mujeres, «por el mero hecho de serlo», son «consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisi ón» (párr. 1º de la exposición de motivos).

Así, la 1/2004 identifica como sujetos pasivos directos de dicha violencia exclusivamente a las mujeres (a quienes destina las medidas de protección y derechos en ella reconocidos, con exclusión implícita del hombre que pudiera encontrarse en una situación similar[16]), y como sujetos activos a los hombres que mantuvieron con aquéllas alguna relaci ón de afecto. Implícitamente se excluye del ámbito de aplicación de la LO 1/2004 cualquier otra variedad de violencia y de relación entre agresor y víctima. No obstante lo anterior, la LO 1/2004 también contempla como sujetos pasivos de la violencia de género a los menores que se encuentren bajo la patria potestad o guarda y custodia de la persona agredida, a quienes reconoce igualmente el derecho a la asistencia social integral a través de los servicios sociales (art. 19.5).

En relación a las mujeres, el ámbito subjetivo de protección se proclama referido a «todas las ... víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» quienes «tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley» (art. 17.1), por lo que se ha considerado incluidas a las mujeres extranjeras aun cuando su situaci ón administrativa en España no esté regularizada[17]. Sin embargo, dicha proclamación es contradicha en el ámbito de los derechos sociales por la exigencia de encontrarse inscrita como demandante de empleo para acceder a las políticas activas de empleo (como el programa de renta activa de inserción)[18], o de encontrarse en alta a efectos del cómputo de determinados periodos como cotizados[19], requisitos que la víctima extranjera sujeta a la LO 4/2000, de 11.01, de Extranjería, no puede cumplir en tanto carezca de autorizaci ón administrativa para trabajar en España[20].

Por otra parte, cabe observar que la definici ón de violencia de género, además de no requerir la convivencia de agresor y agredida, tampoco está vinculada a ningún requisito locativo; por tanto, si cumple las características a las que nos hemos referido más arriba, dicha definición es aplicable con independencia donde la conducta violenta tenga lugar; sea en el domicilio, en la calle, en las inmediaciones del puesto de trabajo, o en el mismo puesto de trabajo.

Por último, la LO 1/2004 opta por la expresi ón violencia «de género», en lugar de violencia «contra las mujeres» (habitual en el seno de las instituciones internacionales), o «doméstica» (cuyo ámbito subjetivo es más amplio en el derecho penal español)[21].. Cabe

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recordar que, en el ámbito de la Unión Europea, se ha manifestado que la expresión «género» alude a «las diferencias sociales entre mujeres y hombres que han sido aprendidas, cambian con el tiempo y presentan grandes variaciones tanto entre diversas culturas como dentro de una misma cultura», de forma que tanto «las mujeres como los hombres son portadores de roles tradicionales establecidos en función del sexo»[22]..

4. La acreditación de la situación de víctima de la violencia de género

El art. 23 LO 1/2004 y, por remisión expresa al anterior, los arts. 26 y 27.3, párr. 2º de la misma Ley, establecen la «Orden de Protecci ón a favor de la víctima» (en lo sucesivo, OP) como el instrumento acreditativo de la situaci ón de violencia de género, lo que a su vez determina la titularidad y la facultad de ejercer las acciones referidas al ámbito laboral y de protección social previstas en la misma Ley. «Excepcionalmente», se otorga el mismo efecto al «informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios ? hasta tanto se dicte la OP», habiéndose interpretado que dicho informe es aquél que sirve al Fiscal para solicitar al Juez la adopción de la OP, la cual puede solicitarse también ante la Fiscalía (544 ter 2 y 3 LECr)[23]..

La adopción de las OP corresponde a los nuevos órganos especializados creados en la Jurisdicción penal por la LO 1/2004: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer[24]., «sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia»[25].. Conforme a la LO 1/2004, «en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente ? deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este Capítulo (IV sobre Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas, del Título V sobre Tutela judicial), determinando su plazo, si procediera su adopción») (art. 61.2), y entre las que se encuentra la OP[26]., cuya tramitación se realiza conforme al

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art.544 ter LECr[27]. por parte del Juez de Violencia sobre la Mujer o, en su caso, por el Juez de Guardia (art. 62).

Dicha OP debe acordarse «en los casos en que, existiendo indicios fundados (no meras sospechas) de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23.11.1995, del Código Penal (en adelante CP), resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima (juicio o pronóstico de posible reiteración) que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección» (art. 544 ter 1 LECr.).

El Juez adoptará la citada Orden (y/o las demás medidas judiciales cautelares y de aseguramiento previstas), «de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida» (art. 61 LO 1/2004).

A tal fin, y sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el 262 LECr, «las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos» que puedan determinar la adopción de una OP, están obligados a poner dichos hechos «inmediatamente en conocimiento del Juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la OP»(arts. 61 LO 1/2004 y 544 ter 2 LECr). La solicitud de la OP puede realizarse directamente ante la autoridad judicial o ante el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas», debiendo remitirse «de forma inmediata al Juez competente » (art. 544 ter 3 LECr).

No obstante, la resolución sobre dicha petición puede demorarse algunos días, pues previamente el Juez convocará a una «audiencia urgente», a la víctima o a su representante legal, al solicitante, al agresor (asistido, en su caso, de abogado), y al Ministerio Fiscal. Dicha audiencia debe celebrarse en el plazo máximo de 72 horas desde la presentaci ón de la solicitud. Celebrada la audiencia, el Juez resolverá en auto indicando, en su caso, «el contenido y vigencia de las medidas que incorpore» (art. 544 ter 4 LECr). Precisamente por ello, pensando en los casos más graves en los que la medida debe adoptarse con urgencia «para evitar que el presunto agresor frustre su finalidad», la Enmienda Transaccional sobre la aplicación de la LO 1/2004 y su efectividad adoptada el 19.06.2007 por el Pleno del Congreso de los Diputados propone, entre otras medidas, la posibilidad de que el Juez pueda decretar de manera inaplazable la OP, prestando audiencia al presunto agresor a posteriori, en plazo no superior a 72 horas, y sin perjuicio del recurso contra el auto[28]..

En cuanto a sus efectos, la OP «confiere a la víctima ... un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artí- culo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico», pudiendo «hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública» (art. 544 ter 5 LECr).

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Asimismo, debe notificarse a las partes y comunicarse por el Juez inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la mujer y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, «sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole». A estos efectos, se prevé el desarrollo reglamentario de «un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones » (art. 544 ter 8 LECr).

En relación a la mujer, la OP conlleva «el deber» de informarle «permanentemente ? sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas» y, «en particular, la mujer será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor», a tal fin se da cuenta de dicha Orden a la Administraci ón penitenciaria[29]..

Cabe recordar que la OP y las demás medidas cautelares previstas en los arts. 62 a 68 LO 1/2004, adoptadas mediante auto motivado y con intervención del Ministerio Fiscal, pueden también mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los posibles recursos, como medidas de seguridad, lo que debe hacerse constar en la propia sentencia (arts. 68 y 69 LO 1/2004). Por el contrario, con carácter general y, en particular, a los efectos de los derechos laborales y de protección social reconocidos en la LO 1/2004, la condición de víctima de la violencia de género no puede acreditarse por el momento mediante informes de los servicios de salud, ni de los servicios sociales, ni mediante las medidas cautelares impuestas al agresor (como las de alejamiento y prohibici ón de residencia en determinado lugar), ni por las sentencias penales condenatorias (sean con conformidad o sin ella) derivada de procedimientos orales y juicios rápidos, la cuales pueden tener lugar sin llegar a acordarse dicha Orden[30]..

Por otra parte, la OP se encuentra vinculada a la existencia de una situación objetiva de riesgo para la mujer, por lo que en principio, tiene una vigencia temporal dentro de cuyos límites puede la víctima trabajadora acogerse a las medidas laborales y de Seguridad Social que la misma posibilita.

Por todo ello, desde el Consejo del Poder Judicial se ha propuesto que los diversos derechos sociales y de otra naturaleza vinculados a una OP en la LO 1/2004 se vinculen igualmente al dictado de la sentencia de condena, incorporando a tal fin las modificaciones normativas precisas, advirtiendo de que la medida propuesta «evitaría vincular los referidos derechos a un margen temporal ciertamente escaso, cual es el período de vigencia de una resolución cautelar como es la OP, que quedará sin efecto a partir de la sentencia firme»[31]..

A lo anterior, el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (en adelante, OEVM), añade en su primer Informe anual la conveniencia de posibilitar que dicha situaci ón se acredite «con el informe de los servicios sociales» cuando se trate de garantizar el

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ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social integral, así como a través de «otra resolución judicial que incluya medida cautelar de protección, siempre que de la naturaleza de la misma se dedujera que ha sido dictada para salvaguarda de su vida o integridad física o psíquica»[32]..

Aun cuando estas propuestas no han sido incorporadas por el momento a la LO 1/2004, sin embargo, algunas de ellas se encuentran recogidas en las normas específicas de diversas Comunidades Autónomas, de forma que a los exclusivos efectos de las medidas en ellas previstas se admite expresamente la acreditaci ón de la condición de victima de violencia de género por otros medios. Así, sin ánimo exhaustivo, mediante «sentencia condenatoria de hechos constitutivos de violencia de género»[33].; o mediante «sentencia condenatoria definitiva, o definitiva y firme, que contenga medidas de protección que acrediten la actualidad de la situación de violencia»[34].; e incluso más ampliamente, además de la «sentencia condenatoria», se admite la «medida cautelar a favor de la víctima o cualquier otra en que el órgano judicial estime, aun indiciariamente, la existencia de cualquiera de los delitos o faltas» definidos en el Código Penal que entrañen violencia de género, y «con carácter excepcional», la situación de acogimiento temporal a la que se llega por derivaci ón de los servicios de emergencia (policiales o sociales) sin requerir previa denuncia a la mujer, mediante «informe técnico de los servicios sociales»[35].. A los anteriores se han unido las «sentencia de cualquier orden jurisdiccional que declare que la mujer ha sufrido violencia», «certificación y/o informe» de los» servicios sociales y/o sanitarios, y de los servicios de acogida de la Administración pública autonómica o local», «informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia», e «informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social»[36]..

Por el contrario, por lo que respecta al ámbito de la negociación colectiva de ámbito estatal no se observa por el momento la antedicha tendencia; son mayoría los convenios que no contienen referencia alguna sobre la forma de acreditar la condición de víctima de violencia de género; y minoría los que simplemente se remiten directamente a la OP y al informe del Ministerio Fiscal en los términos de la LO 1/2004.

Para las trabajadoras, además de los beneficios asociados a una mayor seguridad personal, la posibilidad de acogerse a las distintas medidas sociales previstas en la LO 1/2004 constituye otro acicate para solicitar la OP. Sin embargo, la experiencia muestra que son muchas las mujeres que sufren este problema y que, pese al transcurso de más de dos años desde la aprobación de la LO /2004 y las campa ñas informativas, continúan sin denunciar

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la situación, o la retiran y, en otros casos, solicitada la OP, ésta no se obtiene por diversas causas; todos estos supuestos quedan, por el momento, excluidos de las posibilidad de ejercer la mayor parte de las medidas laborales previstas en la LO 1/2004[37].. Por todo ello, sin perjuicio del principio de seguridad jurídica y de la necesidad de evitar eventuales actuaciones fraudulentas, cabe considerar favorablemente la posibilidad de ampliar los medios que acrediten la situación de violencia de género a otros admitidos en derecho y, en particular, a los propuestos por el Consejo General del Poder Judicial y el OEVM: sentencia condenatoria; informe de los servicios sociales a efectos del derecho a la asistencia social integral; y resolución judicial sobre adopción de alguna medida cautelar adoptada para salvaguardar la vida o la integridad de la trabajadora. Para terminar, debe tenerse presente que el conocimiento de la condición de víctima de violencia de género por parte del empleador y, en su caso, de los representantes de los trabajadores, se encuentra sujeto al límite general establecido en el art. 63.1 LO 1/2004, según el cual «en las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia».

5. Medidas en el ámbito sanitario

Como es sabido, en numerosas ocasiones, son los profesionales sanitarios las primeras personas o las únicas a las que se dirigen las víctimas de violencia doméstica y de género en busca de ayuda, de forma explícita o velada. Por ello, la pronta detección por dichos profesionales se considera un elemento clave que permitirá activar, en un efecto dominó, toda clase de medidas disponibles, además de las estrictamente sanitarias, para detener el maltrato, rehabilitar a quien lo sufre y, en lo posible, al maltratador. Conociendo aquella realidad, la exposición de motivos (III) de la LO 1/2004 declara que «en el ámbito sanitario se contemplan actuaciones de detección precoz y apoyo asistencial a las víctimas, así como la aplicación de protocolos sanitarios ante las agresiones derivadas de la violencia objeto de esta Ley, que se remitirán a los Tribunales correspondientes con objeto de agilizar el procedimiento judicial ». Asimismo, el Capítulo III de su Título I relativo a medidas de «sensibilización, prevenci ón y detección» contiene medidas llamadas a desarrollarse en el ámbito sanitario, sin carácter de disposiciones de Ley Orgánica[38].. En dicho marco, cuáles deban ser las actuaciones de los profesionales sanitarios para la detección precoz de la violencia de género y las medidas a tomar serán determinadas por las propias Administraciones sanitarias, a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en cuyo seno se ordena la creación de una Comisión contra la Violencia de Género con funciones técnicas, de evaluación y propuesta (art. 15 y 16). La propia LO 1/2004 involucra directamente al personal sanitario en esta problem ática, obligándole a mantener una actitud de alerta, de forma que se tenga en cuenta su posible presencia, aun frente a síntomas inespecíficos. Así, atribuye a «los servicios de salud», sin limitación a los públicos, la determinaci ón de si la ausencia o falta de puntualidad a trabajo está o no justificada» en base a aquella causa, determinación a la que, en principio, deberá estar el empleador que se ve afectado por dichas irregularidades (art. 21.4

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LO 1/2004 y art. 49.d Ley 7/2007). Sin perjuicio de lo anterior, dicha Ley identifica como colectivos objeto de especial atención «que puedan tener mayor riesgo de sufrir la violencia ... o mayores dificultades para acceder a los servicios» en ella previstos, a las mujeres pertenecientes a «minorías, las inmigrantes, las que se encuentren en situación de exclusión social o las mujeres con discapacidad » (art. 32.4).

En cumplimiento de los mandatos y orientaci ón de la LO 1/2004, el RD 1030/2006, de 15.09, incorporó al listado de la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud, como contenido del derecho a la asistencia sanitaria y entre los servicios específicos para la mujer a prestar tanto en el centro sanitario como en el ámbito domiciliario o comunitario, la «detección y atención a la violencia de género y malos tratos en todas las edades, especialmente en menores, ancianos y personas con discapacidad», en la que se incluyen: la «detección de situaciones de riesgo »; la «anamnesis, y en su caso exploración, orientada al problema en las situaciones de riesgo y ante sospecha de malos tratos ... la comunicación a las autoridades competentes de aquellas situaciones que lo requieran, especialmente en el caso de sospecha de violencia de género o de malos tratos en menores, ancianos y personas con discapacidad y, si procede, a los servicios sociales»; así como el «establecimiento de un plan de intervención adaptado a cada caso» (Anexo II, apartado 6.6). La misma obligación de «comunicación a las autoridades competentes de aquellas situaciones que lo requieran, especialmente en el caso de sospecha de violencia de género o de malos tratos en menores, ancianos y personas con discapacidad» se incluye en el contenido de la Cartera de Servicios Comunes de Prestación de Atención de Urgencia (Anexo IV, apartado 2.8).

Sin embargo, el grado de implicación al que se encuentra sujeto el personal sanitario ha recibido un nuevo impulso con la aprobaci ón del Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ante la Violencia de Género, de aplicación en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, elaborado por la Comisión Contra la Violencia de Género adscrita al Consejo Interterritorial de Sistema Nacional de Salud, y aprobado por el pleno de este Consejo en diciembre de 2006, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 15, 16 y 32.3 LO 1/2004. El Protocolo nace con el objetivo esencial de «proporcionar a los profesionales sanitarios unas pautas de actuación homogéneas en los casos de violencia dirigida de forma específica contra las mujeres, tanto en la atención y seguimiento, como en la prevenci ón y diagnóstico temprano», en palabras de la entonces Ministra de Sanidad y Consumo, Elena Salgado.

Este Protocolo contiene pautas claras a seguir, algunas de carácter imperativo[39].. En primer lugar se ordena que «cuando el personal sanitario sospecha que una mujer puede ser víctima de maltrato, deberá confirmar o descartar la situación de violencia», para lo que en principio, parece necesaria la colaboraci ón de la mujer.

Si dicha colaboración tiene lugar y la mujer reconoce sufrir malos tratos y, además, se encuentra en «peligro extremo», el personal sanitario deberá llamar al 112 (emergencias) o a los servicios específicos de su Comunidad Autónoma, además de derivar a la mujer con carácter urgente a trabajo social o servicio similar, de registrar el episodio en la historia clínica, y de emitir parte de lesiones e informe médico.

La obligación de comunicar los hechos a la autoridad judicial, con independencia de cuál sea la voluntad de la mujer afectada a este respecto, es terminante cuando la atención

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sanitaria se dispensa en urgencias, ámbito para el que Protocolo advierte específicamente que «en España existe la obligación legal de poner en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de lesiones ante la constataci ón de malos tratos, obligación que se cumple mediante la notificación al juzgado del parte de lesiones e informe médico que le acompaña, informando previamente a la mujer afectada de la remisión del mismo y registrándolo en la historia clínica».

Igualmente, en el caso de que exista agresi ón sexual, Protocolo ordena que, «aunque la mujer manifieste su deseo de no presentar denuncia en ese momento, deben comunicarse los hechos al Juzgado de Guardia, a fin de que pueda incoar el oportuno procedimiento judicial en el que dispone de medidas de investigación y aseguramiento necesarias por si el resto de los legitimados, o la propia mujer en el futuro, quisieran ejercer la acción penal»; si es asistida en los servicios de urgencia se debe emitir y notificar al Juzgado de Guardia el parte de lesiones e informe médico, donde se recojan los resultados de todas las pruebas médicas realizadas y recomendadas en el mismo Protocolo.

Dicha actuación tiene su fundamento en el deber general de denuncia contemplado en el art. 259 LECr., sobre quien «presenciare la perpetración de cualquier delito público»; como el específico aplicable al ámbito profesional del art. 262 LECr., cuyo párrafo primero dispone: «Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.» Asimismo, esta obligaci ón esté recogida en el art. 30 del Código de Deontología Médica.

El Protocolo establece que la antedicha obligación legal «se entiende cumplida con la remisión del parte de lesiones», lo que implica su registro de entrada y remisión al Decanato del Juzgado para su reparto y tramitaci ón, en las mismas condiciones «que si se hubiere presentado denuncia por la mujer o por personas cercanas a la misma, advirtiendo de que se identifique si se trata de un caso de violencia de género para que desde el Decanato se remita al Juzgado con competencia específica en la materia[40].. A partir de ahí podrá solicitarse la OP por los sujetos expresamente legitimados, entre los que no se encuentra el personal sanitario (supra)[41]..

Sin embargo, en los demás casos, en los que la mujer no reconoce sufrir malos tratos ni existe agresión sexual, si la mujer «se niega a denunciar», pero el personal sanitario tiene «fundadas sospechas de la existencia de malos tratos físicos ó psíquicos» al no existir otra «constatación clara del origen de las lesiones como para poder emitir el correspondiente parte de lesiones», el Protocolo se limita a «recomendar» al personal sanitario que comunique a la Fiscalía dicha situación, quien decidirá «en base a los indicios que se puedan aportar o ampliar, cuál es la situaci ón procesal adecuada»[42].. Hubiera sido con-

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veniente, para el caso de reincidencia, establecer al menos la obligación de comunicar los hechos a los servicios sociales competentes de base municipal.

La efectividad de todas estas medidas requiere la previa formación del personal de las distintas Administraciones implicadas en la erradicación de la violencia de género (Administraciones Sanitarias, Administraci ón de Justicia, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, así como Policías Autonómicas), así como la elaboración de protocolos de actuaci ón que incluyan las pautas de relación con los Órganos judiciales (arts. 31.3 y 4, 32, 47, y a la dis. ad. 2ª LO 1/2004).

En particular, entre las medidas formativas, se prevé de forma específica la «integraci ón del principio de igualdad en la formación del personal sanitario garantizando en especial su capacidad para detectar y atender las situaciones de violencia de género» (art. 27.3.d LO 3/2007)[43].. Asimismo, se ordena al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, con competencias en materia de Justicia, la organización, en el ámbito que a cada una le es propio, de «servicios forenses que cuenten con unidades de valoración integral encargadas de diseñar protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género» (disp. ad. 2ª LO 1/2004).

6. Incidencia en la normativa laboral y de protección social

Entre los principios rectores de la LO 1/2004 se proclama el de «garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género» así como «el de garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social» (art. 2.d y e). La Ley pone a disposición de la trabajadora determinadas opciones que le permiten adaptar el desarrollo de su actividad a las circunstancias derivadas de la violencia; al mismo tiempo tiene en cuenta el interés de la empresa, en cuya «compensaci ón» introduce bonificaciones en la cotizaci ón a la Seguridad Social.

La necesidad de intervenir en este ámbito se reafirma al constatarse en estudios recientes que, en España, «según situación laboral, los mayores porcentajes de maltrato los declaran las mujeres laboralmente activas (ya sean ocupadas o paradas), con porcentajes en 2006 de 8,6% y 9,5% respectivamente, cuyos valores duplican los declarados para otras situaciones». Sin embargo, los mismos estudios constatan que son pocas las mujeres que han hecho uso de las medidas laborales, de Seguridad Social y de apoyo económico previstas en la LO 1/2004, «probablemente porque no se ha efectuado una suficiente labor de información respecto de su existencia y forma de acceso», tarea en la que se considera esencial la actuación de los agentes sociales[44].. Al respecto, sería también conveniente disponer de datos sobre el uso de estas medidas por las trabajadoras con contrato de duración determinada[45]..

Entre otras muchas medidas referidas a la educación, la sanidad, la publicidad, la tutela

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civil y penal, pero unidas por un objetivo común, la LO 1/2004 contiene disposiciones referidas a las relaciones de trabajo y a la protecci ón social, todas ellas desprovistas del carácter de Ley Orgánica (disp final 3ª). Así, en distintos Capítulos de su Título II, relativo a los «Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género», contiene la ordenación positiva específica de la protección social frente a la violencia de género: el Capítulo II regula los «Derechos Laborales y prestaciones de Seguridad Social» (arts. 21 a 23); el Capítulo III los «Derechos de las funcionarias públicas» (arts. 24 a 26)[46].; y el Capítulo IV los «Derechos económicos» (arts. 27 y 28)[47].. La anterior regulación se completa en varias disposiciones adicionales por las que se modifican normas sustantivas. Por su parte, la disposici ón adicional 1ª regula la privación de pensiones de supervivencia y de otras ayudas a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos de homicidio sobre la mujer sujeto causante de las mismas.

Por lo que respecta a las disposiciones con incidencia directa en las relaciones laborales por cuenta ajena, la LO 1/2004 introduce los derechos de «la trabajadora víctima de violencia de género», «en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducci ón o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo[48] y a la extinción del contrato de trabajo»[49].

Asimismo declara justificadas «las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género cuando así lo determinen los servicios sociales o servicios de salud, ...». La concreción de dichos derechos se realiza añadiendo a la LET nuevos apartados: 37.7; 40.3 bis; 45.1.n; 48.6; 49.1.m; y modificando sus arts. 52.d) párr. 2º y 55.5.b)[50].

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Como se ha señalado, estos derechos podrán ser ejercidos por las trabajadoras «con independencia del tipo de contrato que tengan y la duración de su jornada de trabajo»[51]. Con la misma técnica, la LO 1/2004 regula parcialmente los efectos de Seguridad Social de algunas, que no de todas, las medidas laborales previstas en el apartado anterior, incrementando particularmente la protección por desempleo. La concreción de dichos efectos se realiza incorporando nuevas disposiciones a la LGSS: 125.5, 208 (apartados 1.1.e y 1.2, 210.2, 231.2 LGSS, y disp. ad. 42ª.

Se ordena el desarrollo de un «programa de acción específico» para la inserción profesional de las víctimas inscritas como demandantes de empleo, y se incorporan bonificaciones en la cotización empresarial sobre los contratos de interinidad que cubran determinados supuestos de ausencia temporal de la trabajadora[52].

Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introduce entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos «la consideración de las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad», entre ellas, las víctimas de violencia de género, para las que «podrán adoptar, igualmente, medidas de acción positiva» (art. 14.6), e introduce nuevas medidas laborales y de Seguridad Social concretas para subsanar

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lagunas en unos casos y reforzar en otros los avances de la LO 1/2004, modificando a tal fin la LET, la LPL y la LGSS (infra).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio del dispositivo de derechos laborales y de Seguridad Social previsto en la LO 1/2004, la normativa específica de determinadas relaciones de trabajo recoge los derechos laborales de protección a las víctimas a fin de garantizar su efectividad en su respectivo ámbito de aplicación[53].

Por el momento, la antedichas disposiciones no han sido complementadas por nuevas previsiones en el los Reglamentos Generales sobre actos de encuadramiento y cotización, aprobados por RD 84/1996, de 26.01, y por RD 2064/1995, de 22.12, respectivamente.

A lo anterior se añade el reconocimiento de estos derechos y, en algunos casos, su mejora, por la negociación colectiva. Así, por lo que respecta a negociación de ámbito estatal, se observa una reiteración frecuente y prácticamente literal de las previsiones legales incorporadas a la LET por la LO 1/2004.

En algunos casos el convenio se remite directamente a la LO 1/2004[54]. En otros, tras la remisión general a la LO 1/2004, el convenio incorpora alguna otra opción, como la posibilidad de anticipar el periodo de vacaciones[55]. En contraste, algún convenio estatal dedica un Capítulo específico a esta materia, mejorando con carácter general las facultades legales de la trabajadora[56]. En otros casos, el convenio únicamente refiere a algunas de las medidas específicas previstas en la LO 1/2004, reiterándolas o incorporando alguna mejora.

Con carácter general, el ejercicio de la mayoría de los nuevos derechos reconocidos en el ámbito de las relaciones de trabajo requiere la concurrencia de dos requisitos previos: tratarse de una trabajadora que tenga acreditada la condición de víctima de violencia de género según la definición y los medios de acreditación que prevé la propia LO 1/2004 (supra), y que su ejercicio responda a la necesidad de aquélla de «hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral»[57].

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Por último, cabe recordar que la intervenci ón de la LO 1/2004 en el ámbito laboral y de protección social constituyó toda una novedad. Con carácter general, los textos internacionales y comunitarios específicos sobre violencia contra la mujer promueven la adopción de medidas relativas a la formación de los agentes implicados en su erradicación, sobre tutela civil y penal de las victimas y, en ámbito laboral, únicamente contemplan los actos de acoso sexual y, en su caso, de acoso por razón de sexo[58]. Por el contrario, no contienen referencia alguna al impacto de la situación de violencia sobre la trabajadora producida por un tercero con el que ha existido un vínculo conyugal o similar en la vida laboral o profesional de la víctima, ni sus repercusiones en las futuras prestaciones de protección social, aspectos de los que sí se ocupa la LO 1/2004[59].

7. Medidas al alcance la trabajadora que permanece en su actividad: aspectos laborales y de seguridad social

7.1. Ausencias y faltas de puntualidad al trabajo

El art. 21.4 de la LO 1/2004 establece textualmente que «las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda» -sean de carácter público o privado, pues la norma no distingue- , debiendo la trabajadora comunicar su ausencia a la empresa «a la mayor brevedad»[60].

Por su parte, el párr. 2º del art. 52.d LET, en redacción introducida por la LO 1/2004 (disp. ad. 7ª seis LO 1/2004), establece que «no se computarán como faltas de asistencia», entre otras, «las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda »[61].

De la lectura de ambos preceptos en relaci ón al art. 23 de la misma LO 1/2004, resulta una primera duda interpretativa: si es o no preciso contar con la OP, además de la oportuna certificación a cargo de los servicios sociales o de salud para que la ausencia o el retraso concreto estén justificados. La exigencia por el art. 23 LO 1/2004 de acreditar la condición de violencia de género mediante la OP o, excepcionalmente, mediante informe del Ministerio Fiscal, referida sin exclusión a los «derechos reconocidos » en el Capítulo II del Título II, conduce a

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estimar que para justificar las ausencias se requieren ambos.

Sin embargo, esta interpretación endurece el acceso a este beneficio, al exigir una «doble» acreditación y excluye las ausencias o faltas que puedan tener lugar antes de que la trabajadora denuncie la situación de violencia que padece y, por tanto, de que obtenga la OP, aun cuando tengan su causa real en dicha situación. Igualmente, excluye de su ámbito de aplicación las faltas cometidas por mujeres cuando no se llega a decretar la OP y, en definitiva, parece oponerse a los principios rectores o fines manifestados por la propia LO 1/2004 en los apartados d) y e) de su art. 2.

Cabe otra interpretación del alcance de la medida que centra la atención en la formulaci ón textual del derecho incorporada al párr. 2º del art. 52.d LET, en el que se omite toda referencia a la OP, requiriendo únicamente que «la situación física o psicológica derivada de violencia de género (sea) acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda». Esta interpretación es además acorde con lo previsto en la propia LO 1/2004 en relación a las funcionarias. Para éstas «las ausencias totales o parciales al trabajo motivadas por la situación física o psicol ógica derivada de la violencia de género ? se considerarán justificadas en los términos que se determine en su legislación específica (art. 25), la cual se remite a lo que «determinen los servicios sociales de atención o de salud»[62]. Mientras que para el «reconocimiento de (sus) derechos de movilidad geográfica, de centro de trabajo, excedencia, y reducción o reordenación del tiempo de trabajo» sí deben acreditar su condición de víctimas de violencia de género mediante OP o informe del Ministerio Fiscal (art. 26).

En este mismo sentido se manifiesta el OEVM, advirtiendo de que esta previsión «supone una excepción a la regla general de acreditación contenida en el art. 23 LO 1/2004»[63]. Y, con carácter minoritario, en similar sentido se manifiesta algún Convenio Colectivo[64]. Pero además, como ya advirtió la doctrina, «siempre será posible que se declaren judicialmente justificadas las ausencias o las faltas de puntualidad si la trabajadora consigue acreditar las causas de aquéllas por cualesquiera otros medios de prueba, ante el empresario primero, y ante el Juez en última instancia»[65].

Asimismo, cabe entender que se trata, en cualquier caso, de ausencias de corta duraci ón pues, en tanto deben estar «motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género», en caso de que superen los tres días de duración la trabajadora podrá acceder, previa baja médica del Servicio Público de Salud, a la situación de incapacidad temporal con posible derecho a la correspondiente prestación económica (art.131 LGSS y RD 53/1980, de 11.01)[66].

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Conforme al art. 21.4 LO 1/2004 y al párr. 2º del art. 52.d LET, las faltas de puntualidad y las ausencias de corta duración justificadas por el servicio social o sanitario (se disponga o no de OP, según se ha defendido), no podrán fundamentar la extinción del contrato de trabajo por dicha causa. Tampoco podrán fundamentar medidas disciplinarias, incluida la de despido (arts. 54.2.a y 58 LET), precisamente por tratarse de incumplimientos «justificados».

Sin embargo, la LO 1/2004 no regula otros efectos de estas circunstancias, más allá de admitir su justificación y articular el mecanismo probatorio.

Señaladamente, no extendió la calificación de nulidad sobre la extinción del contrato por causas objetivas y el despido disciplinario que tengan su causa en estas ausencias totales o parciales mediante la oportuna modificaci ón de los arts. 53.4.b y 55.5.b LET y concordantes de la LPL. Esta falta de previsión puede conducir a la calificación de la extinci ón o del despido como improcedente -aun cuando quede acreditado por los servicios sanitarios o sociales que las mismas obedecen al estado físico o psíquico de la mujer-, y, por tanto, a la pérdida del puesto de trabajo a opción del empresario aun con derecho a indemnización (salvo que la trabajadora tenga la condición de representante de los trabajadores).

En definitiva, a un resultado contrario a los fines de la LO 1/2004[67]. Por otro lado, estas ausencias y faltas de puntualidad no son catalogadas ni como permisos (art. 37, apartado 3 y ss.), ni como causas de suspensión del contrato (enumeradas en lista cerrada en el art. 45.1 LET), sin que quepa su equiparación a la circunstancia prevista en el art. 45.1.n LET como causa de suspensi ón del contrato por violencia de género, pues ésta requiere el «abandono» del puesto de trabajo. Todo ello plantea dudas inmediatas en relación a la remuneración y a la cotización.

Por el momento, en la negociación colectiva de ámbito estatal son mayoría los convenios que nada prevén sobre si estas ausencias deben remunerarse o no, limitándose a señalar que no computan a efectos del despido por causas objetivas del art. 52. LET[68]. Sin embargo, existen algunos convenios que declaran estas ausencias simplemente como licencias remuneradas[69]; o puntualizan por «el tiempo necesario para la asistencia de la trabajadora a exámenes asistenciales (psicológicos o médico físicos) del servicio social correspondiente de la Seguridad Social[70]; o que estas ausencias «se consideran justificadas y no causar án merma en sus retribuciones»[71]; o declaran como permisos de trabajo retribuidos a los que tengan como «fin» la realización de «gestiones », tales como «la asistencia a juicios, acudir a tratamiento psicológico, etc.»[72]; o «sin pérdida de retribución y sin descuento del periodo de vacaciones que corresponda»[73].

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Pero a falta de previsión en el Convenio Colectivo aplicable, para dilucidar los efectos remuneratorios de las faltas de puntualidad y las ausencias de corta duración y que no desemboquen en una situación de incapacidad temporal, debe partirse del fin de garantía de derechos en el ámbito laboral que la LO 1/2004 manifiesta en su art. 2.d, y de que no existe base normativa que autorice en este caso la disminución proporcional de remuneración. Por otra parte, tampoco existe norma alguna que autorice la baja en el Régimen correspondiente de Seguridad Social.

Ahora bien, en el caso de que se admita la disminución proporcional de la remuneración conforme al principio general de salario por trabajo prestado[74], la medida producirá la consiguiente minoración de la cuantía de las bases de cotización, manteniéndose invariable el número de días en alta y cotizados.

7.2. Reordenación y reducción de la jornada laboral

7.2.1. Consideraciones comunes

El art. 21.1 LO 1/2004 y, en desarrollo del anterior, el art. 37.7 LET[75] ofrecen a la trabajadora dos medidas formuladas de forma disyuntiva, «reducción de jornada o reordenaci ón del tiempo de trabajo» que a instancia suya pueden implantarse en su puesto de trabajo por motivo de la situación de violencia de género que sufre. Su eventual acumulación (reducción de jornada con reordenación del tiempo de trabajo) se encuentra supeditada a su previsión en convenio de colectivo o en acuerdo de empresa, o al pacto con el empresario[76].

Su ejercicio (incluida la concreción del horario por parte de la trabajadora) se encuentra estrictamente supeditado a la finalidad de «hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral», este último definido en el art. 19 LO 1/2004[77], así como a las reglas de la buena fe contractual. En cuanto a su duración, a falta de limitación

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en la LET, debe entenderse vinculada a la persistencia de la condición de víctima de violencia de género acreditada por la OP; o, en su caso, a la vigencia de las medidas de asistencia social integral.

A diferencia de la reducción de jornada del art. 37.5, conforme al párr. 2º del art. 37.7 LET, la reordenación o la reducción de jornada por violencia de género podrán ejercerse «en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada». Asimismo, la norma prevé que, «en su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior (art. 37.6), incluidas las relativas a la resolución de discrepancias ».

Obsérvese que dicho precepto emplea la conjunción disyuntiva «o» para ordenar las distintas fuentes reguladoras del derecho, por lo que cabe considerar que a la regulación convencional del derecho se le otorga naturaleza dispositiva en relación a la autonomía individual de las partes. En consecuencia, la trabajadora afectada siempre podrá proponer a la empresa un acuerdo de reducción de su jornada ordinaria, concretando la franja horaria y temporal de la misma de forma que no esté contemplada o no sea acorde con lo dispuesto en las fuentes convencionales, si las hay[78].

En este caso, si el acuerdo entre empresa y trabajadora no llega a alcanzarse, la cuestión se resolverá conforme al último inciso del párrafo 2º del art. 37.7 LET: «en defecto de acuerdo, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior (art. 37.6) incluidas las relativas a la resolución de discrepancias».

Así, en caso de discrepancia sobre «la concreci ón horaria y la determinación del período de disfrute» de la reordenación o reducción de jornada por violencia de género se remite a las partes al procedimiento especial previsto en el art. 138 bis LPL, de carácter urgente y de tramitación preferente (pero inadecuado en caso de que la empresa se oponga al derecho mismo a la reordenación o reducción de jornada, en cuyo caso la trabajadora deberá acudir al proceso ordinario). Por todo ello, dada la grave situación que vive la trabajadora, ya enfrentada judicialmente, tener que demandar además a su empresa con la inevitable dilación e incertidumbre sobre si verá o no materializada la medida propuesta, puede tener un efecto disuasorio[79] y favorecer la

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inclinación de la trabajadora por otra medida que otorgue menos espacio a la eventual oposición empresarial, sin pérdida de su puesto de trabajo, como es la suspensión de su contrato de trabajo[80].

En todo caso, dada la relativa similitud en el régimen jurídico de los supuesto regulados en los apartados 6 y 7 del art. 37 LET y, en particular, habida cuenta de que el apartado 7 remite expresamente a las reglas contenidas en el apartado 6 para la resolución de las discrepancias sobre la concreción horaria que puedan darse entre la empresa y la trabajadora, cabe tener en cuenta la jurisprudencia y doctrina judicial relativa a la aplicación del primero (referida mayoritariamente a supuestos de reducción de jornada por cuidado de un hijo)[81], a cuyo tenor la adecuación de la medida solicitada y de su concreción horaria a la finalidad legal que la justifica serán determinantes para su licitud y prevalencia sobre el poder de dirección y organización del empresario (art. 20 LET), sin que éste pueda oponerse a su ejercicio, salvo quizás cuando le ocasione un quebranto extraordinario, desproporcionado e insalvable que a él corresponde acreditar[82].

No obstante, como ha subrayado la doctrina, los derechos laborales y de Seguridad Social de la LO 1/2004 «buscan soluciones a situaciones trágicas donde está en juego la vida e integridad física y/o moral de las mujeres» por lo que «no se trata de derechos conciliables en su ejercicio con otros derechos e intereses opuestos pues éstos no pueden oponer unas razones justificativas de superior rango a las que la víctima pueda esgrimir ...»[83].

Dichos criterios judiciales adaptados a la finalidad de la medida incorporada al art. 37.7 LET, que no es otra que la trabajadora pueda «hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral», y la adecuaci ón de la reordenación o de la reducción solicitada a dicha finalidad según sus particulares circunstancias, deben guiar los criterios que se acuerden para su ejercicio en Convenio Colectivo o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Como se verá, en la negociación colectiva de ámbito estatal se observa la tendencia a delegar la cuestión al acuerdo entre la interesada y la empresa.

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Por último, es nulo el despido disciplinario y la extinción del contrato por causas objetivas por el ejercicio del derecho a la reordenaci ón o reducción del tiempo de trabajo a causa de la violencia de género, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con los mismos[84].

7.2.2. La reordenación de la jornada

En particular, por lo que respecta a la medida prevista en el art. 37.7 LET de «reordenaci ón del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenaci ón del tiempo de trabajo», la opción de la trabajadora se limita, según el texto de la disposici ón legal, a las fórmulas «que se utilicen en la empresa», con el inconveniente de que no exista ninguna previsión al respecto. Una fórmula ya empleada para salvar esta limitaci ón es el acuerdo convencional de que la concreci ón de la reordenación del tiempo de trabajo «mediante la adaptación de su horario» tenga lugar conforme «establezcan de mutuo acuerdo la empresa y la trabajadora afectada »[85].

En otro orden, la reordenación de la jornada puede tener algunos efectos en el ámbito de la Seguridad Social. Así, si se trata de un contrato a tiempo parcial, el empresario, además de la causa de la variación (casilla 2.2, formulario TA 2/S), debe comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social las variaciones que se produzcan en la distribución de número de horas de trabajo al día, a la semana, al mes o al año (casilla 4.9, formulario TA 2/S), en el plazo de los seis días naturales siguientes a que las mismas tengan lugar, y adaptar el sistema de cotización en caso de que la reordenación del tiempo de trabajo de lugar a periodos de inactividad laboral superiores al mensual[86]. Asimismo, con independencia de la modalidad contractual, tendrá efectos en la remuneración y, por consiguiente, en las bases de cotización, la reordenación del tiempo de trabajo que implique, por ejemplo, la adscripción de la trabajadora a un turno concreto, saliendo del sistema de rotación sin reducción de jornada, con pérdida de los complementos salariales vinculados al trabajo realizado en las anteriores condiciones, salvo disposición convencional, acuerdo individual o decisión empresarial en contrario.

7.2.3. La reducción de la jornada

Por lo que respecta en concreto a la «reducci ón de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario», cabe valorar su utilidad al permitir a la víctima disponer de movilidad y tiempo para la búsqueda de una salida a su situación manteniendo parte de sus ingresos y la permanencia en el puesto de trabajo, y por consiguiente, el arraigo con el entorno y cierta «normalidad» en el desarrollo de su vida cotidiana.

Pero la medida plantea otros interrogantes: el impacto en las condiciones laborales distintas de las salariales, para las que se prevé expresamente «su reducción proporcional », y sus efectos en la Seguridad Social, particularmente en la cotización y en la acción protectora que no han sido objeto de regulaci ón específica por el momento.

La resolución de dichos interrogantes parte de que, en mi opinión, el art. 37.7 LET no

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incorpora una novación de la modalidad contractual que transforme, en su caso, el contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, pues conforme al 12.4.e LET, para que tenga lugar dicha transformación, además de la voluntad del trabajador o trabajadora, se precisa el acuerdo entre aquélla y la empresa, a quien únicamente se le impone la obligación de «informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de vacantes» y ello a fin de «posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial»; mientras que en este caso nos encontramos ante un «derecho» que nace, no por acuerdo entre la empresa y la trabajadora, sino de la voluntad de ésta siempre y cuando acredite su condición de víctima de violencia de género, y la medida, aun no siendo la única posible, persigue la finalidad de «hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral», pudiendo la empresa únicamente cuestionar la concreción de su ejercicio en cuyo caso deberá probar el perjuicio insoslayable que dicha concreción le ocasiona. Asimismo, sin perjuicio de la cláusula general contenida en el art. 34.8 (posteriormente incorporada por LO 3/2007), la LO 1/2004 ubica esta medida concreta en el ámbito del art. 37 LET, referido al «descanso semanal, fiestas y permisos», aplicable a las distintas modalidades de contratación laboral, incluidos los contratos a tiempo parcial, en los que también podrá solicitar la trabajadora una reducción de su jornada ordinaria por motivo de la violencia de género, a falta de limitación legal en contrario[87]. Es, precisamente, la introducción de este derecho específico a la reducción de jornada en el ámbito de los permisos, el mecanismo que evita a la trabajadora tener que acudir, si lo precisara, a pactar la conversión de su contrato a jornada completa en un contrato a tiempo parcial y, de no alcanzar dicho acuerdo, a otras medidas más gravosas (traslado a otro centro de trabajo donde exista una vacante, o cese, temporal o definitivo, en su actividad).

Por ello, puesto que no entraña novación en la modalidad contractual y se trata de una medida sobre la que no se autoriza otra consecuencia más allá de la «reducción proporcional del salario», carecería de base legal la eventual reducción proporcional de otros derechos de la mujer (descansos remunerados, remuneraciones no salariales, ... etc.).

Por lo que respecta a regulación convencional de ámbito estatal, se observan frecuentes remisiones y reiteraciones del texto del art. 37.7 LET[88]. Algunos Convenios reconocen la prevalencia de la elección de la trabajadora.

Así, se ha previsto que «la reducción será de forma ininterrumpida o continuada, siendo facultad del trabajador la elección de la reducción»[89]; o que «la concreción horaria de la reducción corresponderá a la trabajadora y, en caso de desacuerdo con la empresa, las discrepancias serán resueltas por el procedimiento establecido en el artículo 138 bis

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LPL»[90]; o se reconoce el derecho «en los mismos términos establecidos para la reducción de jornada por guarda legal», tanto en la LET como en el propio Convenio, que en dicha materia se limita a reiterar, parcialmente, lo dispuesto en el art. 37.5 LET[91]. En cuanto a los efectos económicos, existe algún Convenio que atribuirse carácter remunerado y sin merma del periodo de vacaciones a este supuesto de reducción de jornada[92]; por el contrario, la mayoría de los Convenios de ámbito estatal analizados omiten la regulaci ón de esta cuestión.

En definitiva, en tanto la autonomía colectiva o individual o, en su caso, la decisión unilateral de la empresa, no inviertan en beneficio de la trabajadora la previsión estatutaria de reducción proporcional del salario, el primer inconveniente de esta medida es la pérdida de ingresos para la trabajadora, sin que por el momento se hayan arbitrado mecanismos paliativos.

Así, por una parte, la «ayuda económica» de naturaleza asistencial destinada a «facilitar la integración social» de la víctima, prevista en los arts. 2.e y 27 LO 1/2004 y en el RD 1452/2005, parece incompatible con el mantenimiento del puesto de trabajo con jornada reducida. En efecto, aunque dicha ayuda puede ser compatible con «las rentas derivadas del trabajo de las que disponga o pueda disponer », si se supera la cuantía de ingresos establecida como límite, no procede su reconocimiento[93].

Además, también es requisito para su reconocimiento la presunción de que la mujer tenga especiales dificultades para obtener empleo (debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales), lo que la exime de participar en los programas de empleo dirigidos a la inserción profesional[94]; dicha dificultad es contradicha precisamente por la permanencia en su puesto de trabajo aun con jornada reducida. Por ello, cabe concluir que esta ayuda económica no está prevista para las mujeres trabajadoras que conserven su empleo, aun con reducción de jornada.

Por otra parte, el legislador no ha optado por asimilar esta situación a la de desempleo involuntario, en contrataste con el desarrollo de la protección por desempleo para los supuestos en los que la trabajadora suspenda su contrato de trabajo o abandone definitivamente su puesto a causa de la situación de violencia de género[95].

A fin de evitar este deterioro económico sobre una situación de por sí grave, parcialmente subsanada por la LO 3/2007 en materia de indemnizaciones[96], se ha insistido en la

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conveniencia de equiparar el tiempo de jornada reducido sin derecho a remuneración salarial del art. 37.7 LET, a una situación de desempleo parcial involuntaria y protegida si se cumplen los demás requisitos generales[97]. La extensión a este supuesto de una protecci ón cuando menos similar a la dispensada a la reducción de jornada por expediente de regulación de empleo permitiría amortiguar no sólo la merma de ingresos salariales sino también la reducción de las cuantías de las bases reguladoras y, en su caso, de los días considerados cotizados, a los efectos de futuras prestaciones de Seguridad Social, al menos en los casos en los que la trabajadora cumpla todos los requisitos de acceso a la prestación contributiva[98].

Pero, por el momento, nos encontramos con una causa legal de reducción de jornada y salario (salvo acuerdo en contrario), sobre la que no hay previsiones en materia de Seguridad Social[99]. Por ello, y si como se ha defendido, esta reducción no implica la novación del contrato de trabajo a la modalidad a tiempo parcial, se evitan los inconvenientes asociados a la regulación específica para esta modalidad en materia de Seguridad Social, tales como la determinación de la base mínima de cotización en función de las bases mínimas horarias normativamente previstas[100] (aplicable en la cobertura de lagunas a efectos de determinar las bases reguladoras de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación), así como el cómputo de cotizaciones en funci ón de las horas trabajadas (lo que, en general, dilata el tiempo necesario para poder completar los periodos de carencia requeridos por las prestaciones contributivas)[101], incon-

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venientes que únicamente podrían subsanarse, parcialmente y a costa de la propia víctima, por la vía de Convenio Especial específico para trabajadores con contrato a tiempo parcial[102]. Asimismo, cabe recordar que es materia objeto de reserva legal la determinación de los supuestos incluidos en el ámbito de aplicaci ón de las reglas de Seguridad Social propias de los contratos a tiempo parcial, y entre aquéllos no se ha incluido la reducción de jornada por violencia de género.

En efecto, no se ha previsto la extensión a este supuesto de las normas de cotización a tiempo parcial, como por el contrario sí se ha hecho expresamente para la reducción de jornada por guarda legal[103]. En consecuencia, una vez comunicada la circunstancia a la TGSS, debe mantenerse la situación de alta a efectos de todas las contingencias y la cotizaci ón conforme a las reglas generales, sin más modificación que la determine en las bases de cotización la eventual reducción estrictamente salarial, proporcional a la de la jornada, tomando como bases y topes mínimos los previstos para el grupo profesional que corresponda (y no las bases mínimas horarias por categorías propias de la contratación a tiempo parcial).

Asimismo, se propone el mantenimiento del cómputo de las cotizaciones realizadas como si se tratara de una jornada completa: día cotizado por cada día de vigencia de la relación laboral. Como en los supuestos de reducción de jornada por las causas señaladas en los arts. 37.4, 4 bis, y 5 LET, tampoco en este supuesto hay base legal que ampare el cómputo de las cotizaciones realizadas durante el mismo conforme a la normativa específica de los contratos a tiempo parcial pues el legislador ha omitido su inclusión en el ámbito de aplicación de aquellas normas[104]. Además, aunque con alcance limitado a determinadas contingencias, la LO 1/2004 incorporó la medida propuesta para el cómputo del periodo de suspensión del contrato a causa de la violencia de género durante el que se mantiene la ausencia total de actividad cada jornada de suspensión[105].

Ahora bien, la previsible minoración de la cuantía de las bases de cotización determinar á, con carácter general, menores bases reguladoras y, por tanto, prestaciones de

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menor cuantía a las que hubiesen correspondido de no haber reducido la jornada, sin que tampoco se haya extendido a este supuesto la opción de suscribir un Convenio Especial con la TGSS a cargo de la propia interesada[106]. Posiblemente, pensando en no penalizar a la trabajadora que, pese a haber optado por mantenerse en su puesto de trabajo aun con jornada reducida, pasado un tiempo en esta situación se ve finalmente obligada a cesar en su actividad, sea temporalmente o de forma definitiva, la LO 3/2007, de 22.03 ha corregido este efecto negativo exclusivamente en relación a la cuantía de la prestación por desempleo. Así, a los efectos de determinar su base reguladora, el cómputo de las bases de cotización se hará incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido de no haberse reducido la jornada[107]; sin embargo, esta previsión no se ha extendido al resto de las prestaciones.

Tampoco se han extendido al cómputo de las bases de cotización durante el periodo de reducción de jornada por violencia de género las mejoras incorporadas por la LO 3/2007 en materia de cotización durante la reducción de jornada al amparo del art. 37.5 LET, mediante la oportuna modificación de la LGSS. Dichas mejoras consisten en el cómputo de las bases de cotización de parte de los periodos de reducción de jornada por cuidado de alguno de los sujetos incluidos en el art. 37.5 LET incrementadas al cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido de no haber reducido la jornada, y ello a los efectos de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Asimismo, el mecanismo de incremento al cien por cien de las bases de cotización correspondientes a dicha reducci ón de jornada se aplica a los efectos de la consideración como cotizados de parte de los periodos de excedencia por cuidado de hijo u otros familiares prevista en el art. 46.3 LET, cuando a dichos periodos precede una reducci ón de jornada por la misma causa[108].

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De esta forma se consolidan, por el momento, algunos efectos no deseables de la reducción de jornada en relación a futuras pensiones y prestaciones por maternidad, que alcanzan incluso al cómputo como del periodo de suspensión del contrato por la misma causa (art. 124.5 LGSS), si, a falta de otra regulación específica, se traslada a las relaciones laborales por cuenta ajena la regla contenida en el párr. 21 del art. 21.5 LO 1/2004 para las trabajadoras autónomas.

Por todo ello, en tanto la cuestión no se resuelva por la vía del derecho positivo, se propone valorar la posibilidad de aplicar la técnica del paréntesis sobre las bases de cotizaci ón habidas durante la reducción de jornada por violencia de género, tomando las inmediatamente precedentes, y ello en relación a todas las prestaciones (excepto las de desempleo, a tenor de lo previsto en el art. 211.5 LGSS), a fin de no la protección de Seguridad Social de la trabajadora no se vea mermada a causa de un tercero que actúa desde el ilícito penal, y ello en una interpretación sustentada por los mandatos contenidos en los arts. 9, apartados 1 y 2, 10, 14, y 53 CE, en relación al art. 41 CE.

7.3. Traslado a otro puesto de trabajo

El art. 21.1 LO 1/2004 proclama que «la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, ... a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, ...», entre otros. El anterior enunciado se concreta en el apartado 3 bis del art. 40 LET conforme al que se otorga a la trabajadora un «derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo» y se ordenan los requisitos para su ejercicio[109].

Así, el derecho debe ejercerse por una trabajadora víctima de violencia de género (acreditada en los términos del art. 23 LO 1/2004) que, además, «se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios», y ello para hacer efectiva «su protección o su derecho a la asistencia social integral», sin que se preestablezcan medios de prueba específicos sobre dichas circunstancias justificativas, por lo que serán procedentes todos los admisibles en derecho.

Asimismo, es preciso que la empresa cuente con al menos otro centro de trabajo en localidad distinta de aquélla en la que presta sus servicios la trabajadora y con un puesto de trabajo «vacante». A tal fin se impone a la empresa la obligación de «comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro.

Una de las cuestiones que el precepto estatutario no regula es el grado de preferencia para ocupar la vacante; esto es, si se antepone a otros supuestos con derecho preferente o no. Se trata de una cuestión que pudiera ser objeto de tratamiento en la regulación convencional. Sin embargo, mientras algunos Convenios Colectivos de ámbito nacional se limitan a reproducir lo previsto en la LET[110], en algún otro se trata la cuestión sin la suficiente claridad, de forma que no desaparece la inseguridad jurídica sobre esta cuestión[111].

Esta cuestión también se ha resuelto considerando este supuesto, junto con otros, como «traslado por causas justificadas», para los que se prevé expresamente que «la no exis-

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tencia de plazas en el centro de destino no será motivo de denegación del traslado cuando éste se encuentre debidamente justificado »[112].

Sin embargo, a tenor del art. 40.3 bis LET, no es preciso que el puesto vacante ni las funciones a realizar sean idénticas a las anteriores; por el contrario, el cambio puede entrañar el desempeño de otras funciones dentro de los límites del grupo profesional o entre categor ías profesionales equivalentes (conforme a la definición del art. 22.3 LET)[113]. Ahora bien, fuera de estos límites no existe derecho preferente de ocupar una vacante que se imponga a la empresa, por lo que el traslado a otro puesto de trabajo fuera del grupo profesional y de las categorías equivalentes, pero para el que la trabajadora interesada esté capacitada, requerirá o bien que así se haya previsto en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, el acuerdo con la empresa[114].

Tampoco se exige que la trabajadora deba cambiar de residencia, aun cuando dicha circunstancia pueda darse, pues el art. 40.3 bis LET vincula el derecho únicamente a la necesidad de abandono del puesto por razón de la localidad en el que se encuentra, y ello a diferencia de lo previsto para los supuestos ordinarios de desplazamiento temporal y traslado a instancia del empresario previstos en el mismo art. 40 LET.

Cabe subrayar que, dada la razón de ser de este supuesto específico, ajeno al interés de la empresa, no se ha previsto la extensión al mismo del régimen jurídico ordinario propio de la movilidad funcional ni de los desplazamientos temporales ni traslados, adoptados a instancia del empresario conforme a los arts. 39 y 40 LET. Salvo que otra cosa disponga la negociación colectiva, la inaplicabilidad del régimen legal de la movilidad funcional implica que no son exigibles a la empresa las garantías previstas en el apartado 3 del art. 39 LET (mantenimiento de los derechos de formación y promoción profesional; retribuci ón correspondiente a las funciones que efectivamente se realicen; y mantenimiento de la retribución de origen en caso de realizar funciones inferiores). Por su parte, la no extensi ón del régimen legal de desplazamientos temporales y de traslados a este supuesto implica que a la opción de la trabajadora se le otorga autonomía respecto de las necesidades de la empresa, pero también que ésta no está obligada a asumir el coste económico que el cambio de puesto de trabajo conlleve para la trabajadora que correrá a su cargo pues, por el momento, tampoco la normativa estatal prevé ayudas económicas en caso de que el cambio de puesto de trabajo conlleve un cambio de residencia[115].

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La trabajadora podrá optar por esta medida aun cuando no sea la única posible para hacer efectivo su derecho a la protección o a la asistencia social integral. Sin embargo, la opción por la misma puede verse desfavorecida por su limitada vigencia, al preverse con una «duración inicial de seis meses», durante los cuales se reserva el puesto de trabajo de origen. Pasado este tiempo, la trabajadora debe optar entre el regreso o la permanencia en el nuevo puesto, perdiendo en este caso la reserva de aquél, opción para la que alguna regulación convencional ordena el procedimiento y plazo[116]. Y ello en contraste con la posible mayor duración con reserva del puesto de trabajo prevista para la suspensión del contrato por la misma causa, por lo que es probable que la suspensión del contrato se valore positivamente como primera opción por la propia trabajadora[117], particularmente en caso de que cumpla los requisitos para acceder a la protección por desempleo, al ser prorrogable hasta un máximo de dieciocho meses si así lo considera el Juez. Pero si opta por el cambio de puesto y existe vacante en los términos del art. 40.3 bis LET, como ha puesto de manifiesto Fernández López, la necesidad de la trabajadora «se impone» a la organización empresarial y, si ésta se opone, «debe aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre la racionalidad reforzada de la decisión empresarial» por estar en juego derechos fundamentales, en el caso, el de la vida e integridad física del art. 15 CE[118].

Se trata de un supuesto en el que prevalece el interés de la trabajadora por motivos que a ella atañen, ajenos a la empresa, y que excepciona la hegemonía empresarial prevista en los arts. 39 a 41 LET. A diferencia de lo dispuesto para la reordenación y la reducción de jornada, en este caso, la concreción del derecho no se remite a la negociación colectiva ni al acuerdo con la empresa. En «compensación», el contrato de interinidad que celebre la empresa para cubrir el puesto dejado por la trabajadora se beneficia de una bonificación del cien por cien de la cotización empresarial por contingencias comunes durante el periodo inicial de seis meses (art. 21.3 LO 4/2006).

Si el cambio de puesto de trabajo tiene lugar, a falta de previsión legal o convencional en otro sentido, o de acuerdo con la empresa, la nueva adscripción, aun dentro del mismo grupo profesional o en una categor ía equivalente, puede comportar modificaciones en la remuneración (por pérdida de complementos vinculados al trabajo anteriormente realizado o por ser otro el convenio aplicable, entre otras causas), aumentándola o minorándola, con efectos en la determinaci ón de las bases de cotización.

Por lo demás, el cambio de puesto de trabajo previsto en el art. 40.3 bis tiene lugar dentro del ámbito de la misma empresa o de la misma Administración Pública y sector, lo que implica la permanencia, sin solución de continuidad, en el mismo Régimen de Seguridad Social. Ahora bien, acaecido el cambio, debe comunicarse a la TGSS en el plazo de los seis días naturales desde su efectividad, si comporta cambio de domicilio de la trabajadora, pues este dato se exige en el documento de alta (art. 30.2.1º RD 84/1996). Asimismo, en el mismo plazo, el empresario deberá dar de baja a la trabajadora en la provincia de procedencia y el alta en la de destino si el nuevo puesto de trabajo se sitúa en diferente provincia, o si le corresponde un código de cuenta de cotización diferente aun estando ubicado en la misma provincia (art. 29.1.1º, párr. 2º RD 84/1996). Por otra parte, el nuevo puesto de trabajo y, en su caso, el nuevo domicilio, deben considerarse como habituales a

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los efectos de la protección por riesgos profesionales y, en particular, a efectos de la calificaci ón de un eventual accidente como de trabajo, en tanto perdure la medida.

Por el contrario, a falta de vacante decae el derecho preferente a ocupar otro puesto en los términos del art. 40. 3 bis LET, y las otras opciones específicas de que dispone la trabajadora son la ya citada suspensión del contrato de trabajo o su rescisión voluntaria cuando la necesidad de abandono sea definitiva[119].

En ambos casos la tutela se complementa con la posibilidad de reconocerle prestaciones por desempleo, en la modalidad que corresponda, e incentivar su colocación mediante la readaptaci ón profesional y bonificaciones empresariales de Seguridad Social vinculadas a su contratación. Por ello, ante posibles dificultades de empleo derivadas del ejercicio de esta particular movilidad que obligue a la víctima al traslado de su domicilio a otra Comunidad Autónoma, la LO 1/2004 ordena la coordinación de los Servicios Públicos de Empleo con el fin de facilitar su acceso al mercado de trabajo (disp. ad. 16ª).

Otra opción posible sería acogerse a la excedencia voluntaria prevista con carácter general en la LET, siempre que cuente con «al menos una antigüedad en la empresa de un año», con una duración «no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años», manteniendo únicamente «el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa», y no pudiendo ser ejercido otra vez por la trabajadora hasta que transcurran «cuatro años desde el final de la anterior excedencia »; régimen y efectos en la relación laboral que la negociación colectiva puede adaptar atendiendo a la causa específica de la violencia de género (46, apartados 1, 2, 5 y 6 LET)[120]. Sin embargo, a falta de regulación en otro sentido, esta opción conduciría a la situación de paro sin derecho a prestaciones, a la baja en el Régimen de Seguridad Social correspondiente (lo que dificulta en unos casos e impide en otros el acceso a las prestaciones contributivas por ausencia del requisito de alta), y a la apertura de un periodo «en blanco» por lo que respecta a los periodos cotizados, hasta su reingreso a la empresa o su ocupación en otra distinta.

Para finalizar, cabe señalar que el derecho se contempla con mayor amplitud en el ámbito de las Administraciones Públicas. En efecto, la Ley 7/2007, de 12.04, establece que «las mujeres víctimas de violencia de género que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protecci ón o el derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho al traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura», con la consideración de traslado forzoso, y sin limitación temporal.

Sin perjuicio de lo anterior, la Administraci ón Pública competente «estará obligada a comunicarle las vacantes ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente solicite». Asimismo, ordena que, «en las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género, se protegerá la intimidad de las víctimas, en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y las de cualquier persona que esté bajo su guarda o custodia» (art. 82)[121].

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Por el momento, cabe considerar que dicho precepto es aplicable también al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas. En efecto, a la ausencia de referencia explícita al «personal funcionario de carrera» -en contraste con sus precedentes, y en contraste con lo previsto para las medidas de reordenación o reducción de la jornada y de excedencia por violencia de género expresamente referidas a las «funcionarias» víctimas de violencia de género (arts. 49.d y 89.1.d y 5 Ley 7/2007)?, se añade lo dispuesto en el art. 83 Ley 7/2007 (en relación a su art. 7): «la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera». Por todo ello cabe concluir que el régimen de movilidad por violencia de género del art. 82 de la Ley 7/2007 es aplicable a todas las empleadas públicas incluidas en su ámbito de aplicación, también a las vinculadas mediante contrato de trabajo conforme a la definición contenida en los arts. 8 y 11 de la misma Ley, en tanto no tenga lugar la ordenación de esta materia en Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración correspondiente.

8. La violencia de género con ocasión de la prestación de servicios por cuenta ajena

Cabe comenzar señalando que la LO 1/2004 no contempla la violencia de género en ella definida en el entorno del puesto de trabajo que ocupa la víctima. Sin embargo, no es descartable cuando el agresor sea al mismo tiempo compañero, superior jerárquico o empresario de la trabajadora, ni tampoco en los casos en los que el agresor no tiene ninguna relación con la empresa, pues las idas, venidas y la estancia en el trabajo facilitan la comisión de una eventual agresión, por su carácter rutinario y previsible, aun vulnerando la orden de alejamiento. Implícitamente, la propia LO 1/2004 reconoce esta incidencia, al establecer medidas que permitan a la mujer abandonar, con distinto grado, su puesto de trabajo «para hacer efectiva su protecci ón»[122].

Como ya ha puesto de manifiesto la doctrina, cuando concurre en el agresor la condici ón de empleador o de compañero de trabajo, los daños sobre la salud de la trabajadora pueden ser calificados como accidente de trabajo en virtud de art. 115.2.e) LGSS, adaptando a este ámbito la construcción doctrinal y judicial ya conocida sobre la calificación de los trastornos ansioso-depresivos derivados de procesos de acoso moral[123]. Asimismo, cabe recordar que existen precedentes de lesiones por agresiones violentas en el puesto de trabajo de un trabajador a otro, calificados como accidente de trabajo, mediando razones personales en algún caso[124], o como

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mera consecuencia de una personalidad violenta en otros casos[125].

Téngase en cuenta que ni la OP ni la orden de alejamiento conllevan la suspensión ni extinción del contrato para el presunto agresor cuando éste es trabajador del mismo centro de trabajo y empresa que la trabajadora agredida. En este sentido se manifiesta la STSJ de Cataluña de 21.06.2006 (AS 2007, 340), en la que se declara improcedente el despido por causas objetivas de un profesor sujeto a pena de alejamiento respecto de otra profesora, al no estimar en el caso concreto la ineptitud definitiva sobrevenida para el trabajo ni las causas organizativas alegadas por la empresa para justificar el cese en base al art. 52. a y c LET. Se declara asimismo que la «responsabilidad de la empresa» consiste en «poner los medios suficientes para garantizar el derecho fundamental a la integridad física de la víctima» y «en este sentido la orden de alejamiento se incorpora al deber de protecci ón de la empresa, ya que es un aspecto relacionado con el trabajo» (F. J. 9º).

En los demás supuestos en los que el agresor no es el empresario ni forma parte del personal de la empresa, se plantea la cuestión de si la lesión sufrida por la trabajadora en el lugar de trabajo, o en los desplazamientos exigidos por el mismo, o en el trayecto entre el trabajo y el domicilio, producto de la violencia de género definida en la LO 1/2004, puede o no calificarse como accidente de trabajo. El tenor literal del art. 115.5.b LGSS parece oponerse a dicha calificación, al establecer que «la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero ... o de un tercero» no obsta a la calificación laboral, «salvo que no guarde relación alguna con el trabajo».

El último pronunciamiento jurisprudencial sobre dicho inciso legal corresponde a la STS de 20.02.2006 (RJ 739), en RCUD, en cuyo fundamento jurídico segundo se afirma que:

- la «interpretación» del art. 115.5.b, «sensu contrario, llevaría a la conclusión de que cuando la agresión externa no guarda relación con el trabajo, su resultado no puede calificarse de accidente de trabajo, conclusión ... que, por su naturaleza de excepción a la regla, ha de ser objeto de una interpretación estricta y acorde con la naturaleza de la institución»;

- a la vista de otros pronunciamientos previos de la Sala que allí cita, «cuando la agresión que sufre el trabajador por parte de un tercero -sea en el lugar de trabajo o in itínere- obedece a razones personales entre agresor y agredido, cobra fuerza la excepción legal y el resultado lesivo de la agresión no puede calificarse como accidente de trabajo»;

- «por tanto, la excepción final referida del art. 115.5 LGSS deberá interpretarse como excluyente de la calificación de accidente de trabajo cuando la agresión obedezca a motivos determinados ajenos al trabajo y próximos a circunstancias de agresor y agredido, pero no en los casos en los que, por las circunstancias, el suceso deba ser calificado como caso fortuito tal y como aparece configurado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal que exige "que se trate de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable ..., siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado"»;

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- asimismo, se recuerda que «el inciso final del núm. 5 del art. 115, que establece la excepción, no está referido a los accidentes in itínere sino a todos» los posibles supuestos[126].

La antedicha STS de 20.02.2006 es acorde con la STS de 20.06.2002, en RCUD (RJ 7490) que cita, y por la que se desestima la consideraci ón de accidente de trabajo in itirene en un supuesto de homicidio del trabajador en el momento en que se dirigía a su puesto de trabajo, al estimar la Sala que «las motivaciones que determinaron la muerte del trabajador

... fueron totalmente ajenas al trabajo de la víctima con el que no tuvieron la más mínima relación, advirtiéndose, en cambio, que estuvieron originadas por una rencilla personal entre trabajador y agresor en la que, según parece, tuvo algún tipo de protagonismo la parte ...recurrente», esposa del fallecido (F. J. 6ª). En esta Sentencia de 20.06.2002 no fue suficiente para la Sala, a los efectos de considerar cumplido el requisitos de que la lesión tenga lugar «con ocasión del trabajo» por cuenta ajena de la víctima, el hecho probado de que «el agresor esperó al esposo de la actora en las inmediaciones de la vivienda y el mismo agresor reconoce que sabía la hora exacta en que la víctima salía de su casa para ir al trabajo» (antecedentes de hecho 2º, apartado VII).

Sin embargo, la posterior STSJ de Madrid de 19.02.2007 (núm. rec. 4204/2006), a la luz de la jurisprudencia vertida en la citada STS de 20.02.2006, interpreta que dicha «doctrina jurisprudencial supone distinguir ... dos supuestos en los casos en que el evento consista en la agresión de un tercero: a) Que no exista relación previa entre el tercero y el trabajador, supuesto que se califica de accidente de trabajo, si concurren las demás circunstancias definitorias del mismo. b) Que exista una relación previa como fundamento de la agresión», y añade el siguiente criterio que compartimos, «es este caso, el que habrá de matizarse, según tal relación pueda o no relacionarse con el trabajo. Y para fijar el nexo hay que acudir al criterio de vinculación flexible y no rígida que se desprende de la expresi ón legal que habla en dicción disyuntiva de ocasión o consecuencia, buscando una cuantificaci ón universal positiva que se corresponde con la cuantificación negativa de exigir para la exclusión que la agresión «no guarde relación alguna con el trabajo» (F. J. 2º)[127]. Pues bien, siguiendo dicho «matiz», debe rechazarse en mi opinión una interpretación que de forma automática eleve a elemento excluyente de la calificación como accidente

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de trabajo el hecho de que exista o haya existido una relación personal entre el agresor y la trabajadora. Lo contrario conduciría a que -pese a que la agresión tenga lugar durante la prestación de servicios por cuenta ajena o en el trayecto entre el trabajo y el domicilio- la trabajadora o sus causahabientes vean denegados todos los beneficios asociados a la calificación de accidente de trabajo, incluidos en disposiciones legales, reglamentarias y/o convencionales, y referidas tanto al ámbito de la protección social pública como de la protecci ón complementaria.

A la interpretación cuestionada cabe oponer las siguientes consideraciones:

- En sentido estricto, en la mayoría de los casos, las actuaciones constitutivas de un ilícito penal que derivan en la lesión al trabajador por un tercero no empleado en la empresa son «motivos ajenos al trabajo» y a la empresa, y ello con independencia de que existan o no «motivos próximos a circunstancias de agresor y agredido». Si el sujeto agresor es ajeno a la empresa cabe pensar que, por lo general, los «motivos» que le llevan a agredir al trabajador o a la trabajadora (con el que tenga o no relación) también son ajenos al trabajo que el agredido desarrolla en la empresa.

- Pero además, cuando la agresión constituye un ilícito penal como es la violencia de género y la trabajadora no es sino «víctima» del mismo, nos encontramos ante un «motivo» o «circunstancia» ajeno a su voluntad y actuación, inevitable para la misma, y de la que no es responsable[128].

- Existen ciertas circunstancias posibles en la violencia de género que difícilmente pueden obviarse a la hora de valorar si se cumple o no la exigencia legal de que la lesión tenga lugar «con ocasión o como consecuencia» del trabajo por cuenta ajena (art. 115.1 LGSS), compatibles con el hecho de que exista o haya existido una relación personal entre el agresor y la trabajadora agredida:

- Que el agresor se oponga a que la trabajadora realice la actividad laboral, de forma que la agresión en el entorno del puesto de trabajo persiga directamente su abandono por parte de ésta.

- Que la agresión tenga lugar en el trayecto habitual del domicilio al puesto de trabajo o viceversa, conocidos y aprovechados por el agresor como ocasión para agredir.

- Que la agresión se produzca en el lugar de trabajo mientras la trabajadora realiza sus funciones, siendo entonces aplicable la presunción iuris tantum del art. 115.3 LGSS[129].

En definitiva, a la vista del previsible resultado excluyente de la protección dispensada por accidente de trabajo en los supuestos a los que aquí nos referimos, a tenor de la STS de 20.02.2006, y a fin de no incurrir en un criterio constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo, cabe cuestionar-

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se si es o no «adecuado» al fin legítimo perseguido (discernir si estamos o no ante una lesión protegible como accidente de trabajo) otorgar un valor prevalente a la existencia de «motivos próximos a circunstancias de agresor y agredido», excluyendo la valoración de otras circunstancias como las descritas que sí guardan relación con la prestación de servicios por cuenta ajena.

9. Otras valoraciones finales

1. Como ya se señaló, entre los fines perseguidos por la LO 1/2004, enunciados como «principios rectores» se encuentran la garantía de derechos en el ámbito laboral y de carácter económico, «con el fin de facilitar su integración social, en beneficio de las víctimas de violencia de género (art. 2. d y e).

La LO 1/2004 incide en la integración de la víctima de violencia de género principalmente a través del acceso a la actividad laboral. Con este fin prevé que «en el marco del Plan de Empleo del Reino de España, se incluirá un programa de acción específico para las víctimas de violencia de género inscritas como demandantes de empleo», en el que se incluirán «medidas para favorecer el inicio de una actividad autónoma (art. 22)[130]. Por el momento, se han desarrollado programas a cargo del Instituto de la Mujer, dependientes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales[131], así como de las propias Comunidades Autónomas, de forma que se dibuja un panorama diverso, con perfiles propios en cada una[132]. Asimismo, en tanto se desarrolle el Programa específico referido en la LO 1/2004, dotado de recursos propios, las víctimas de violencia de género en situación de desempleo pueden acogerse al Programa de Renta Activa de Inserción (RAI) gestionado por los Servicios Públicos de Empleo y dirigido a diversos colectivos con mayores dificultades de empleo cuyos recursos económicos se encuentran por debajo del nivel normativamente establecido. La percepción de la RAI requiere la suscripción de un compromiso de actividad y la realización de acciones de inserción específicas[133]. Sin embargo, tratándose de

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víctimas extranjeras en situación irregular, la ausencia del requisito de encontrarse inscrita como demandante de empleo determina la denegación de su inclusión en el Programa y de la prestación correspondiente[134]. En cuanto al fomento del empleo autónomo en beneficio de desempleados, la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio (de desarrollo del RD 357/2006, de 24 de marzo), prevé un incremento de hasta el diez por cien en determinadas subvenciones cuando se trate de víctimas de violencia de género[135]. Sin embargo, por el momento no se ha extendido a este colectivo la bonificación temporal en la cotizaci ón a la Seguridad Social (total o parcial) tras su alta inicial como trabajadoras autónomas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, medida prevista para otros colectivos con especiales dificultades de empleo[136].

La LO 1/2004 contempla también el colectivo de víctimas sin recursos económicos suficientes, y de las que se presume que a causa de su «edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales» su participación en programas de empleo para su inserción laboral no incidirá de forma sustancial en la mejora de su empleabilidad, presunci ón que debe certificar el Servicio Público de Empleo. Para este colectivo se crea la ayuda económica de naturaleza asistencial (art. 27).

Nuevamente, el colectivo de víctimas extranjeras en situación irregular se verá imposibilitada para acceder a estas ayudas pues el informe del Servicio Público de Empleo requiere su inscripción como demandantes de empleo[137]. Pese a todo, el RD 1452/2005, de 2.12, por el que se regula dicha ayuda econó- mica vuelve a incidir el carácter prioritario de la inserción a través de la actividad laboral, al afirmar aun en su preámbulo que, «en el caso de que desaparezcan o se modifiquen las circunstancias que hagan prever la no empleabilidad de la víctima, el itinerario de inserción profesional debe ser retomado».

La necesidad de fomentar el empleo de las víctimas de violencia de género está presente también en la Enmienda Transaccional aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 19.06.2007, y por la que se insta al Gobierno para que, entre otras medidas, promueva «la contratación de mujeres víctimas de violencia de género mediante la difusión, en colaboración con los interlocutores sociales, de las bonificaciones establecidas para su contratación» (apartado 8), y dote «una partida presupuestaria en los PGE de 2008 que ... consolide el plan específico de empleo para las mujeres víctimas de violencia de género, con especial indicación de las bonificaciones para la contratación de estas mujeres (apartado 19.b).

A tenor de lo anterior, es previsible en adelante un mayor esfuerzo desde los poderes públicos en aras a la inserción laboral de las mujeres víctimas de la violencia de género en situación de desempleo. En particular se insta a valorar la supresión de los obstáculos a la

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inserción laboral de las víctimas de violencia de género extranjeras y en situación administrativa irregular, profundizando en la línea ya iniciada en la legislación de extranjería[138]. 2. Por lo que respecta a las trabajadoras en situación laboral activa, la opción o la necesidad de cese, temporal o definitivo, ha sido objeto de especial tutela por la LO 1/2004, reforzando la protección por desempleo (mediante el acceso a prestaciones económicas, a programas de inserción o, en su caso, a ayudas económicas asistenciales), lo que en cierta medida puede facilitar esta opción a la propia trabajadora[139].

Atendiendo al interés empresarial, resulta bonificada la cotización en caso de sustitución de la trabajadora víctima de violencia de género (21.3 LO 1/2004). Asimismo, se bonifica la contratación laboral de la víctimas de violencia de género, se encuentren o no en desempleo[140]. Pero, por el momento, estas medidas no se han extendido a las empresas en las que ya se encuentran trabajando estas mujeres cuando se acredita su situación de víctimas, ni para el caso de reincorporación tras una situación de suspensión del contrato. Tampoco se ha articulado ningún otro mecanismo de apoyo a la empresa que puede verse obligada a adoptar medidas que garanticen la integridad de dicha trabajadora en su ámbito.

La anterior constatación lleva a proponer el refuerzo de los mecanismos que determinen el mantenimiento de la trabajadora víctima en su puesto de trabajo en tanto bien jurí- dico constitucionalmente protegido (art. 35.1 CE), pues es el medio para lograr su autonom ía económica y personal, y la integración normalizada en el entorno social[141]. Pese al

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refuerzo de la protección por desempleo, el cese «voluntario» en la actividad, en cualquiera de sus grados, no deja de ser un efecto no deseado de la violencia de género que, además, entraña un perjuicio o «daño» econó- mico en la mayoría de los casos[142]. La protecci ón de la integridad de la trabajadora puede garantizarse mejor mediante la detección de riesgo real y la limitación proporcional de la capacidad de actuación del agresor. Si la situación es tal que «para hacer efectiva su protección», la trabajadora se ve en la necesidad de dejar su puesto, aun parcial y temporalmente, esta circunstancia debiera valorarse como un indicador más de la existencia de un elevado riesgo para la mujer a los efectos de que por la autoridad judicial se adopten las medidas que procedan sobre el agresor[143], con el fin específico de salvaguardar la integridad de la mujer sin menoscabo de su estabilidad laboral[144]. Particularmente, para los supuestos en los que el agresor y la agredida

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formen parte del personal de la empresa, alcanzando al deber de protección del empleador, cabe considerar la conveniencia de añadir facultades empresariales explícitas en materia de movilidad, vinculadas a las medidas coercitivas decretadas judicialmente sobre el agresor.

Asimismo, cuando a los efectos de hacer efectivo el derecho a la asistencia social integral sea precisa una reducción o reordenación de la jornada, o el cambio de puesto de trabajo, sería conveniente vincular la duración de estas medidas a la vigencia de la asistencia integral decretada en cada caso por los servicios sociales y desarrollar las condiciones de su ejercicio en el sentido ya señalado para evitar que entrañen merma económica y de protección de Seguridad Social (supra).

Por su parte, la doctrina se ha manifestado favorable al refuerzo de las garantías de indemnidad de la trabajadora. La LO 1/2004 ordenó la nulidad del despido disciplinario de las trabajadoras víctimas de violencia de género «por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relaci ón laboral» (art. 55.5.b LET). Por su parte, la LO 3/2007 añadió la misma previsión al supuesto de extinción del contrato por causas objetivas (art. 53.4.b LET).

Sin embargo, se considera necesario extender la declaración de nulidad a la eventual extinción del contrato por causas objetivas y para el despido disciplinario motivado por ausencias y faltas de puntualidad (supra); así a la extinción del contrato por el mero hecho de ser víctima de la violencia de género, de forma que alcance al periodo previo al inicio de alguna acción dirigida al ejercicio de los derechos que le otorga la LO 1/2004[145]; y al que tenga lugar durante un periodo tras su reincorporación a la situación anterior, tal como está previsto para la extinción por causas objetivas y para el despido disciplinario durante el embarazo y tras la reincorporación una transcurrido el descanso por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, respectivamente[146].

Asimismo, se ha propuesto la extensión de la nulidad del despido de quienes hagan uso o pretendan hacer uso de los derechos previstos en la negociación colectiva o mediante acuerdo con la empresa en favor de la trabajadora. Y, se ha advertido de que cualquier decisión empresarial que vulnere los derechos de estas trabajadoras («enumerados o no en el art. 55.5.b LET») será nula por resultar contraria al principio de no discriminación, siendo aplicables mecanismos específicos de tutela como la modificación de la carga de la prueba, cuyo enunciado general contiene hoy el art. 13 de la LO 3/2007[147]. Igualmente, se ha propuesto la tipificación como infracción administrativa muy grave en la LISOS de «las decisiones unilaterales del empresario tendentes a hacer inefectivos los derechos que la ley reconoce a favor de las trabajadoras víctimas de violencia de género »[148].

3. Por lo que respecta a la protección de la Seguridad Social, sin perjuicio de las importantes mejoras introducidas por la LO 1/2004 en relación a la situación anterior, sin embargo no se ha llegado a identificar «la violencia de género» en el art. 38 LGSS, ni como un

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riesgo diferenciado cuya actualización dará lugar a una o varias de las contingencias protegidas por el Sistema de Seguridad Social, ni como una situación o contingencia particular protegida por el Sistema.

Estas opciones más ambiciosas, planteables teniendo en cuenta la dimensión actual del problema[149], hubieran favorecido un tratamiento transversal de la protección frente a la violencia de género en el conjunto del Sistema y seguramente así la detección precoz de algunas disfunciones normativas ya denunciadas.[150]

Entre ellas, la exclusión de la prestación de incapacidad temporal de los efectos del periodo considerado como cotizado durante la situación de suspensión del contrato de trabajo a causa de la violencia de género (arts. 45.1.n y 48.6 LET y art. 125.4 LGSS), lo que puede dificultar el reconocimiento de aquélla prestación por la entidad gestora cuando la situación de incapacidad temporal tenga lugar tras finalizar dicha suspensión del contrato[151]. La corrección de esta exclusi ón ha sido recientemente propuesta por el OEVM[152].

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Asimismo, la consideración de la «violencia de género» como contingencia protegida de forma específica favorecería la implementaci ón de otras medidas necesarias para garantizar una «protección integral». Entre ellas, la inclusión de esta causa específica en la LO 4/2000, de 11.01, de Extranjería como situación que dé lugar a la asistencia sanitaria, cualquiera que sea la situación administrativa de la víctima extranjera (esto es, aun cuando no esté inscrita en el Padrón Municipal, como exige el art. 12.1 LO 4/2000), así como el tipo e intensidad de sus lesiones, superando las limitaciones que pudieran derivarse de la formulación vigente[153].

Así como la eventual extensión de la protección económica por desempleo a las funcionarias, trabajadoras autónomas y trabajadoras por cuenta ajena sin dicha cobertura (empleadas del hogar), víctimas de violencia de género, que se vean abocadas a cesar, temporal o definitivamente, en su actividad laboral. Incluso, dada la situación de extrema vulnerabilidad en la que se desarrolla la vida

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de las víctimas, y a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 9.2 CE, cabe plantearse la conveniencia de considerarlas en situación de alta de pleno derecho a los efectos de las prestaciones contributivas de Seguridad Social, cuando se encuentren en situación laboral irregular, con independencia de su situación administrativa en el caso de ser extranjeras[154]. Dicha asimilación determinaría la activación de los mecanismos de automaticidad en las prestaciones y de responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, así como la exigencia de la responsabilidad empresarial que proceda, y garantizaría a la mujer trabajadora en situación precaria que, al mismo tiempo fuera víctima de la violencia de género, o a sus familiares beneficiarios, el acceso a la protecci ón contributiva de la Seguridad Social sin menoscabo alguno derivado de aquella situación.

Por último, la LO 1/2004 no se pronuncia sobre si las lesiones derivadas de violencia de género -que pueden conducir a una situaci ón de incapacidad temporal, de incapacidad permanente o a prestaciones de muerte y supervivencia-, deben protegerse como enfermedad o como accidente. No es descartable la consideración jurídica de estas lesiones como accidente común si se identifica al agresor como agente o causa concreta externa que actúa de manera repentina e imprevista, en la línea seguida por la jurisprudencia[155], lo que conlleva la eliminación del requisito de carencia (arts. 124.4 y 130 LGSS). Asimismo, cuando dicha violencia tenga lugar en tiempo y lugar de trabajo o en el trayecto ordinario entre aquél y el domicilio habitual o viceversa, como se ha señalado, cabe la protección como accidente de trabajo siempre y cuando el agresor tenga además vinculación personal con la empresa y, si fuera ajeno a la misma, se aboga por la no exclusión automática de esta posibilidad por la sola circunstancia de que existe una relación entre el agresor y la trabajadora agredida (supra).

En cualquier caso, la ausencia de regulaci ón específica sobre esta cuestión puede dar lugar a cierta litigiosidad por los distintos intereses en juego. En parte, esta problemática podría resolverse mediante la eliminación del requisito de carencia para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social que tengan su causa acreditada en la violencia de género. Otra opción posible es la articulación

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de una protección específica, similar a la prevista para las situaciones derivadas de los delitos de terrorismo, ya defendida, entre otros, por las Organizaciones feministas[156].

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[1]Sin ánimo exhaustivo, por orden cronológico, cfr. RD 233/2005, de 4.03, sobre constitución de juzgados de violencia sobre la mujer correspondientes a la programaci ón del año 2005; RD 237/2005, de 4.03, por el que se establece el rango y las funciones de la Delegaci ón Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en desarrollo del art. 29 LO 1/2004); RD 1452/2005, de 2.12, por el que se regula la ayuda asistencial prevista en el art. 27 LO 1/2004, y Orden 2/2006, de 31.03, de desarrollo del anterior y por el que se regulan los itinerarios de inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género; RD 253/2006, de 3.03, sobre régimen de funcionamiento y composición del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer; RD 255/2006, de 3.03, de modificación del RD 364/1995, de 10.03, Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración del Estado; RD 1202/2006, de 20.10, por el que se modifica el Reglamento de destinos del personal militar profesional; RD 339/2007, de 9.03, sobre constitución de unidades judiciales específicas; por RD 476/2007, de 13.04, de modificación del Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil; y RD 657/2007, de 25.05, sobre constitución de unidades judiciales específicas

[2]En relación a la normativa aprobada en las Comunidades Autónomas, incluida la anterior a la LO 1/2004, particularmente en relación a la gestión de la ayuda asistencial así como a las medidas de inserción laboral en favor de estas mujeres, vid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Informe de seguimiento de las medidas de protección integral contra la violencia de género en el ámbito autonómico, 2005, pp.165 y ss., igualmente disponible en: http://www.mtas.es/igualdad/Delegacion- GobViol/Novedades.html

[3]Para una perspectiva multidisciplinar, entre otros, vid. VV. AA. (coords. BOIX REIG, J. y MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva Ley contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), ed. Iustel, 2005; VV.AA. (coord. MUERZA ESPARZA, J.): Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídico Penales, Procesales y Laborales, ed. Thomson- Aranzadi, 2005; y VV.AA. (dirs. RIVAS VALLEJO, P. y BARRIOS BAUDOR, L.), Violencia de género: perspectiva multidisciplinar y práctica forense, ed. Aranzadi & Thomson, 2007

[4]Ratificado por España el 5.01.1984 (con la única reserva de su no afectación a las previsiones constitucionales sobre sucesión en la Corona), así como su Protocolo Facultativo (sin reservas), el 6.07.2001

[5]Disponible en http://www.un.org/womenwatch/ daw/cedaw/recommendations/index.html

[6]A/61/122/Add.1), p. 17. Disponible en http://www .observatorioviolencia.org/documentos.php?id=92

[7]Asimismo, en el ámbito internacional, vid. los apartados I.18 y II.38 de la Declaración y el Programa de de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25.06.1993; el Cap. IV.D de la Plataforma de Acción aprobada por la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres adoptada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución 2003/45 de la Comisi ón de Derechos Humanos sobre eliminación de la violencia contra la mujer; y la Resolución 58/174 de la Asamblea General de la ONU sobre eliminación de la violencia contra la mujer en el hogar, de 22.12.2003

[8]La Recomendación núm. 5 (2002) del Consejo de Europa, adoptada el 30.04.2002, contiene en su Apéndice II una amplia relación de los distintos tipos de comportamientos incluibles en la expresión «violencia contra las mujeres». Vid. http://www.coe.int/T/E/Human_Rights/Equality/ PDF_Rec(2002)5_E.pdf o, en español, http://www. observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC116 4966538_5_contraviolencia.pdf

[9]Vid. la Resolución del Parlamento Europeo de 16.07.1997 para una campaña europea sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres (DO C 304 de 6.10.1997, p. 55), en el que, entre otros pedimentos, solicita a la Comisión «que lleve a cabo un estudio comparativo de los Sistemas de Seguridad Social nacionales y particulares o, en su caso, de los seguros, en los Estados miembros en los que estos no ofrecen una protección total o parcial para las víctimas de la violencia por razones de sexo» (apartado 6). Asimismo, vid. la Resolución del Parlamento Europeo de 2.02.2006 sobre la situación actual en la lucha contra la violencia ejercida contra las mujeres y futuras acciones, en cuyo apartado 4.i) se insta a los Estados miembros para que desarrollen «programas de acción específicos en materia de empleo para las víctimas de la violencia de género, con el fin de que puedan incorporarse al mercado laboral garantizando con ello su independencia económica». Pendiente de publicaci ón, se halla disponible en: http://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+TA+P6-TA-2006-0038+0+DOC+XML+V0//ES

[10] Cfr. la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones [COM (2006) 92 final]. Conforme al mismo, el objetivo «erradicar la violencia de género y la trata de seres humanos» constituye una de las «áreas prioritarias de actuación a favor de la igualdad de género». A tal fin, entre otras medidas, prevé «el recurso a todos los instrumentos existentes, incluido el FSE, para reintegrar en la sociedad a las víctimas de la violencia y de la trata de seres humanos» (apartado 4)

[11] Cfr. la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo [COM (2005) 122 final]. La Comisión señala que «la lucha contra la violencia forma parte de la protección de los derechos fundamentales con arreglo a la Carta, especialmente del derecho a la integridad física. La relación entre violencia y algunos derechos fundamentales (libertad, seguridad, salud, empleo, etc.) es tan estrecha que es necesario defender la aplicación general de estos derechos en relación con la integridad física de la persona», aun cuando «cada forma de violencia ?como la violencia por razones de raza o la violencia por razones de sexo u orientación sexual? exige respuestas específicas que podrán beneficiarse de los intercambios de información y del desarrollo de las mejores prácticas a nivel europeo» (Anexo: introducción y apartado 2.1). Asimismo, establece entre los objetivos específicos del Programa «prevenir y combatir, tanto en la esfera pública como en la esfera privada, todas las formas de violencia ejercidas contra los niños, los adolescentes y las mujeres» (Anexo: apartado 3.1)

[12] Cfr. DO C 364 de 18.12.2000, arts. 1, 3, 4, 6, 21 y 23

[13] Cfr. considerando 6º de la Decisión 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.06.2007 (DO L 173/19, de 3.07.2007), por el que se aprueba, para el año 2007-2013, un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne III), integrado en el programa general «derechos fundamentales y justicia»

[14] Cfr. objetivo núm. 12, así como el núm.7 (valoraci ón del tráfico de seres humanos), y el núm. 13 (valoraci ón de la violencia doméstica), en Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, y al CES europeo [COM (2006) 437 final]

[15] En este mismo sentido, con remisión a la STC 224/1999 (vid. F. J. 4º), sobre el carácter de «derecho blando», advirtiendo de la excepción referida a la Convenci ón Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, aprobada por la Organizaci ón de Estados Americanos el 9.06.1994 (art. 12), vid. DURÁN FEBRER, Mª., «Análisis jurídico-feminista de la Ley Orgánica de Medidas de protección integral contra la violencia de género en , núm. 17, 2004, pp. 4

[16] Para un reflexión crítica sobre la exclusión de los varones que puedan padecer violencia ejercida por quien sea o haya sido su pareja sentimental, y de cuya existencia también dan cuenta las estadísticas, aunque representen un porcentaje minoritario, vid. MARTÍN VALVERDE, A., «La Ley de Protección Integral contra la Violencia de «Género»: análisis jurídico e ideológico», en Relaciones Laborales, núm. 2, 2006, pp. 563 y 558. En cuanto a las posibilidades de extender los derechos laborales previstos en la LO 1/2004 a los hombres en similar situación a través de la negociación colectiva, vid. FERRADANS CARAMÉS, C., «Medidas laborales de la Ley de Protección contra la Violencia de Género y negociación colectiva», en Revista de Derecho Social, núm. 32, 2005, pp. 109 y 110

[17] Vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, P., «Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género», en Revista de Derecho Social, núm. 30, 2005, p. 56

[18] Cfr. disp. ad. 5ª LGSS y art. 2 RD 1369/2006, de 6.12 (infra)

[19] Cfr. art. 21.5 LO 1/2004

[20] O visado de trabajo y residencia, o visado para la búsqueda de empleo (arts. 25 bis y 39 LO 4/2000). Asimismo, cfr. arts. 2.a, párr. 2º; 23.1; 26.1; y 27. 1 y 2 de la Ley 56/2003, de 16.12

[21] Para un estudio conceptual de estas tres expresiones, vid. VV. AA. (dir. VENTURA FRANCH, A.), El derecho a la protección social de las víctimas de la violencia de género. Estudio sistemático del Título II de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género, de acuerdo con la distribución territorial del Estado, pp. 58 a 68. Disponible en la web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales: http: //www.seg-social.es/inicio/?MIval=cw_usr_view_Folder& LANG=1&ID=48376

[22] Cfr. Comisión, Guía para la evaluación del impacto en función del género, pp. 3 y 7

[23] Vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, P., «Los aspectos laborales ...», op. cit., p. 60, quien advierte de que, en caso de que no se otorgue la OP, la mujer se verá obligada a reintegrarse a la situación previa a la adopción de medidas, «sin perjuicio de la ? licitud de todas aquellas decisiones que amparadas en el informe del Fiscal se pudieran haber adoptado». Por lo que respecta al Ministerio Fiscal, cabe recordar, asimismo, que la LO 1/2004 creó, en su Capítulo V del Título V, nuevas figuras de refuerzo de la tutela judicial; entre otras, la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer. En cualquier caso, a tenor de las funciones que le son atribuidas por los arts. 1 y 3, apartados 3, 4 y 5 de la Ley 50/1981, de 30.12, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en redacción introducida por las Leyes 12/2000, de 28.12, y 14/2003, de 26.05), cabe afirmar que el Ministerio Fiscal puede y debe actuar de oficio cuando estime que concurre la situación de violencia de género, con independencia de la actuación de la víctima

[24] Cfr. Título V, Capítulo I LO 1/2004

[25] Cfr. art. 87 ter 1.c de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y art.14.5.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadido por la L O 1/2004 (arts. 44 y 58)

[26] Además de la OP, son medidas de protección cautelares previstas en el Capítulo del Título V de la LO 1/2004: la protección de datos y las limitaciones a la publicidad (art. 63); la salida del domicilio, el alejamiento y la suspensión de las comunicaciones (art. 64); la suspensi ón de la patria potestad o de la custodia de menores (art. 65); la suspensión del régimen de visitas a sus descendientes (art. 66); la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, y la obligación de depositarlas (art. 67). Asimismo, aun antes de resolver sobre la OP, el Juez podrá imponer al inculpado las medidas cautelares de prohibición de residencia y de acudir a un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida cautelar acordada por el Juez, previa comparecencia, éste adoptará otra medida cautelar «que implique una mayor limitación de su libertad personal»: prisión proviart. sional, la OP u otra. Cfr. art. 544 bis LECr (añadido por la LO 11/1999, de 30 de abril, por el que se modificó el Título VIII del Libro II del Código Penal, relativo a delitos contra la libertad e indemnidad sexuales), y parcialmente modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre (disp. final 1.1 j)

[27] Art. 544 ter LECr añadido por Ley 27/2003, de 31 de julio (art. 2), y modificado por LO 15/2003, de 25 de noviembre (disp. final 1.2.f). Asimismo, vid. disp. ad. 4ª LECr, añadida por la LO 1/2004 (disp. ad. 12ª)

[28] Dicha Enmienda se halla accesible en: http://www. lourdesmunozsantamaria.cat/article.php3?id_article= 123

[29] Asimismo, dicha Orden «será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica» (art. 544 ter 9 y 10 LECr)

[30] Sobre esta cuestión, en relación al primer trimestre de 2007, vid. el Informe del Consejo General del Poder Judicial (publicado el 11.07.2007), bajo el título La violencia sobre la mujer en la estadística judicial : primer trimestre de 2007: datos provisionales, p. 10, disponible en: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords? Template=cgpj/cgpj/principal.htm

[31] Vid. el Informe del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan, de 20.04.2006, pp. 10 y 11, disponible en: http://www.poderjudicial.es /eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/pjexaminarinforme. html&TableName=PJINFORMES&dkey=382

[32] Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), Informe anual, aprobado el 28.06.2007, pp. 207 y 208, disponible en: http://www.observatorioviolencia.org/upload_ images/File/DOC1184747918_Informe%20Anual%202 8%20junio%202007.pdf

[33] En este sentido, cfr. art. 3.e de la Orden de 27.06.2007 (B.O.P.V. de 11.07.2007) del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, por la que se regulan ayudas para la incorporación de personas socias a empresas de economía social

[34] En este sentido, cfr. arts. 2 y 3.d de la Resolución de 7.05.2007 del Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y la Mujer, por la que se regulan las bases para la concesión de la ayuda económica establecida en el art. 27 LO 1/2004 (D.O.G. del 14.05.2007)

[35] Estos son algunos de los mecanismos acreditativos admitidos por la Ley de 20.12.2005, Integral contra la Violencia de Genero de la Comunidad de Madrid (B.O.C.M. del 29), en su art. 31, que se añaden a los previstos en la LO 1/2004 a los efectos del ejercicio de los derechos en aquélla reconocidos

[36] Todas ellas son formas de acreditar la condición de víctima de violencia de género en la Ley 11/2007, del 27 de julio, del Parlamento de la Comunidad Autónoma de Galicia para la prevención y el tratamiento de la violencia de género (D.O.G. del 7.08.2007), a los efectos de las diversas formas de violencia de género en ella definidas y de las medidas en ella previstas (arts. 1.2, 3 y 5), sin que sea requisito la denuncia previa contra el agresor

[37] Situación que ya se puso de manifiesto al inicio de la andadura de la LO 1/2004. Vid. GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo: una aproximaci ón a las diversas medidas previstas», en Relaciones Laborales, núm. 1, p. 485

[38] Cfr. disp. final 3ª LO 1/2004

[39] Vid. Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ante la Violencia de Género, pp. 25, 31, 32, 34, 36, 40 y 43. Se encuentra disponible en la siguiente dirección: http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/p df/equidad/protocoloComun.pdf

[40] Cfr. Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ... op. cit. p. 45

[41] Cfr. arts. 61 LO 1/2004 y 544 ter 2 LECr

[42] La normativa autonómica va más allá. Así, sin ánimo exhaustivo, la Ley 16/2003, de 8.04, de la C. A. de Canarias, establece sobre el personal sanitario (de servicios sociales y de centros escolares) la obligación de comunicar a las diversas Administraciones competentes la existencia de indicios de violencia, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave; así como a los responsables de las empresas y representantes de los trabajadores (arts. 9 a 12). Por su parte, la Ley 5/2005, de 20.12, integral contra la violencia de género de la Comunidad Autónoma de Madrid ordena al personal de centros sanitarios (de servicios educativos y sociales), informar a los Puntos Municipales del Observatorio Regional de la Violencia de Género sobre la existencia de «fundadas sospechas de situaciones de violencia o riesgo para las mujeres» con el mero «conocimiento» de éstas; en caso de constatar la situación de violencia o de disponer de «indicios fundados sobre la misma», deben remitir los informes sanitarios de forma urgente al Juzgado de Guardia y a la Fiscalía (art. 7.2 y 3

[43] Similar previsión contiene el art. 7.c LO 1/2004 en relación al personal docente y profesorado, cuya formaci ón debe habilitarles para «la detección precoz de la violencia en el ámbito familiar, especialmente sobre la mujer y los hijos e hijas»

[44] Vid. OEVM, Informe anual, op. cit. pp. 43, 131 a 133, y 209

[45] La alta temporalidad en la contratación de mujeres, así como los niveles de precariedad, pueden ser factores que debiliten seriamente la efectividad real de las medidas incorporadas por la LO 1/2004. En este sentido, DIAZ AZNARTE, Mª. T., «Aspectos laborales y de Seguridad Social de la nueva Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género», en Actualidad Laboral, Vol. I, 2005, p. 1388

[46] En el ámbito de la función pública, cfr. asimismo la disp. ad. 9ª LO 1/2004 por la que se modificó parcialmente la Ley 30/1984, de 2.08, modificaciones luego derogadas por la Ley 7/2007, de 12.04, para incorporarlas en sus arts. 49.d, 82 y 89.1.d y 5 d. Dichos preceptos son también de aplicación al personal estatutario de los servicios de salud, acogidos al Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003, de 16.12 (art. 2). Asimismo, entre otros, cfr. el art. 66 ter del RD 364/1995, de 10.03, de Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administraci ón del Estado, añadido por RD 255/2006, de 3.03 (art. 1.3)

[47] Por lo que respecta al trabajo autónomo, cfr. arts. 21.5 y 22 LO 1/2004, y en relación a la trabajadora autó- noma dependiente, los arts. 14.5, 15.1.g, y 16.1.e de la Ley 7/2007, de 11.07

[48] El derecho a la suspensión del contrato es objeto de sustancial mejora en el II Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (cód. núm. 9012022), en el que se recoge el derecho a la excedencia voluntaria por razón de violencia de género, sin necesidad de un tiempo mínimo de servicios previos, con reserva del puesto desempeñado durante los seis primeros meses que computan a efectos de ascensos y antigüedad, y establece que los dos primeros meses la trabajadora tendrá derecho a percibir las «retribuciones íntegras» (art. 54.e). Asimismo, el Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas para el Comercio de Flores y Plantas (cód. núm. 9901125), ordena para este supuesto de suspensión, durante su vigencia, el mantenimiento del derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, su cómputo a efectos de antigüedad, y la reincorporación «en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato» (arts. 12 y 14.5). Sobre esta medida, extensamente, vid .VELASCO PORTERO, Mª. T., y MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., «La suspensión del contrato de trabajo de las víctimas de violencia de género como medida de protección integral. Mucho ruido y pocas nueces», en Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, núm. 271, 2005. pp. 3 a 64

[49] En consecuencia, la negociación colectiva exceptúa de este supuesto de extinción del contrato la obligación general de preaviso por baja voluntaria del trabajador en la empresa (en otro caso penalizadas por incumplimiento). Así, cfr. art. 11.6 del citado Convenio Colectivo Interprovincial de empresas para el Comercio de Flores y Plantas; y art. 15 del III Convenio Colectivo Sectorial de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia (cód. núm. 9912695)

[50] Cfr. Art. 21.1 y 4, y disp. ad. 7ª LO 1/2004. Extensamente, entre otros, sobre los aspectos laborales, vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, J. P., «Los aspectos laborales ...», op. cit., pp. 55 a 76; BARRIOS BAUDOR, G., «Baja voluntaria en la empresa como consecuencia de ser víctima de vio lencia de género versus dimisión» (STSJ de Castilla y León de 10.08.2006)», en Aranzadi Social, núm. 22, 2006; DE LA PUEBLA PINILLA, A. Mª., «Aspectos laborales y de protección social en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», en Relaciones Laborales, núm. 1, 2005, pp. 993 a 1012; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensi ón laboral de la violencia de género, ed. Bomarzo, 2005, pp. 33 A 68; FERRADANS CARAMÉS, C., «Medidas laborales de la Ley de Protección contra la violencia de género y negociación colectiva», en Revista de derecho social, núm. 32, 2005, p. 103 y ss.; GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ...», op. cit., pp. 477 a 506; GARCÍA NINET, J. I., «Medidas laborales previstas en la LO 1/2004, de 28 de diciembre», en Tribuna Social, núm. 170, 2005, pp. 5 a 10; GARCÍA TESTAL, E., y FERNÁNDEZ PRATS, C., «Medida de protección para garantizar la estabilidad laboral y social de las víctimas de la violencia de género» en VV. AA. (coords. BOIX REIG, J. y MARTÍNEZ GARCÍA, E.), La nueva Ley contra ..., op. cit., pp. 425 a 444; MOLINA NAVARRETE, C., «Las dimensiones socio-laborales de la «lucha» contra la «violencia de género»: a propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», en Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, núm. 264, 2005, pp. 3 a 42; QUINTANILLA NAVARRO, B., «Violencia de género y derechos sociolaborales: la L. O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en Temas Laborales: Revista Andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 80, 2005, pp. 11-64; SEGOVIANO ASTABURUA, Mª L., «Incidencia de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género en el ámbito laboral », en Información Laboral. Legislación y convenios colectivos, núm. 14, 2005; SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley Orgánica de Protección contra la violencia de género: aspectos laborales», Aranzadi Social, núm. 5, 2005; SERRANO ARGÜESO, M., «Las posibilidades de incorporaci ón al mercado laboral de las víctimas de violencia de género en el ámbito familiar a la luz de las últimas reformas legislativas», en Aranzadi Social, núm. 20, marzo de 2005; y, VV. AA. (dir. VENTURA FRANCH, A.), El derecho a la protección social ?», op. cit., pp. 83 a 113

[51] GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ?». op. cit., p. 483

[52] Cfr. art. 21.2 y 3, art. 22 y disp. ad. 8ª LO 1/2004. Entre otros, extensamente, sobre los aspectos de protecci ón social, vid.: BLASCO RASERO, C., «La Ley de protecci ón integral contra la violencia de género: perspectiva social», en Cívitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 128, 2005, pp. 491 a 531; DE LA PUEBLA PINILLA, A. Mª., «Aspectos laborales y de protección social ...», op. cit. pp. 1007 a 1012; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F., La dimensión laboral ? , op. cit., pp. 68 a 84; GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ...», op. cit., p. 494 a 499; GARCÍA NINET, J. I., «Medidas en materia de Seguridad Social previstas en la LO 1/2004, de 28 de diciembre», en Tribuna Social, núm. 171, 2005, pp. 5 a 8; GARCÍA TESTAL, E., y FERNÁNDEZ PRATS, C., «Medida de protección ?», op. cit., pp. 444 a 458; LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Aspectos problemáticos de las medidas de protección social ?», op. cit.; QUINTANILLA NAVARRO, B., « Violencia de género y derechos ?», op. cit., pp. 48 y ss.; y SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley Orgánica de Protección contra la violencia de género: aspectos sociales», Aranzadi Social, núm. 6, 2005

[53] Así, cfr. el art. 11.1.j) y 2, y la disp. ad. 4ª del RD 1146/2006, de 6.10, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud; asimismo, cfr. el Anexo I (6ª.5 y 7ª.2) y Anexo II (2ª.13) de la Orden 121/2006, de 4.10 (B.O. del Mº de Defensa del 9.10), por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas

[54] Sin ánimo exhaustivo, este es el caso del Convenio Colectivo Estatal de Distribuidores de productos Farmac éuticos, art. 47 (cód. núm. 9901115); del V Convenio Colectivo de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados, disp. ad. 7ª (cód. núm. 9910715); asimismo, igual reenvío predomina en el IV Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonom ía Personal, art. 34.1 (cód. núm. 9910825); del Convenio Colectivo Estatal de Fabricantes de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida, Capítulo XVI (cód. núm. 9904935); o en el X Convenio Colectivo de ámbito estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, disp. ad. 8ª (cód. núm. 9905615)

[55] Cfr. el art. 57.4 del VI Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (cód. núm. 9908685). Asimismo, incorporando mejoras sobre las previsiones de la LO 1/2004, cfr. art. 17 del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos (cód. núm. 9901315)

[56] Cfr. Capítulo XV del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585)

[57] El contenido del derecho a la asistencia social integral se regula en el art. 19 y en la disp. ad. 13ª de la LO 1/2004. Son titulares tanto las víctimas de violencia de género como los menores que se encuentren bajo su patria potestad o guarda y custodia. Entre otros, incluyen «servicios sociales de atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral», organizados por las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales. La Administración General del Estado debe aportar recursos financieros a las Administraciones autonómicas. Recientemente, cfr. el RD 972/2007, del 13.07.2007

[58] Cfr. art. 2.b Resolución de la ONU de 20.12.1993; Cap. IV.D de la Plataforma de Acción aprobada en Pekín en 1995; apartados 60 y 61, y Apéndice, apartado 1.b de la Recomendación núm. 5 (2002), adoptada en el Consejo de Europa el 30.04.2002; así como los Considerandos 6º y 7º, y los arts. 2 y 26 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DO L 204/32, de 26.07.2006)

[59] Como advirtiera FERNÁNDEZ LÓPEZ, la LO 1/2004 «incorpora la tutela de la mujer trabajadora contra el mal trato a las prioridades de la empresa, aunque se trate de una opción ... cautelosa», sin que existan precedentes ni en el ámbito de la regulación internacional ni en la de los países de nuestro entorno. Cfr. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral ..., op. cit., pp. 22, 23, y 33

[60] Similar previsión se establece en relación a las víctimas que presten servicios en el ámbito de las Administraciones públicas (arts. 25 LO 1/2004 y 49.d, párr. 1º de la Ley 7/2007, de 12.04)

[61] En otro orden, la STS de 23.01.2007, en RCUD núm. 4465/2005, ha señalado que las ausencias recogidas en este párrafo segundo del art. 52.d LET han de quedar también excluidas a la hora de fijar el «índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo» referido en su párrafo primero, pues el término «absentismo total» contenido en el mismo «no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos» (F. J. 3º)

[62] Cfr. art. 49.d Ley 7/2007, de 12.04

[63] Vid. OEVM, Informe anual, op. cit., p.141

[64] En dicho sentido cabe interpretar el art. 65.E del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585), conforme al que «será suficiente para considerar justificadas las ausencias o faltas de puntualidad de la trabajadora víctima de la violencia de género un dictamen de los servicios sociales o de salud»

[65] FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral ..., op. cit., pp. 36 y 37, quien a lo anterior añade que existiendo la OP o estando ésta en trámite, «ésta y la declaración de los servicios sociales o sanitarios ? eluden toda necesidad probatoria adicional ?, y eliminan también toda posibilidad alternativa de valoración de la suficiencia de los motivos alegados por parte del empresario o del Juez, en su caso»

[66] Esta interpretación se recoge en el II Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administraci ón General del Estado (cód. núm. 9012022), en el que se reitera la justificación de ausencias o faltas de puntualidad «motivadas por la situación física o psicoló- gica derivada de violencia de género ? cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda», pero ordena que «en todo caso, ..., a partir del cuarto día de enfermedad será obligatoria la presentación del parte de baja y los sucesivos de confirmación con la periodicidad que reglamentariamente proceda» (art. 41)

[67] En el mismo sentido, en relación al despido disciplinario, vid. OEVM, Informe anual, op. cit., pp. 139, 140 y 209. Asimismo, advirtiendo de este efecto indeseado, tanto en el supuesto de despido disciplinario como de extinción en base a causas objetivas, vid. VV. AA. (VENTURA FRANCH, A. Dir.), El derecho a la protección social ..., op. cit., pp. 87 y 89

[68] Entre otros, cfr. art. 68.e del Convenio Colectivo de ámbito nacional de Aparcamientos y Garajes (cód. núm. 9911445); así como el art. 41 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio al por mayor e Importadores de Productos Químicos Industriales y Perfumería (cód. núm. 901095); y el art. 14.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (cód. núm. 9902405)

[69] Cfr. art. 22.k del I Convenio Colectivo Interprovincial de empresas de Centros de Jardinería (cód. núm. 9916115), en el que se extiende el carácter de licencia remunerada tanto a las «ausencias» como a «las faltas de puntualidad», «motivadas por las situaciones físicas o psicológicas derivadas de la violencia de género»

[70] Cfr. art. 35.III del Convenio Colectivo Sectorial de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia (cód. núm. 9912695)

[71] Cfr. art. 58.3 del I Convenio Colectivo Marco Estatal de Acción e Intervención Social (B.O.E. de 19.06.2007), ubicado en su Capítulo XIII dedicado a la Seguridad y la Salud

[72] Cfr. art. 57.2 del VI Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (cód. núm. 9908685)

[73] Cfr. art. 17 del anteriormente citado Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos

[74] En este sentido se manifiestan GARCÍA TESTAL y FERNÁNDEZ PRATS, para quienes, al no haberse introducido esta previsión como permiso o licencia retribuida en el ámbito del art. 37.3, salvo mejora convencional o acuerdo de las partes, se entenderá que estas ausencias son «justificadas pero no retribuidas, estando legitimado el empresario para el descuento salarial proporcional ...». Cfr. GARCÍA TESTAL, E., y FERNÁNDEZ PRATS, C., «Medida de protección ...», op. cit., p. 429. Sobre esta posibilidad en la norma, excepción hecha de cuando las ausencias se deban a causas como el traslado del domicilio habitual o por asistencia a diligencias judiciales (art. 37.3.c y d LET), vid. asimismo LOUSADA AROCHENA, J. F., «Aspectos laborales y de Seguridad Social ...», op. cit., p. 754

[75] Apartado 7 del art. 37 LET añadido por la LO 1/2004 (vid. disp. ad. 7ª uno). La doctrina ha cuestionado su ubicación, señalando que hubiera sido «más lógico » situar estos derechos en el art. 34 LET regulador de la jornada, «pues con ellos lo que se pretende no es descansar, ni dejar de trabajar, sino alterar el tiempo al servicio del empresario». Vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, P., «Los aspectos laborales ...», op. cit., p. 61. En esta línea se sitúa el nuevo apartado 8 del art. 34 LET incorporado por la LO /2007 conforme al que «el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliaci ón de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla». Cabe entender que el nuevo precepto da cabida a otros acuerdos de reducción y de reordenación de jornada, distintos a los previstos en los distintos apartados art. 37 LET, y respecto de los que tiene carácter subsidiario

[76] Para un supuesto de regulación convencional en el que ambos derechos se formulan separadamente, perdiendo el carácter disyuntivo del texto legal, cfr. el art. 65 del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585)

[77] Por ello, habida cuenta de que el art. 19 LO 1/2004 regula también el derecho a la asistencia integral de los menores dependientes de la trabajadora, se ha propuesto la inclusión de esta causa referida a los menores como legitimadora de la medida, y no sólo el ejercicio de la protección integral referido a la propia trabajadora. En este sentido, GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ?», op. cit., p. 486

[78] No es ésta una interpretación unánime sobre la ordenación de las fuentes reguladoras del derecho. Así, para ARAMENDI SÁNCHEZ, en la concreción estatutaria del derecho el legislador «emplea la negociación ? como mecanismo de limitación del ejercicio del derecho por parte de la trabajadora, de modo que si en la negociaci ón se concreta el ejercicio de los derechos, a lo pactado la víctima deberá acomodarse y no a su personal decisión». Para este autor, lo anterior -unido al mecanismo procesal establecido para solventar la discrepancia con el empresario-, contradice la inicial configuración del «derecho» en cuestión en el art. 21.1 LO 1/2004. Vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, «Los aspectos laborales ... », op. cit., p. 63. En similar sentido, vid. FERRADANS CARAMÉS, C., «Medidas laborales ...», op. cit., pp. 110 y 111. Por su parte, GARCÍA TESTAL y FERNÁNDEZ PRATS consideran que «en primer lugar habría que estar a lo regulado en la negociación colectiva» y «en ausencia de regulación (convencional) o ante la insuficiencia de la misma sería posible el acuerdo individual ...» (p. 432). Asimismo, LOUSADA AROCHENA considera que «la posibilidad de acuerdo individual sólo debe admitirse si no hay Convenio Colectivo o acuerdo colectivo o si, habiéndolo, se limita a mejorar su contenido, no a acordar su empeoramiento ». Vid. LOUSADA AROCHENA, J. F., «Aspectos laborales y de Seguridad Social ...», op. cit., p. 751

[79] En la misma línea, GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ...», p. 488; DE LA PUEBLA PINILLA, A. Mª., «Aspectos laborales y de protección social ...», op. cit., p. 1002, para quien «hubiera sido necesario declarar expresamente la inmediata ejecutividad de la decisión de la trabajadora, sin perjuicio de la posterior resolución judicial»; y ARAMENDI SÁNCHEZ, «Los aspectos laborales ...», op. cit., p.64, quien recuerda que el procedimiento no está exento de la exigencia de previa conciliación o reclamación administrativa, e indica, como «alternativa complementaria al ejercicio de la opción la formulación de medidas cautelares». Por su parte, LOUSADA AROCHENA añade al anterior el inconveniente de que el mes de agosto es inhábil. LOUSADA AROCHENA, J. F., «Aspectos laborales y de Seguridad Social ...», op. cit., ibídem. El OEVM incluye entre sus propuestas la supresión de los antedichos requisitos procesales en los supuestos de violencia de género. Vid. OEVM, Informe anual, op. cit., pp. 208 y 209

[80] Cfr. arts. 45.1.n y 48.6 LET; y arts. 124.5, 208.1.2, 210.2 y la disp. ad. 42ª LGSS, todos ellos en redacción incorporada por la LO 1/2004 (disp. adicionales 7ª y 8ª)

[81] En el mismo sentido, extensamente sobre la utilidad de la jurisprudencia y doctrina judicial en torno a la reducción de jornada por guarda legal de un menor, vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral..., op. cit., pp. 45 a 52, quien advierte de que «los Tribunales han de realizar un análisis de prevalencia de derechos» considerando la «eficiencia del derecho que se trata de ejercitar, evitando soluciones formalistas que reduzcan a la nada la efectividad del derecho o introduzcan discriminaciones indirectas en perjuicio de la trabajadora interesada», p. 50. En el mismo sentido, vid. OEVM, Informe anual, op. cit. pp. 146 y 147

[82] Cabe recordar que, frente a la oposición empresarial, la doctrina judicial aplicativa del art. 37, en sus apartados 5 y 6, ha admitido que la concreción horaria propuesta por el trabajador o la trabajadora implique la supresión de un turno (por lo general, el de tarde o el de noche). A título ilustrativo, por todas, vid. SAN de 28.02.2005 (AS 2005, 620), dictada en autos de conflicto colectivo (F. J. 4º)

[83] Así se manifiesta ARAMENDI SÁNCHEZ, J. P., «Los aspectos laborales ...», op. cit., p. 59, para quien «el juicio que deba realizarse en estos casos no es de equidad entre intereses iguales en rango pero antagónicos, sino de preeminencia a favor del interés de la víctima una vez acreditada la existencia de título habilitante ..., lo que no significa que el Juez deba vigilar el ejercicio arbitrario o abusivo de estos derechos»

[84] Art. 55.5.b LET en redacción incorporada por LO 1/2004 (disp. ad. 7ª siete); y arts. 53.4.b LET y arts. 108.2.b y 122.2 LPL en redacción incorporada por la LO 3/2007, de 22.03, con efectos desde el 24.04.2007 (disp. ad. 11ª doce, disp. ad. 13ª dos y tres, y disp. final 8ª)

[85] Cfr., en este sentido, el citado art. 65 del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585), en el que se añade que «en su defecto, dicha determinación corresponderá a la trabajadora»

[86] Cfr. art. 30.3 y 4 en relación al art. 28 RD 84/1996; y art. 65.3 RD 2064/1995, apartado añadido por disp. ad. 3ª RD 1131/2002

[87] Con criterio opuesto, partiendo de la «cautela» con que la LO 1/2004 regula este derecho, al que puede oponerse la empresa por la vía del art. 138 bis LPL, se ha estimado que este supuesto de reducción «es algo más que un mero reajuste horario» y que transforma a la trabajadora en una trabajadora a tiempo parcial, lo que «supone que le sean de aplicación reglas propias de este contrato para integrar las lagunas en el régimen jurídico de estas reducciones de jornada», en especial, las reglas sobre horas extraordinarias ?». En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral?, op. cit., p. 51. Asimismo, ARAMENDI SÁNCHEZ, P., «Los aspectos laborales ...», op. cit., p.62

[88] Este es el caso del Convenio Colectivo General de la Industria Textil y Confección, art. 55.6 (cód. núm. 9904975); del IV Convenio Colectivo de ámbito nacional de Aparcamientos y Garajes, art. 68.a (cód. núm. 9911445); del XIX Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias, art. 20 final (cód. núm. 9901385); del II Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, art. 29.e (cód. núm. 9915106); del Convenio Colectivo para la Industria de Alimentos Compuestos para Animales, art. 14.5 (cód. núm. 9900275); y del Convenio Colectivo Nacional de Mataderos de Aves y Conejos (cód. núm. 9903395), art. 18.3

[89] Cfr. art. 22.1 del Convenio Colectivo Interprovincial de empresas para el Comercio de Flores y Plantas (cód. núm. 9901125)

[90] Cfr. art. 65.A del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585)

[91] Cfr. art. 14.I y 41.VI, respectivamente, del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (cód. núm. 9902405)

[92] Así, el Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos (cód. núm. 9901315) incluye en el precepto relativo a «licencias», «sin pérdida de retribución», y «sin descuento del periodo de vacaciones que corresponda», «aquellos permisos enmarcados en la LO 1/2004 y otras similares recogidas en la Ley 39/1999 ?» (art. 17)

[93] La ayuda está prevista para quien carece de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (art. 27.1 LO 1/2004)

[94] De ahí la incompatibilidad entre la prestación devengada en caso de participar en el programa de Renta Activa de Inserción y la percepción de esta ayuda económica asistencial (art. 10.1.e del RD 1369/2006)

[95] Cfr. art. 21.2 LO 1/2004; y art. 208, apartados 1.e y 1.2 LGSS, en redacción introducida por LO 1/2004 (disp. ad. 8ª.2); y disp. ad. 42ª LGSS (introducida por LO 1/2004, disp. ad. 8ª cinco)

[96] En efecto, conforme a la disp. ad. 18ª LET incorporada por la LO 3/2007 (disp. ad. 11ª veintiuno), a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en la LET, el salario a tener en cuenta será el que hubiera correspondido a la trabajadora sin considerar la reducci ón de jornada ejercida al amparo del art. 37.7 LET. La medida alcanza también a los supuestos de reducción de jornada previstos en los arts. 37.4 bis y 5 LET, «siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción»

[97] Esta propuesta ya la hizo el CES en su Informe 2, de 2004, sobre el que fuera el Anteproyecto de la posterior LO 1/2004 (p. 13). En el mismo sentido el Grupo Mixto en el Senado presentó una enmienda al Proyecto de Ley (la núm. 55), que finalmente no prosperó (B.O.C.G., Senado, Serie II, núm. 1 c, de 11.11.2004), cit. por GARCÍA TESTAL y FERNÁNDEZ PRATS (p. 430). Y se reitera en el Informe del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 12 y 13, en el que además se propone que se extiendan a esta causa de prestación por desempleo parcial las previsiones contendidas en el art. 210.2 LGSS para el supuesto de percepción de prestaciones por desempleo parcial durante la suspensión del contrato a causa de la violencia de género, por existir «identidad de razón» entre ambos supuestos. También por la doctrina, entre otros, vid. GARCÍA NINET, J. I., «Medidas laborales ?», op. cit., p. 6

[98] Como es sabido, el ordenamiento de Seguridad Social protege la situación de desempleo parcial, en el nivel contributivo, cuando tiene lugar una reducción de jornada autorizada en expediente de regulación de empleo, compatible con la remuneración percibida por la jornada trabajada, y durante la que se mantiene la cotización tanto sobre la remuneración como sobre la prestación de desempleo parcial reconocida si se reúne el período de carencia necesario. Cfr. arts. 203.3, 204.2, 206.1.1.a, 208.1.3, 211.4, y 214.2 LGSS

[99] Esta falta de previsión se aparta del desarrollo normativo en este ámbito de otros supuestos de reducci ón de jornada; señaladamente de los debidos a nacimiento de un hijo prematuro o a hijo hospitalizado por cualquier causa tras el parto, así como a guarda legal de un menor de ocho años o de un discapacitado, o al cuidado directo un familiar hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, situaciones previstas en los arts. 37.4 bis y 5 LET, incorporados por Ley 12/2001, de 9.07 (disp. ad. 8ª.1.a), y por Ley 39/1999, de 5.11(art. 2.2), respectivamente; asimismo, cabe recordar que el art. 37.5 LET ha sido objeto de modificación parcial por LO 3/2007, de 22.03 (disp. ad. 11ª cinco)

[100] Cfr. art. 35 Orden TAS/31/2007, de 16.01

[101] Reglas específicas de cómputo de cotizaciones que, además de al período de actividad a tiempo parcial, se aplican a los períodos de suspensión del contrato en esta modalidad, a los períodos de percepción de prestaciones por desempleo por suspensión o extinción del mismo, así como a los periodos legalmente asimilados a cotizados que suceden a periodos trabajados a tiempo parcial. Cfr. disp. ad. 7ª LGSS (en redacción incorporada por el Real Decreto-Ley 15/1998 y por Ley 12/2001), y art. 3, apartados 3 y 4, y art. 7.2 RD 1131/2002, de 31.10. Para un análisis de la regulación de Seguridad Social en los contratos a tiempo parcial, poniendo de manifiesto el incompleto desarrollo del «principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo» en materia de protección social, recogido en la disp. ad. 7ª LGSS, y la persistencia de dudas de constitucionalidad sobre las reglas específicas de cómputo de cotizaciones (pese a la moderación introducida por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 7.11), vid. LOUSADA AROCHENA, J. F., «El contrato de trabajo a tiempo parcial y la Seguridad Social: puntos críticos», en Aranzadi Social, núm. 13/2005; y TÁRREGA PÓVEDA, J., «La inconstitucional penalización del trabajo a tiempo parcial. Comentario de la STC 253/2004, de 22 de diciembre», en Revista de Derecho Social, núm. 28, 2004, pp. 131 a 146, allí citado. Asimismo, sobre la posible inconstitucionalidad de la disp. ad. 7.2ª LGSS (en redacción incorporada por el Real Decreto-Ley 15/1998), vid. el Auto del TSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Social, de 8.01.2007 (AS 2006, 3333)

[102] Cfr. art. 22 Orden TAS/2865/2003, de 13.10

[103] Así, el art. 66 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, y el art. 41 de la vigente Orden de cotización (Orden TAS/31/2007, de 16.01), extienden expresamente la normativa sobre cotización en los contratos a tiempo parcial recogida en el art. 65 RD 2064/1995 a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que, habiendo sido contratados a jornada completa, pasen a realizar una jornada reducida por razones de guarda legal en base al art. 37.5 LET (sin referencia al art. 37.4 bis)

[104] Cfr. la disp. ad. 7ª.2 LGSS (en redacción incorporada por la disp. ad. 10ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio), y art. 1 RD 1131/2002, de 31 de octubre

[105] En efecto, conforme al apartado 5 del art. 124 LGSS, el periodo de suspensión del contrato en base a los arts. 45.1.n y 48.6 LET tiene la «consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilaci ón, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo», y ello con independencia de que durante el mismo proceda o no el reconocimiento de una prestación económica por desempleo. Sensu contrario, la asimilación no alcanza a las prestaciones de incapacidad temporal. Además, en caso de tener derecho a prestación por desempleo durante dicho período de suspensión se produce un claro refuerzo en el cómputo de periodos cotizados a efectos de futuras prestaciones por desempleo (cfr. arts. 208.1..2 y 210.2 LGSS, en redacción incorporada por la disp. ad. 8ª tres LO 1/2004)

[106] La reducción del art. 37.7 LET no tiene encaje en ninguno de los supuestos autorizados en la Orden TAS/2865/2003, de 13.10, entre los que sí se encuentran los de reducción de jornada por las causas previstas en los arts. 37.4 bis y 35 LET, sin necesidad de acreditar un periodo de cotización previo, permitiéndoles así mantener las bases de cotización en las cuantías anteriores en relación las pensiones derivadas de contingencias comunes. Cfr. arts. 2.2.j, 3.2.3 y 21 de la Orden TAS/2865/2003, de 13.10. Tras las reglas de cómputo de cotizaciones durante el periodo de reducción de jornada por guarda legal incorporadas a los apartados 3 y 4 del art. 180 por la LO 3/2007, de 22.03 (disp. ad. 18ª doce), la utilidad del Convenio Especial en dicho supuesto queda referida a los periodos no cubiertos por dichos preceptos legales

[107] Y las cuantías máxima y mínima de la prestación por desempleo que correspondan a la trabajadora se determinarán teniendo en cuenta el IPREM vigente en la fecha del desempleo pero «en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada». Cfr. el apartado 5 del art. 211 LGSS incorporado por la citada LO 3/2007 (disp. ad. 18ª trece) y la disp. final 8ª de la propia LO 3/2007. Ambas medidas tienen vigencia desde el 24.03.2007, fecha general de entrada en vigor de la LO 3/2007, y alcanzan también a los periodos de reducción de jornada en base a los apartados 4 bis y 5 del art. 37 LET. El legislador corrige así el efecto negativo que ya se venía produciendo en la prestación por desempleo cuando le antecedía una reducción de jornada por cuidado parental y que se había aceptado por la jurisprudencia en aplicación de la legislación anterior. Cfr. la STS, Sala de lo Social constituida en Sala General, de 2.11.2004, en RCUD (RJ 2005, 1984), y con voto particular en contra, seguida de otras posteriores[otras dos SSTS de 2 noviembre de 2004 (RJ 2004, 7782; y RJ 2005, 1053), así como de 4 y de 23.11.2004 (RJ 2005, 1055; y RJ 2004, 7655 respectivamente], todas Sala General (excepto la de 23.11.2004) y en RCUD. Dicho criterio jurisprudencial fue seguido por la posterior doctrina judicial: SSTSJ de Cataluña de 26.05.2005 (AS 1908) y de 24.01.2006 (AS 654); y STSJ de la Comunidad Valenciana de 28.06.2005 (AS 2288), esta con voto particular en contra, defendiendo una interpretación del art. 211.1 que permita la aplicación de la teoría del paréntesis, retrotrayendo el período computado al inmediatamente anterior de la reducción de jornada a fin de evitar una posible discriminación indirecta por razón de sexo

[108] Cfr. art. 180. 3 y 4 LGSS, respectivamente, en redacción incorporada por LO 3/2007 (disp. ad. 18ª doce), y la disp. trans. 7ª.3 de la misma LO 3/2007

[109] Cfr. disp. ad. 7ª dos LO 1/2004

[110] Así, sin ánimo exhaustivo, cfr. art. 68.b Convenio Colectivo de ámbito nacional de Aparcamientos y Garajes (cód. núm. 9911445); art. 41 Acuerdo Marco Estatal del Sector de Limpieza de Edificios y Locales (cód. núm. 9915625); y art. 14.II Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (cód. núm. 9902405)

[111] Cfr. art. 14 del XIX Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias (cód. núm. 9901385), en el que se establece un orden entre tres supuestos distintos y «sin perjuicio» del mismo se reitera el «derecho preferente» de la trabajadora en los términos previstos en la LET, añadiendo que «en todo caso la empresa solicitará informe de la representación de los trabajadores»

[112] Cfr. art. 42 del IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegaci ón Aérea -AENA- (cód. núm. 9000112)

[113] Por todo ello cabe estimar que vulnera lo dispuesto en el art. 40.3 bis LET la cláusula convencional que reconoce el derecho preferente para ocupar puestos de trabajo, limitados a los de «igual categoría profesional » y para el supuesto de «si necesitan cambiar las victimas de residencia» (art. 57.1 del VI Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, cód. núm. 9908685)

[114] Por su parte, FERNÁNDEZ LÓPEZ ha advertido de que, en su configuración actual, el ejercicio del derecho queda circunscrito al ámbito de puestos vacantes disponibles por la empresa en sus otros centros de trabajo, sin contemplar las posibilidades existentes «en los casos de estructuración compleja de la figura del empleador», señalando que «cuando ... en la ejecución del contrato se encuentren implicados más de un empresario formal, debiera extenderse la obligación de asumir el cambio -y la correlativa información- a todos los empresarios implicados en estas prácticas y que posean facultades de dirección y control de las relaciones laborales en el complejo empresarial ...». Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral..., op. cit. pp. 55 y 56

[115] Ayuda suplementaria en pago único y equivalente al importe de tres meses de RAI que sí se contempla para las víctimas de violencia de género que «se hayan visto obligadas y acrediten cambio de su residencia en los doce meses anteriores a la solicitud de admisión al programa RAI durante su permanencia en éste» (disp. trans. 1ª RD 1369/2006, de 24 de noviembre). Por otra parte, las víctimas de violencia de género son «colectivos prioritario en el acceso a viviendas pro tegidas y residencias públicas para mayores, en los términos que determine la legislación aplicable» (art. 28 LO 1/2004)

[116] Cfr. art. 65.C del II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria (cód. núm. 9914585)

[117] En este sentido, GALA DURÁN, C., «Violencia de género y Derecho del Trabajo ...», op. cit., p. 492

[118] Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral ... , op. cit., pp. 29 y 30, con cita de las STC 99/1994 (F. J. 7º), y otras posteriores

[119] Cfr. arts. 45.1.n, 48.6, y 49.1.m LET

[120] Apartado 2 del art. 46 LET en redacción incorporada por la LO 3/2007 (disp. ad. 11.8)

[121]El art. 82 Ley 7/2007 mejora sustancialmente el reconocido en un principio por la LO 1/2004 (disp. ad. 9ª tres) para su incorporación como art. 20.1.i) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y conforme al que el «derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo propio de su Cuerpo o Escala y de análogas características» se vinculaba a la existencia de «vacante de necesaria provisión» que cumpliera dichos requisitos. El art. 20.1.i Ley 30/1984 ha sido derogado expresamente por la Ley 7/2007 (disp. derogatoria)

[122] La necesidad de hacer efectiva la protección es causa legitimadora para reducir o reordenar la jornada (art. 37.7 LET); del derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo (en localidad diferente) (art. 40.3 bis LET); y de la suspensión del contrato, cuya duración inicial es prorrogable por el Juez cuando así lo requiera «la efectividad del derecho de protección de la víctima» (arts. 45.1.n y 48.6 LET). Al mismo fin de salvaguarda de la propia integridad puede servir la extinción del contrato de trabajo por «decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo », sin necesidad de preaviso (art. 49.1.m LET)

[123] En este sentido, vid. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., «La violencia de género en el trabajo: perspectiva de Seguridad Social», en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 14, 2007, pp. 27 y 28 (en edición pdf)

[124] Así, la STS de 27.12.1975 (RJ 1975, 4824) consider ó accidente de trabajo el homicidio causado por un compañero de trabajo en el propio centro de trabajo y realizando las labores que de forma premeditada le había impuesto el agresor, quien sospechaba de la existencia de relaciones entre su esposa y la víctima. Pese a que en la misma Sentencia se señaló que «no podrá ser considerado como accidente de trabajo la muerte del trabajador que sea debida a resentimientos o motivos personales absolutamente ajenos al trabajo», la Sala excepcionó su propio criterio dadas las circunstancias del supuesto enjuiciado: agresión de un trabajador a otro en tiempo y lugar de trabajo, valiéndose de la ejecución del mismo

[125] En suplicación se encuentran pronunciamientos que consideran accidente de trabajo las lesiones por agresión en lugar y tiempo de trabajo de un trabajador a otro, en los que quedan probadas discusiones previas a la agresión, sin que quede acreditado que el motivo de la discusión fuera el trabajo mientras que, por el contrario, sí denotan la personalidad violenta del trabajador agresor y su aversión personal al agredido. En este sentido, cfr. STSJ de Andalucía, Granada, de 11.01.2000 (AS 1182) y STSJ de Canarias, Las Palmas, de 28.09.2006 (AS 3177)

[126] En el supuesto enjuiciado en la STS de 20.02.2006, y sobre el que la Sala admite su calificación como accidente de trabajo en la modalidad in itínere, un hombre elegido al azar fue asesinado en el momento en el que, tras finalizar su jornada laboral, se encontraba en las inmediaciones del centro esperando el autobús para volver a su domicilio, sin que existiera relación alguna previa entre el agresor y el agredido. El criterio de esta STS de 20.02.2006 es acorde con varias Sentencias que cita en su fundamentación jurídica referidas a lesiones sin mediar relación entre el agresor y el trabajador agredido. Así, la STS de 21.12.1982 consideró accidente de trabajo una muerte «a mano airada»; la STS de 14.12.1981 (RJ 5081) consideró accidente de trabajo in itínere el fallecimiento por atentado; y la STS de 3.05.1998 (RJ 4979) calificó como accidente de trabajo «en misión» la muerte de un trabajador por terrorismo cuando realizaba su labor. En la misma línea, anteriores, STSJ de la Comunidad de Valencia de 19.06.2003 (rec. núm. 1729/2003), STSJ de la Comunidad de Madrid de 27.09.2004 (AS 3094); y posterior, STSJ de Cataluña de 20.02.2006 (AS 2461)

[127] En el supuesto enjuiciado, el trabajador, en el momento de ser agredido, se encontraba «en el interior de las dependencias donde realizaba sus funciones de mantenimiento y vigilancia» (por lo que la Sala parte de la presunción de laboralidad del art. 115.3 LGSS), y «tenía con el agresor una relación jurídica similar a la del artículo 10.3 LET que fue el desencadenante de la agresi ón», en concreto, el impago de las cantidades adeudadas por el trabajo realizado. Por todo ello, concluye la Sala que «el siniestro-la agresión- se produjo con ocasi ón del trabajo y no puede por ello considerarse que respondiera a un móvil totalmente ajeno, a la actividad laboral del fallecido» (F. J. 2º), y lo califica como accidente de trabajo

[128] Cabe recordar que por el momento no existe un perfil inequívoco de agresor predecible, y una vez conocido su comportamiento violento, la víctima no está en condiciones de evitar por sí misma la agresión en todo momento y lugar. En este sentido, vid. entre otros, ALBERDI, I., y MATAS N, La violencia domestica. Informe sobre los malos tratos a mujeres en España, ed. Fundación la Caixa, 2000, pp. 103, 104, 145 y ss., disponible en: http://obrasocial.lacaixa.es/estudiossociales/vol10_es.ht ml; y el más reciente Informe elaborado por la Dirección General de Asistencia Jurídica a Víctimas de Violencia, dependiente de la Consejería de Justicia y Administraci ón Pública de la Junta de Andalucía, a cargo del forense Miguel Lorente, del que da cuenta El País de 12.07.2007

[129] Como recuerda la citada STS de 20.06.2002, en su F. J. 4º., «esta presunción no existe, sin embargo, para los llamados accidentes in itinere en los que la parte interesada habrá de demostrar que concurren los requisitos propios para encuadrar los hechos en la categoría de accidente de trabajo»

[130] En el Plan de Acción para el Empleo del Reino de España para 2004 se previó el desarrollo del Programa de Inserción Laboral de Mujeres Víctimas de Violencia de Género (p. 45), vinculado al cumplimiento de la Directriz 7 para las políticas de empleo de los Estados miembros, relativa a la promoción de la integración de las personas desfavorecidas en el mercado de trabajo (Decisión del Consejo de 22.07.2003, DOCE L 197/13, de 5.8.2003). Similar previsión sobre un Programa de Inserción específico para este colectivo se encuentra entre las medidas del eje 6º del vigente Programa Nacional de Reformas para el Crecimiento y el Empleo 2005- 2010 dirigidas al logro del objetivo de aumentar la tasa de empleo femenino hasta el 57% ?Programa Nacional adoptado en el marco de las Directrices (integradas) para las políticas de empleo de los Estados miembros (2005-2008), aprobadas por Decisión del Consejo, de 12.07.2005 (DO L 205 de 6.8.2005)?. No obstante dicho Programa específico se halla pendiente de regulaci ón

[131] Así, el Instituto de la Mujer desarrolla el Programa Clara en colaboración diversos Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, dirigido a varios colectivos de mujeres con especiales dificultades para la inserción laboral, entre ellas, a las víctimas de violencia de género

[132] Así, sin ánimo exhaustivo, tienen programas específicos algunos anteriores a la LO 1/2004, Andalucía (programa CUALIFICA, al que acompañan ayudas económicas, Orden de 30 e abril de 2001, B.O.J.A. del 19 de mayo; Orden de 5.10.2005); Galicia (Orden del 2.05.2006 por la que se regula el programa de fomento de la inserción laboral de las mujeres de violencia, D.O.G. 10/05/06); y Castilla y León (programa DIKE, Orden FAM/19/2006, de 10.01, B.O..C.Y.L. 16.01). Extensamente, cfr. Instituto de la Mujer, Memoria de actuaciones contra la violencia de género realizada por la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en el año 2004, p. 185 y ss., disponible en: http://www.mtas.es/mujer/violencia/docs/memoria% 202004.pdf. Asimismo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Informe de seguimiento de las medidas de protección integral contra la violencia de género en el ámbito autonómico, 2005, op. cit., p. 165 y ss

[133] Cfr. arts. 1.2.c, 3, 7, y 9.1 del RD 1369/2006, de 6.12, por el que se regula el Programa de Renta Activa de Inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo

[134] Cfr. STSJ de Madrid de 1.12.2006 [JUR 2007/83870]) relativa a una víctima de violencia de género extranjera con permiso temporal de residencia que no la autorizaba para trabajar en el momento de la solicitud, en un supuesto en el que no se acredita haber realizado una actividad laboral anterior, aun de forma irregular, que le hubiera podido dar acceso a prestaciones de Seguridad Social

[135] Cfr. arts. 2, 3.a, 9.1.a.6º, 9.2.a.6º, y 10.2.m

[136] Así, en relación a las personas con discapacidad (cfr. disp. ad. 11ª Ley 45/2002, de 12 de diciembre; disp. ad. 53ª Ley 30/2005, de 29 de diciembre; y disp. final 6ª Ley 43/2006, de 30 de diciembre); a los trabajadores menores de 30 años y trabajadoras menores de 35 (disp. ad. 30ª LGSS, introducida por Ley 2/2004, de 27 de diciembre); y a las autónomas que se reincorporen tras la maternidad (disp. ad. 65ª Ley 30/2005, de 29 de diciembre)

[137] La exclusión de las mujeres inmigrantes en situaci ón administrativa irregular -que no podrán aportar el informe de no empleabilidad del SPE- ya había sido advertida por el CES, en su Dictamen 8, de 2005 (p. 5), proponiendo corrección «por cuanto se trata de un colectivo especialmente vulnerable»

[138] Cabe recordar que podrá obtener autorización de residencia temporal por razones humanitarias, y solicitar personalmente la autorización para trabajar, la extranjera víctima de los delitos tipificados en los arts. 311 a 314 del Código Penal (delitos contra los derechos de los trabajadores), o en los que haya concurrido alguna de las circunstancias agravantes tipificadas en el art. 22.4ª del Código Penal, o de los delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar en los términos de la Ley 27/2003, de 31.07, reguladora de la OP, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos (cfr. art. 31.3 LO 4/2000; y art. 45, apartados 4.a, 6 y 7 párr. 2º del RD 2393/2004, de 30.12)

[139] En similar sentido, LANDA ZAPIRAIN se pregunta si no hubiera sido más deseable «haber creado un programa público específico de verdadera colocación -y no solo de formación ocupacional? que permitiera a estas mujeres no pagar la defensa de su integridad - con la salida del mercado de trabajo» y ello como «solución ... que mejor garantiza por parte de los poderes públicos el derecho constitucional al trabajo» de estas mujeres. Vid. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Aspectos problemáticos de las medidas de protección social ...», op. cit., p. 19. Por su parte, BLASCO RASERO concluye en que «las medidas incorporadas al ET y a la LGSS pretenden favorecer la opción personal de quien, para proteger su vida o su integridad física o psíquica, desea escapar del agresor. Para ello, se disponen ciertos mecanismos que permiten a la mujer dejar de realizar su actividad ..., sin que ello le ocasione perjuicios añadidos sobre sus derechos laborales y de Seguridad Social». Vid. BLASCO RASERO, C., «La Ley de Protección Integral ... », op. cit., p. 529. Igualmente, sobre las razones concurrentes que pueden explicar la «paradoja» de la LO 1/2004 de manifestar «como primer objetivo la conservación del trabajo y la conciliación en lo posible de las obligaciones laborales y las circunstancias de la víctima» y, sin embargo, dedicar «una buena parte de su articulado estrictamente laboral a regular la extinción del contrato de trabajo», y sobre el alcance y lagunas del mismo, extensamente, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fda., La dimensión laboral..., pp. 56 y ss

[140] Así, el Acuerdo entre el Gobierno y los agentes sociales de 9.05.2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, acordó el establecimiento de bonificaciones en la cotización empresarial por la contratación laboral indefinida de mujeres víctimas de violencia de género en situación de desempleo y, como supuesto excepcional, por su contratación temporal (apartado I.2.1º.g, y Anexo). Dichas propuestas fueron incorporadas al programa de fomento de empleo contenido en el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio (arts. 1.2 y 2.3, y Anexo), suprimiendo el requisito de encontrarse desempleadas y, en los mismos términos, a la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (arts. 1.2 y 2.4, y Anexo)

[141] El objetivo del empleo, el mantenimiento en el que ya se tiene o el acceso a otro, no se encuentra ni entre los «objetivos estratégicos» ni entre los «ejes de actuación» del Plan Nacional de Sensibilización y Prevenci ón de la Violencia de Género aprobado por el Consejo de Ministros el 15.12.2006, disponible en:http://www.mtas.es/igualdad/violencia/Plan.pdf. No obstante, dicho Plan prevé «introducir en el Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo una clave que identifique a las mujeres víctimas de violencia de género para facilitar su movilidad en todo el territorio (eje K 1, relativo a los «Protocolos de coordinación intrainstitucional e interinstitucional para dotar de mayor eficacia a las intervenciones»). Sin embargo, se inserta en la dirección propuesta la declaración colectivo prioritario para participar en acciones formativas, se encuentren en desempleo u ocupadas (aun cuando no coticen por formación profesional), teniendo en cuenta no sólo sus dificultades de inserción sino también de mantenimiento en el mercado de trabajo. Cfr. Art. 5.3.a y b del RD 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formaci ón profesional para el empleo

[142] El daño económico se ha incluido en la definici ón de violencia contra la mujer (junto con el físico, el psicológico y el sexual) del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los derechos de la mujer en África, aprobado por la Asamblea de la Unión Africana el 11.07.2003 (art. 1.j). Si bien no define qué ha de entenderse por daño económico, el Protocolo vincula a la noción de «oportunidades econó- micas» que los Estados Parte deben garantizar a las mujeres (adoptando y haciendo cumplir medidas legislativas y otras), a la igualdad de oportunidades en el trabajo y en la promoción profesional, y en particular, entre otros objetivos, a la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al empleo y en la remuneración por trabajo de igual valor, a la garantía de transparencia en el reclutamiento, la promoción y el despido de mujeres, a la garantía de que las mujeres elijan libremente su profesi ón, ... etc. (art. 13). Este protocolo se halla disponible en: http://www. africa-union.org/root/au/Documents/Treaties/Text/Protocol% 20on%20the%20Rights%20of%20Women.pdf . Sin embargo, esta perspectiva no está presente, al menos formalmente, en la LO 1/2004, en la que se consideran separadamente los «derechos laborales y de Seguridad Social» de un lado, y «derechos económicos» de las víctimas de otro y, estos últimos limitados al derecho a «ayudas sociales» de naturaleza asistencial (art. 27) junto a la prioridad de «acceso a la vivienda y residencias públicas para mayores (art. 28).Cfr. Capítulo III y Capítulo IV del Título II de la LO 1/2004, respectivamente

[143] Sobre esta cuestión, la Enmienda Transaccional aprobada en el Congreso de Diputados el 19.06.2007 propone incorporar a los Instrumento de Valoración del Riesgo de Agresión en los supuestos de violencia de género «la protocolización de ítems que detecten el incremento del riesgo extremo para las víctimas (retirada de denuncias, renuncia a la OP, reanudación de la convivencia, etc.) y de las medidas concretas e inmediatas de protección policial a las víctimas que deben activarse en tales momentos de riesgo» (apartado 13). La opción por cesar en el trabajo como medio de «hacer efectiva su protección» indica cuando menos la percepción por la interesada de un alto riesgo

[144] En contraste, la filosofía del mantenimiento del empleo del presunto agresor sí está presente en el ordenamiento jurídico. Así, en la adopción de las medidas cautelares de prohibición de residencia o de alejamiento de determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse, que pueden preceder a la OP, el Juez «tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral», añadiendo que «se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalizaci ón.» (art. 544 bis párr. 3º LECr). En la misma línea de salvaguarda del empleo del agresor se han manifestado reservas sobre los efectos de la medida de prohibición de acercamiento al lugar de trabajo de la víctima prevista en el art. 48. 2 CP y que de forma imperativa ha de adoptarse sobre el agresor en la sentencia condenatoria conforme al art. 57.2 CP (en redacción incorporada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre). Vid. SORIA FERNÁNDEZ- MAYORALAS, M., «Orden de alejamiento: ¿Una nueva causa de despido?», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 631, 2004

[145] En este sentido, ARAMENDI SÁNCHEZ, J. P., «Los aspectos laborales ?», op. cit., pp. 69 a 71. Como advierte este autor, la ausencia de esta previsión obliga a la trabajadora a alegar discriminación por razón de sexo, acreditar su situación mediante la OP, y aportar indicios de que su situación era conocida por el empresario

[146] Cfr. art. 53.4.b y c, y art. 55.5.b y c LET, ambos en redacción incorporada por la LO 1/2004 y por la LO 3/2007

[147] Cfr. QUINTANILLA NAVARRO, B., «Violencia de género y derechos ?», op. cit., p. 47 y 48

[148] En este sentido, entre otros, vid. el Informe del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 13 a 15

[149] Extensamente, entre otros, ALBERDI, I., y MATAS N., La violencia doméstica ?, op. cit. En cifras recientes, la III Macroencuesta sobre violencia contra las mujeres elaborada por SIGMA DOS a instancias del Instituto de la Mujer, cuyos datos se hicieron públicos en diciembre de 2006 concluye en que, por extrapolación de los datos obtenidos a las cifras del Padrón Municipal a 1.01.2006, 395.744 mujeres habrían sufrido violencia de género en el último año. Cfr. en síntesis, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Boletín estadístico contra la violencia de género, núm. 1, marzo de 2006, p. 2 y ss, disponible en:http://www.mtas.es/igualdad/ violencia/boletin1.pdf. Asimismo, cfr. OEVM, Informe anual, op. cit., Capítulo II

[150] Entre otros, vid. LOUSADA AROCHENA, J. Fdo., «Violencia doméstica y Seguridad Social» en Aequalitas: revista jurídica de igualdad de oportunidades, núm. 7, 200, pp. 43 y 44, en el que el autor advertía de la pervivencia del derecho a la pensión de viudedad en beneficio del cónyuge maltratador en virtud del art. 174.2 LGSS, y de la posible pérdida de la prestación no contributiva de incapacidad o de jubilación reconocida a la víctima siendo aplicable el régimen privilegiado de cómputo de ingresos compatibles del art. 144.3 LGSS (al convivir con descendientes o descendientes hasta el primer grado), en aquellos supuestos en los que la beneficiaria se ve obligada a abandonar su domicilio, donde reside el agresor, para refugiarse en el domicilio de otros familiares de grado más lejano

[151] Cfr. Art. 124.5 LGSS incorporado por la disp. ad. 8ª uno L O 1/2004. Asimismo, el cómputo previsto en dicho precepto tampoco tiene efectos respecto de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia

[152] Cfr. Informe anual, op. cit., p. 209

[153] En efecto, el derecho a la asistencia sanitaria se reconoce en las mismas condiciones que a lo españoles a «los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el Padrón del municipio en el que residen habitualmente », y, a los extranjeros que simplemente «se encuentren en España», en los siguientes supuestos y alcance: asistencia sanitaria de urgencia, ante «enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea la causa»; las extranjeras embarazadas hasta el postparto; y los menores de dieciocho años (art. 12 LO 4/2000)

[154] Y ello en la línea de las últimas reformas incorporadas en la LO 4/2000, de Extranjería, y en el RD 84/1996, de 26.01, así como de la jurisprudencia y doctrina judicial recientes. Así, por lo que respecta al derecho a la Seguridad Social, cabe recordar que si bien con carácter general se estableció la equiparación con los españoles para los «extranjeros residentes» (art. 14.1 LO 4/2000), sin embargo, la jurisprudencia reconoció el derecho a prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo a extranjeros en situación irregular (entre otros, SSTS de 9.06.2003 y de 7.10.2003 [RJ 3936 y 6497, respectivamente]). Dicho criterio fue incorporado al art. 42 del RD 84/1996, de 26.01 (por RD 1041/2005, de 5 de noviembre), en relación a los nacionales cuyo Estado hubiera ratificado el Convenio OIT núm. 19 de 1925, o en virtud de principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida. No obstante, la doctrina judicial viene reconociendo el acceso a prestaciones derivadas de contingencias comunes, incluidas las de desempleo, a tenor del art. 36 LO 4/2000 (en redacción introducida por LO 14/2003, de 20 de noviembre), conforme al que la carencia de la correspondiente autorización administrativa para trabajar por parte del empresario no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle. En este sentido, por todas, vid. sendas SSTSJ de Castilla y León, Valladolid, de 17.11.2005 (AS 3384), y de 30.11.2006 (JUR 14801); y STSJ de Castilla y León, Burgos, de 14.03.2006 (AS 1468). Por último, se reconoce a los extranjeros «cualquiera que sea su situación administrativa, ? derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas» (art. 14.3 LO 4/2000)

[155] Aunque referidas a otros supuestos y prestaciones, cfr. SSTS de 27 de mayo y de 22.09.1998 (RJ 5700 y 8549, respectivamente), así como de 22 de octubre y de 15.11.1999 (RJ 8738 y 8523, respectivamente), y de 27.11.2002 (RJ 2003, 1932), todas ellas en RCUD.

[156] En este sentido, cabe recordar que diversas Organizaciones de Mujeres Feministas firmaron en septiembre de 2006 un comunicado de prensa en el que propusieron la adopción de siete medidas; entre ellas, la «tipificación del delito de terrorismo sexista», y «que toda la normativa estatal y autonómica de ayudas y resarcimientos que en la actualidad corresponden exclusivamente a las víctimas de terrorismo político sean de aplicación en iguales términos para las víctimas del terrorismo sexista». El documento se encuentra disponible en http://www.mujeresjuristasthemis.org/opina.htm. Conforme a esta propuesta, la normativa de referencia en materia de protección dispensada por la Seguridad Social está constituida básicamente por el RD 1576/1990, de 7 de diciembre, por el que se regula la concesión de pensiones extraordinarias en beneficio de los «afiliados al Sistema de Seguridad Social, se encuentren o no en situación de alta en algunos de sus regímenes », que sean víctimas de un acto de terrorismo. Asimismo, cfr. la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, por la que se articula la asunción por el Estado del pago de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban abonar a las víctimas los autores y demás responsables de actos terroristas, y el RD 1912/1999, de 17 de diciembre, de desarrollo, habiendo sido ambas parcialmente modificadas tras su aprobación