Entre las facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social así como de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social cuando desempeñan su labor inspectora se encuentra la de advertir a las empresas o de requerirlas para que corrijan las deficiencias observadas, en lugar de proponer sanciones por tales irregularidades. El origen del presente comentario se encuentra en la inquietud de su autor -funcionario de la Inspección de Trabajo-, por conocer más a fondo estas figuras, persuadido y la experiencia lo corrobora, que se consigue más (cuando el ordenamiento jurídico lo permite y las circunstancias lo aconsejan) con el método persuasivo de advertir o de requerir a los sujetos responsables, que proponiendo sanciones por las infracciones detectadas. Son diversas las cuestiones que se analizan, como son, el concepto de advertencia y de requerimiento, naturaleza, recursos, otras figuras análogas, etcétera. Pero de todas ellas, hay un aspecto que continuamente me ronda la cabeza. Se trata de determinar cuáles son las concretas circunstancias que deben concurrir para advertir o para requerir a los sujetos responsables, en lugar de promover una sanción, pues no se alude a tales circunstancias en las normas de aplicación sobre procedimiento de Inspección. Ello, junto a la aplicación correcta de las advertencias y requerimientos, como actos discrecionales que son de la Administración, entiendo que constituyen la base argumental de la razón de ser de estas dos figuras eminentemente persuasivas de las que dispone la Inspección en sus actuaciones. Sirvan las ideas vertidas como una humilde orientación a quienes son o han sido protagonistas, ya sea como emisores o como receptores de advertencias o de requerimientos.

Seguridad social Control administrativo
      Inspección administrativa
           Inspección de trabajo

«Al visitar los inspectores una industria ó centro de trabajo señalarán las transgresiones de la ley que notaren, empleando el sistema persuasivo solamente por una vez, si puede, a su juicio, dar resultado, instruyendo al patrono ó jefe de la industria en sus deberes y obligaciones, asegurándose así que al continuar las infracciones hay resistencia o mala fe».

(Artículo 46 del Reglamento para el servicio de inspección del trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primero de marzo de 1906 y publicado en la Gaceta de Madrid, domingo, 4 marzo 1906).

1. Introducción

Frecuentemente la actividad de la Inspección de Trabajo, se identifica exclusivamente con la amenaza de que cometida una infracción ordinariamente realizada por empresas, trabajadores o beneficiarios de prestaciones, se impone a continuación una sanción, una multa, un castigo pecuniario en definitiva, a causa del incumplimiento de la normativa social que pueda afectarles. Esta visión refleja sólo un aspecto de la actuación inspectora. Por el contrario, la labor que desempeña es mucho más ambiciosa, y así podemos entender la Inspección de Trabajo como «la institución creada por el poder público con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa laboral»1.

Si se analiza con detenimiento cuál es la misión de la Inspección de Trabajo, el artículo 1.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Ley 42/1997), explica que se trata de un servicio público al que corresponde diversas funciones, la primera, ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, la segunda, más cercana a la naturaleza educativa la constituye el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación. Todo ello, de conformidad con los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución española y con los Convenios números 81 y 129 de la OIT.

Esa primera función de la misión de la Inspección de Trabajo, puede resumirse en la vigilancia del cumplimiento de la normativa social, lo cual no significa necesariamente que cuando se detecte una conducta tipificada como infracción deba ser sancionada, idea que quisiera que flotara a los largo del presente comentario. En otras palabras, la comisión de una infracción tipificada como tal no implica la automática imposición de sanción, pese a que esto será lo más frecuente. Y es que «la tarea fiscalizadora del ordenamiento jurídico-laboral y el control de la existencia de unas condiciones de trabajo seguras no siempre exigen el ejercicio por el Estado de su potestad punitiva»2. En consecuencia, se le otorga a la Administración la posibilidad de no imponer una sanción pese a que concurran hechos recogidos como punibles, tomando como criterio de valoración la razonabilidad o la conveniencia del caso3.

La actuación inspectora requiere el estudio de cada caso concreto. Es preciso un diagnóstico de la situación fruto de la actividad investigadora del funcionario actuante para que a continuación adopte la decisión, en forma de propuesta que entienda más acorde con el espíritu de la norma por la que se rige. Sin embargo, es verdad que si no existen otras circunstancias de relevancia, cometida la infracción procede la propuesta de la correspondiente sanción.

Pues bien, entre las actuaciones que puede adoptar el funcionario actuante de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, conforme a la normativa que le es aplicable (artículo 7 apartados 1, 2, 3 y 8.4 de la Ley 42/1997) las tres primeras no se refieren al inicio de procedimiento sancionador alguno, sino que aluden a medidas dirigidas a advertir al sujeto responsable sobre la incorrección de su conducta, así como a requerirle a fin de que adopte las medidas precisas para que corrija la misma y de ese modo se cumpla la normativa, en especial cuando se refiere a disposiciones en materia de la salud o seguridad de los trabajadores y todo ello, en lugar de iniciar un procedimiento sancionador. Lo que dice mucho de la prioritaria misión de la Inspección de Trabajo, consistente no tanto en la propuesta de sanciones o liquidaciones de cuotas sino en reconducir a los protagonistas de la normativa social hacia su cumplimiento, debiendo emplearse la medida más acorde que se considere por quien deba aplicar la norma según las comprobaciones realizadas.

Así se ha venido actuando desde el principio de la creación de la Inspección de Trabajo. En efecto, en aquellos años, «ese sistema persuasivo, del que todavía hoy quedan ecos legales (como son las advertencias y requerimientos), el inspector podía optar por instruir -de nuevo la función educativa de la Inspección de Trabajo- al patrono o jefe de la industria en sus deberes y obligaciones, asegurándose así que al continuar las infracciones hay resistencia o mala fe4. Al infractor meramente ignorante y no doloso se le daba pues, la oportunidad de conocer sus deberes y cumplirlos con solicitud»5. Por tanto, cuando el citado artículo 7 de la Ley 42/1997, prevé que «los inspectores de trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas...», no establece criterios obligatorios, sino optativos6, que se desdoblan en la propuesta de sanciones o en la formulación de advertencias o requerimientos.

En síntesis, detectada la infracción tipificada por la norma, dos son los caminos que pueden adoptarse, la advertencia y/o requerimiento para que se corrija la conducta antijurídica o bien, el inicio de un procedimiento sancionador y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social o, sólo éste último.

Del primero de los caminos versarán las páginas que siguen a continuación. Se intentará responder a la cuestión fundamental que insinúa el artículo 7.1 Ley 42/1997, cuando prevé como primera medida derivada de la actividad inspectora la de «advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen». Y viene el núcleo gordiano de mi planteamiento ¿A qué circunstancias se refiere?

2. Concepto de advertencia y de requerimiento

Antes de acometer el análisis acerca de la conveniencia de requerir o advertir a los sujetos objeto de comprobación por la Inspección de Trabajo, parece oportuno delimitar, el significado de los requerimientos y advertencias. El Diccionario de la Lengua Española de la RAE, en una de sus acepciones, la que me parece más ajustada, define el término advertir como «llamar la atención de alguien sobre algo, hacer notar u observar», también, «avisar con amenazas», o más suavemente, «aconsejar, amonestar, enseñar, prevenir». Quizá, las advertencias de la Inspección tienen un poco de todas estas acepciones, en el sentido de que se notifica al sujeto infractor de que ha infringido la norma, pero que si adopta las medidas que se le indican no será sancionado. Es un aviso de que realice una determinada conducta con la amenaza de que si no la cumple será sancionado.

El diccionario parece más explícito cuando define el término requerir, como «avisar o hacer saber algo con autoridad pública», que sería la expresión referida al momento en que una vez comprobada la irregularidad se le comunica al infractor cuál debe ser la conducta que debe adoptar para que corrija su situación irregular.

También aparece en el diccionario otra acepción que refleja otra de las manifestaciones de la actuación inspectora, común a cualquier inspección, y es, «reconocer o examinar el estado en que se encuentra algo». Se trata de las primeras actuaciones de investigación de la inspección que tienen por objeto el conocimiento de la situación del sujeto inspeccionado, que constituyen otra vertiente de la actuación inspectora a la que me referiré más adelante, pero que no constituye en esencia el objeto del presente estudio.

Si hubiera que elegir entre la utilización terminológica de la palabra «advertencia» o «requerimiento», parece éste último el más apropiado, y el que viene a sustituir las antiguas «actas de advertencia» reguladas en la anterior normativa7.



Asimismo, la advertencia y el requerimiento se diferencian de la recomendación en que en las dos primeras, el inspector sí llegó a constatar la infracción, mientras que en la recomendación únicamente supone un comentario un consejo vista la situación de la empresa.

Si bien entiendo, que son dos actuaciones con matices diferentes: el requerimiento en sí, pretende que el sujeto responsable corrija en un plazo determinado por la Inspección ciertas irregularidades, mientras que la advertencia, supone un aviso de que se ha comprobado la irregularidad, que no es posible subsanar por su propia naturaleza, pero que en determinadas condiciones es posible advertir en lugar de proponer la sanción, ya sea de palabra o mediante diligencia escrita en el Libro de Visitas de la empresa, indicando que la conducta que se ha comprobado, no debe volverse a repetir. De modo que cuando esa misma empresa sea objeto de una nueva inspección, haya constancia de la existencia de un precedente que puede ser tenido en consideración a los efectos de optar por promover un expediente sancionador en lugar de la advertencia a causa de la reiteración en la conducta irregular de la empresa.

En definitiva, la advertencia excluiría la propuesta de sanción inmediata, mientras que en el requerimiento, la citada propuesta estaría a expensas del cumplimiento del mismo.

3. Competencia en la adopción de advertencias y requerimientos

La facultad para efectuar advertencias y requerimientos, en lugar de promover un expediente sancionador es competencia de los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y más concretamente del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, de acuerdo con la normativa que les son aplicables, concretamente respecto del primero de los colectivos citados, artículo 7.1 Ley 42/1997, artículos 7.1.6º y 25 del RD 138/2000 y respecto al Cuerpo de Subinspectores, artículo 8.4 Ley 42/1997, 8.1.4ª RD 138/2000. El artículo 11.5 RD 928/1998, se refiere a ambos cuerpos de inspección, al aludir al «funcionario de la Inspección».

4. Circunstancias que aconsejan la advertencia y requerimiento

En el momento presente no conozco si existe alguna estadística sobre la proporción entre el inicio de la actuación inspectora a través de medidas de advertencia y requerimiento o mediante procedimiento sancionador cuando se comprueba la comisión de una conducta tipificada como infracción del orden social.

No obstante, pese a que la primera de las medidas que puede adoptar el funcionario de la Inspección de Trabajo ante la comisión de infracciones consiste en advertir y requerir al sujeto responsable, la realidad diaria nos demuestra que en la gran mayoría de los supuestos la vía por la que opta es la que figura en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley 42/1997, es decir, iniciar el procedimiento sancionador mediante extensión de actas de infracción, de infracción por obstrucción, así como de expedientes de liquidación.

Con ello parece que lo ordinario, lo más común es que una vez detectada la infracción se proponga la sanción correspondiente. Frente a ella de nada sirve que el sujeto infractor subsane la conducta irregular detectada por la Inspección8. Únicamente en algunos supuestos sería posible advertir y requerir, en lugar de promover la sanción que pudiera corresponder al sujeto responsable. En ese sentido, el artículo 7.1 de la Ley 42/1997 propone al funcionario actuante la posibilidad de «advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador», pero añade que tal posibilidad sólo es posible «cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen». Lo que indica que se trata de supuestos excepcionales, pues lo ordinario será la sanción de la conducta infractora. Y es que, se percibe que desde la ley se intenta, en determinadas circunstancias, que las normas laborales se cumplan sin tener que recurrir a las propuestas de sanción, requiriendo al sujeto inspeccionado para que en un plazo determinado subsane las irregularidades detectadas9.

Llegados a este punto, importa conocer los supuestos que constituyen excepción a la medida sancionadora. Sin embargo, la decepción es grande porque no se prevé en ninguna disposición reguladora sobre el procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo qué supuestos son los que podrían dar lugar a la advertencia y requerimiento en lugar de promover la sanción correspondiente, tan sólo una lacónica y genérica remisión a las circunstancias del caso. Y es que, si se hubiera querido determinar a priori, cuando se debe realizar una propuesta de sanción o un requerimiento, es lógico pensar que se habrían introducido elementos reglados, por un lado, y se obstaculizaría una posible actuación arbitraria de los funcionarios de la Inspección facilitando su control10, pero sobre todo, entiendo que se evitarían posibles dudas en la actuación inspectora, obteniéndose una mayor seguridad jurídica tanto para el funcionario actuante como para el administrado. Por tanto, deben definirse claramente los límites a que está sometida la discrecionalidad, de forma que los funcionarios de la Inspección, puedan contar con el apoyo necesario cuando adopten sus decisiones11.

Ante el silencio de la normativa, no existiría inconveniente en que la circunstancia -que entiendo debe ser excepcional-, a la que alude el artículo 7.1 Ley 42/1997 se determine por el funcionario actuante según su propio juicio, basándose en diversos criterios como pudieran ser, el peligro de que la imposición de la sanción pudiera derivar en mayor gravedad o peligro, en especial respecto a quien ha sufrido la conducta infractora, ordinariamente del empresario o, si de forma directa perjudica gravemente a los trabajadores. O también, por un manifiesto error en la comisión de la infracción. Error que deberá ser acreditado fehacientemente y en la medida de lo posible en forma documental para que exista constancia12. Otra circunstancia que podría contemplarse sería la omisión en la cumplimentación de requisitos documentales, siempre que se acredite que hubo intención de cumplir con lo preceptuado en la normativa. Muy similar al anterior podría ser objeto de requerimiento, algo que se contemplaba en la normativa anterior, según la cual para extender las entonces conocidas como «actas de advertencia» debía darse la circunstancia de que «la infracción consista en simple inobservancia de exigencias o requisitos fácilmente subsanables (y que no hubiera causado) daños ni perjuicios inmediatos para los trabajadores ni para terceros» (artículo 8 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio). Asimismo, cuando la cuantía de la sanción sea desproporcionada, hasta tal punto que de ello se deriven perjuicios de difícil reparación, en especial si repercute directa o indirectamente sobre los trabajadores. O, al contrario, quizá podría considerarse la advertencia, en lugar de la propuesta de sanción, cuando se trata de cuantías económicas pequeñas pero que, sin embargo, pueden hacer mucho daño al prestigio de la empresa. Tampoco sería descartable la buena actitud y predisposición concretada en colaborar a los requerimientos de la Inspección.

No sería objeto de advertencia y requerimiento, el mero desconocimiento de la normativa, pues el Código Civil ya advierte, que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Circunstancia ésta -la ignorancia-, por otro lado difícil de acreditar. Además ante la comisión de una infracción siempre cabría alegar el desconocimiento del precepto que le obliga o le impide realizar una conducta concreta. A pesar de ello, quizá debiera considerarse situaciones excepcionales de ignorancia «invencible», en el sentido de valorar aquellas circunstancias debidamente acreditadas en la que el sujeto infractor se encuentre indefenso porque a pesar de la comisión de un infracción tipificada en la norma, sin embargo atendiendo a sus circunstancias personales o profesionales, no tuvo ocasión o posibilidad de conocer su gravedad. Se trata de un supuesto, ya digo excepcional dentro de la propia excepcionalidad de las actuaciones de advertencia o requerimientos.

Tengo la convicción que el ejercicio de la profesión diaria en las labores de inspección descubrirá en quienes la ejercen, un amplio abanico de situaciones que podrían derivar en meras advertencias o requerimientos, en lugar de iniciarse con un procedimiento sancionador. La cuestión es que tal posibilidad queda abierta siempre que lo aconsejen las circunstancias y no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.

5. Condiciones para la adopción de advertencias y requerimientos

Tanto la Ley 42/1997 y su norma reglamentaria el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE de 3 de junio), prevén las condiciones en que puede adoptarse actuaciones de advertencia y de requerimiento con carácter general, y específicamente en materia de prevención y riesgos laborales, que se contemplan, en el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

En todos ellos, se conciben las actuaciones de advertencia y requerimiento como una alternativa a la promoción de expedientes sancionadores. Así se desprende de la lectura del artículo 7.1 Ley 42/1997, de los artículos 7.6º y 8.4º del RD 138/2000, así como del artículo 49 LISOS y su desarrollo reglamentario concretado en el artículo 11.5 del RD 928/1998. Los dos últimos preceptos citados presentan, a mi modo de ver, de forma más acabada las condiciones exigidas que ya se enuncian en las otras normas, por lo que me atendré a lo que en aquéllos se dicte.

En el concierto internacional, la norma sobre la que se apoya la actuación en materia de advertencia de la inspección es fundamentalmente el artículo 17.2 del Convenio 81 de la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la Inspección del Trabajo en la industria y el comercio, ratificado el 14 de enero de 1960, en donde se establece, que «los inspec-tores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y de aconsejar, en vez de indicar o recomendar un procedimiento».

Y es en esta norma internacional donde quizá se encuentra la pista acerca del catálogo de circunstancias a considerar, que se resumen en el criterio del inspector. Así debe entenderse la discrecionalidad que prescribe el precepto13. Por otro lado resultan algo suaves las expresiones empleadas «indicar» o «recomendar» un procedimiento (se entiende sancionador) que traducido a nuestro lenguaje se refieren a la actividad de «proponer» o «promover» expedientes sancionadores. En efecto, conviene precisar que requerir, no significa aconsejar, ni sugerir, ni recomendar; el requerimiento de la Inspección de Trabajo supone instar al sujeto inspeccionado para que lleve a cabo una determinada actuación, cuyo incumplimiento podría acarrearle consecuencias negativas, en forma de sanción14.

El artículo 22.2 del Convenio 129 de la OIT relativo a la Inspección del Trabajo en la agricultura, resulta más cercano a nuestra terminología administrativa cuando prevé que «los Inspectores del trabajo tendrán la facultad de advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar el procedimiento correspondiente». Sin embargo, se olvida de darle el carácter alternativo sobre el inicio de otro procedimiento y sin argumentar la base en la que se sustenta tal facultad de «advertir» y «aconsejar».

Trasladado al ámbito jurídico interno, el artículo 49 LISOS, entre las actuaciones que puede adoptar la Inspección, se encuentra la de «advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador», con lo que parece que ambas acciones se encuentran cercanas entre sí, si no equiparables.

Dejando a un lado la cuestión de los elementos terminológicos (no demasiado claros) y de las circunstancias (ya analizadas) que puedan ser tenidas en cuenta para advertir o requerir en lugar de promover un expediente sancionador, suficientemente examinadas y de las que, a falta de una enumeración por la norma, se han ofrecido algunos ejemplos, conviene analizar las condiciones concretas que deben tenerse en cuenta para inclinarse por la opción del requerimiento o advertencia al sujeto infractor:

La primera, exige «que no se deriven daños ni perjuicios directos a los trabajadores» (artículo 49 LISOS)15. No se concreta el significado de hasta qué punto se deben entender el perjuicio como «directo». Si ese perjuicio se refiere a un daño actual o futuro o si el perjuicio podría venir dado por un tercero. En todo caso, quien determina la existencia del daño o perjuicio directo o indirecto, en principio deberá ser el Funcionario actuante quien deberá valorar la incidencia del perjuicio sobre un tercero, que la norma lo identifica exclusivamente con los trabajadores. Quizá en este punto, se podía haber ampliado el abanico de posibles perjudicados, tales como, beneficiarios de prestaciones, familiares y asimilados a trabajadores y, en general personas cercanas al ámbito del sujeto infractor.

La segunda condición se refiere a la forma en que deberá realizarse la advertencia, y así: «tal advertencia o requerimiento se comunicará por escrito o mediante diligencia en el Libro de Visitas al sujeto responsable16, seña-lando las irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento», siempre, claro está, que exista esa posibilidad de subsanación de la irregularidad cometida.

Y es que, en algunos supuestos no es posible subsanar la irregularidad, por lo que, entiendo que bastaría con aplicar el apercibimiento -advertencia-, de una futura propuesta de sanción en el caso de reiteración en la conducta infractora del sujeto responsable. Quizá tenga más éxito esta conducta persuasiva, que si directamente se realiza una propuesta de sanción, y probablemente tendrá un efecto más duradero, una vez que el Inspector haya abandonado la empresa17.

Es posible, por tanto, materializar la advertencia optando por una comunicación escrita dirigida al sujeto responsable, que anteriormente era regulada como acta de advertencia, o bien, mediante una simple diligencia en el Libro de Visitas. Así pues, basta con una de las dos posibilidades que ofrece el precepto18. Se dice a continuación que en el escrito (sea comunicación o diligencia en el Libro de Visitas) debe hacerse constar la irregularidad o deficiencias así como el plazo para su subsanación.

A este respecto, las advertencias y requerimientos deben expresarse de forma clara en el Libro de Visitas, y el plazo, en el caso de que se requiera para la subsanación de deficiencias, debe ser congruente, es decir que sea razonable y suficiente19.

La tercera condición se refiere a la obligación de dar «cuenta de sus actuaciones a la autoridad laboral competente» (artículo 49 LISOS)20. No resulta suficientemente claro quién es en este caso la autoridad laboral, habida cuenta que desde el principio del artículo se refiere a la «Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Quien realiza las actuaciones son los Inspectores o Subinspectores siendo en algunas materias autoridad laboral el propio Jefe de Inspección pero también lo son los Inspectores de Trabajo, mientras que en otras sería la Delegación o Subdelegación del Gobierno o el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma en donde se encuentre la Inspección de Trabajo. Hubiera sido más claro aludir, como hace el artículo 11.5 RD 928/1998, al «funcionario actuante», en cuyo caso parece que no existiría duda de que la autoridad laboral competente será el propio Jefe de Inspección.

6. La discrecionalidad administrativa en las actuaciones de la inspección de trabajo

Una vez analizadas las circunstancias y las condiciones que pueden dar lugar a la formulación de advertencias y requerimientos que realizan los Inspectores y Subinspectores, queda por determinar cómo debe actuar el Funcionario actuante, a la vista de criterios generales, como los examinados en el artículo 7.1 Ley 42/1997 o el artículo 49 LISOS.

Pues bien, esa posibilidad actualizada de adoptar decisiones que no se encuentran marcadas de forma expresa por una sola norma, es lo que en técnica jurídica se ha dado en llamar acto discrecional de la actuación inspectora.

Se trata de una clara manifestación de discrecionalidad administrativa21, ya que, la norma no delimita unas reglas de actuación sobre cuándo se debe promover una sanción y cuándo puede formularse el requerimiento por el mismo hecho, sino que tan sólo concreta las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para que el funcionario de la Inspección opte por una de ellas, ya que lo que de verdad resulta determinante es su propia valoración subjetiva, su percepción de las circunstancias sobre la adopción de la medida más adecuada. Medida de la que se podrá estar de acuerdo o no, pero su decisión habrá sido lícita a menos que haya contravenido el ordenamiento jurídico de forma clara22.

Esa decisión que finalmente adopta el funcionario, si se pretende que tenga cierta consistencia debe estar razonada, en el sentido que ha de estar basada en argumentos sólidos que justifiquen la decisión de advertir o requerir, lo que en términos jurídicos se denomina «motivación». La motivación -pese a no figurar como una de las condiciones expresas para realizar advertencias o requerimientos-, resulta ser un elemento esencial que debe acompañar a todo requerimiento o advertencia, pues si bien en la mayoría de las ocasiones, sustituyen el inicio de expedientes sancionadores, y por ello siempre serán bienvenidos, en ocasiones sobre todo cuando no se justifica suficientemente podría suponer para el sujeto inspeccionado una carga que no se acierta a comprender. Por tanto, el Funcionario de la Inspección debe motivar adecuadamente los requerimientos, basándose en el cumplimiento de la norma aplicable y no en otras cuestiones que nada tengan que ver con la correcta aplicación de la norma. Es la diferencia entre una actuación discrecional de la Administración y un acto de carácter arbitrario sin motivación en la que se fundamente la advertencia o el requerimiento.

No basta, por tanto, que exista una discrecionalidad mayor o menor, es fundamental que los responsables de los servicios velen por que esa discrecionalidad sea ejercida de forma coherente23. Y es que, si la motivación del requerimiento es coherente, le dota de argumentos y supone una garantía elemental del derecho de defensa del administrado24. En síntesis, cabría afirmar que la discrecionali-dad que se predica de los funcionarios de la Inspección cumple su función cuando sus actuaciones -en especial las advertencias y requerimientos-, son motivadas y éstas son coherentes.

6.1. Discrecionalidad y autonomía del Inspector

En ocasiones se ha hablado acerca de la independencia de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social25. Expresión que debería matizarse, pues los Inspectores de Trabajo no son independientes como pudieran serlo los jueces, ya que aquellos son funcionarios públicos sujetos al Estatuto de la Función Pública, y la actuación de la Administración Pública debe ir dirigida al servicio de los intereses generales, operando en régimen de jerarquía y de coordinación, según el artículo 103.1 de la Constitución, lo que supone una unidad de dirección, de criterio y de impulso, de acuerdo con las correspondientes normas administrativas de aplicación26. Si acaso, es verdad, que de acuerdo con su situación jurídica y condiciones de servicio se les debe garantizar la «independencia técnica, objetividad e imparcialidad que prescriben los Convenios 81 y 129 de la OIT».

En efecto, el artículo 24 del RD 138/2000, prevé que los Inspectores disponen de la autonomía técnica y funcional que se reconoce en la Ley, que «se fundamenta en la objetividad y rigor técnico de cada actuación, en el respeto a los principios de eficacia y jerarquía que se materializan en las instrucciones y criterios técnicos establecidos» en la Ley. Por tanto, de los Inspectores puede predicarse su autonomía técnica y funcional, pero en ningún caso su independencia.

Pues bien, una manifestación de la discrecionalidad administrativa en la actuación de los Inspectores de Trabajo, es la posibilidad de mutar la propuesta de sanción por una advertencia o un requerimiento. Y ello es posible, en fin, porque disponen de «la autonomía técnica y funcional», que se reconoce en el artículo 6 de la Ley 42/1997.

En consecuencia, si no existen parámetros objetivos que guíen al actuante, deberá ser su propio criterio atendiendo a las circunstancias del caso (autonomía técnica) el que decida sobre la adecuada toma de decisión, pues como la experiencia demuestra en muchas ocasiones, la defensa de los derechos de los trabajadores resulta más factible, cuando se toman medidas que compelen al empresario a corregir o a realizar una determinada conducta, que mediante sanciones que por sí mismas no pueden restablecer en modo alguno la conculcación de derechos de los trabajadores27, en cambio, el sujeto infractor queda agradecido cuando no ha sido sancionado y cumple el contenido de la advertencia o requerimiento28. En este sentido, es verdad que la legislación vigente amplía el margen de discrecionalidad administrativa, flexibilizando al mismo tiempo la propuesta de actas de infracción en aquellos incumplimientos de poca entidad29.

7. Naturaleza jurídica de la advertencia y del requerimiento

7.1. Acto declarativo de apercibimiento

Si bien tanto la advertencia como el requerimiento no son actos sancionadores, al no derivarse pena económica alguna, sí tienen la naturaleza de una medida cautelar o de seguridad, pues su fin es el de requerir a la empresa para que adopte la medida necesaria que corrija una situación irregular.

El requerimiento es un acto declarativo de apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector actuante hace saber a la empresa que tiene una deficiencia y debe remediarla, haciéndolo con toda la autoridad que le invisten la leyes. Es el requerimiento un acto que no impide el inicio de cualquier procedimiento posterior, y que sólo puede condicionarlo como circunstancia concurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable, pues no impide al empresario presentar alegaciones o asumir los riesgos y responsabilidades derivadas de un posible incumplimiento del mismo30. Lo que significa que el incumplimiento formal del requerimiento no será objeto de sanción, sino sólo la infracción sustantiva de la norma, provocando la advertencia efectos suspensivos en el inicio del procedimiento sancionador31.

7.2. Mero acto de trámite

En realidad, tanto la advertencia, como el requerimiento tienen en común que no son actos administrativos que deban ser impugnados como en el caso de las actas de infracción. Más bien se trata de meros actos de trámite, de actuaciones administrativas pero no de un acto administrativo en sentido propio, al no incidir en la esfera jurídica del interesado, sin que pueda considerarse como una acto resolutorio, como podría serlo una resolución sancionadora, y por lo tanto no son impugnables, por lo que resulta sorprendente que en determinadas ocasiones, como luego veremos, se impugnen las advertencias o requerimientos de la Inspección.

Quizá pueda entenderse mejor si se considera las dos fases en que se desarrolla la actuación inspectora.

Una primera fase comprende el conjunto de actos de naturaleza técnica que realiza el funcionario actuante (por ejemplo, investigación de un accidente, examen de documentos, etcétera), labores que tienen como objeto reunir el adecuado material probatorio y fáctico, que culminan, bien, con la propuesta de un acta o en el archivo de las actuaciones al no observarse infracción alguna o, con el cumplimiento de las advertencias o requerimientos formulados. Es una fase de aseguramiento de pruebas, similar al que se produce en el procedimiento penal, una actividad probatoria atribuida a los órganos inspectores y que no es genuinamente una fase alegatoria ni contradictoria.

La segunda fase es la propia del procedimiento sancionador una vez que éste se inicia. Pues bien, la actividad de investigación e inspección previa -propia de las actuaciones de advertencia y requerimiento-, no puede someterse en todos sus pasos al rigor de la contradicción propios de la segunda fase32.

8. El recurso contra advertencias y requerimientos

Una vez analizada someramente la naturaleza de la advertencia y el requerimiento que formulan los funcionarios de la Inspección y teniendo presente que tales actuaciones no son actos administrativos, no parece que tenga demasiado sentido la impugnación de las advertencias, pues ordinariamente lo que se persigue con el recurso a un acta de infracción es la anulación o, al menos la minoración de la sanción que lleva consigo y consiguientemente de la pena pecuniaria o multa que la acompaña, y si se trata del recurso de un acta de liquidación se intenta la anulación o la variación de la cuantía o del período a liquidar en su caso. De ahí, que no se entienda lo que pretende el sujeto afectado cuando recurre una advertencia o incluso un requerimiento de los funcionarios de la Inspección de Trabajo.

Tradicionalmente tanto la Administración como los Tribunales han venido considerando que estas actuaciones previas de advertencia, recomendación o requerimiento son irrecurribles por tratarse de meros actos de trámite que no decidían sobre el fondo del asunto, no impedían proseguir el procedimiento sancionador en su caso, ni causaban indefensión. Ahora bien, si se incumple la advertencia o el requerimiento, no lográndose su finalidad -evitar el procedimiento sancionador- y, como consecuencia se promueve acta de infracción, sería en este procedimiento en el que el sujeto responsable podría utilizar los medios de defensa precisos.

Así pues, «tratándose la advertencia de un mero acto de trámite, una actuación administrativa -no propiamente un acto al no incidir en la esfera jurídica del interesado- carece de ejecutividad. Su incumplimiento no es tal, sino el de la norma cuya observancia se recomienda, frente a la cual la respuesta punitiva que se articula es el acta de infracción, dentro ya del procedimiento sancionador. En definitiva, el acta de advertencia, como ocurre con su equivalente italiano (diffida) es irrecurrible, en contraposición a la Orden33 (disposizione) que sí lo es»34. Por tanto, son irrecurribles las advertencias y requerimientos, siempre que no excedan de sus funciones, que consisten en recordar la existencia de una infracción que debe ser corregida o en el cumplimiento de una obligación que debe ser observada35.

En ese sentido, el Servicio Jurídico del Estado ya analizó la cuestión el 26-10-89, al considerar que el requerimiento no es una resolución en sentido técnico como modo normal de terminación de un procedimiento «sino una actuación incidental emergente en el curso de la actividad administrativa que tiende o coadyuva a la consecución del objetivo final de la misma (...) sin necesidad de recurrir al uso coercitivo de los poderes administrativos, así pues los requerimientos de la Inspección de Trabajo son actos de trámite, mediante los que se patentiza la constatación efectuada por aquélla de la existencia de un incumplimiento de la normativa aplicable invitándose a su satisfacción voluntaria».

En el mismo sentido, la Jurisprudencia mantiene el criterio de la irrecurribilidad, en la STS de 11 de mayo de 2006, en donde después de describir el espacio de las garantías previstas en el artículo 24 de la Constitución para los procedimientos sancionadores, y, en especial el derecho de defensa, señala que el mismo no es aplicable a un requerimiento de la Administración36, por lo que podría entenderse el requerimiento, como «un acto de trámite no recurrible con independencia del recurso respecto de la sanción»37.

------------------------------

MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 28ª edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2007, pág. 247.

GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», Actualidad Labora, núm. 43, 1993, pág. 787.

Cfr. DE VAL ARNAL, J. J., Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y normas concoirdantes (artículo 49). Editorial Comares, Albolote, 2005, pág. 666.

Artículo 46 del Reglamento para el servicio de Inspección del Trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primero de marzo de 1906.

MONTOYA MELGAR, A., «La Inspección de Trabajo: orígenes de una institución centenaria». Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Publicación Conmemorativa. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2006, pág. 362.

Cfr. MATEOS BEATO A. y GONZÁLEZ DE LENA, F., «El Texto Refundido de la LISOS. Orígenes orientaciones y contenidos», Relaciones Laborales, núm. , pág. 87.

El artículo 8 de la Ley 39/1962 de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de Trabajo (BOE del 23), establecía que «en el supuesto de que la infracción consista en simple inobservancia de exigencias o requisitos fácilmente subsanables de los que no puedan derivar daños ni perjuicios inmediatos para los trabajadores ni para terceros, la inspección de Trabajo podrá extender acta de advertencia, en la que consignará las faltas o defectos comprobados, así como las medidas que por el presunto culpable de la infracción habrán de adoptarse para que se subsanen dentro del plazo que a tal efecto se le señale, bajo apercibimiento de que si no se corrigiesen dentro del mismo se procederá a extender la correspondiente acta de infracción. El acta de advertencia, bajo tal denominación, se formalizará mediante diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo».

Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo Editorial Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 175.

Ibidem, pág. 64.

Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág. 181 y 204.

Cfr. WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo. Guía de la profesión. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Colección Informes OIT, núm. 65. Madrid, 2003, pág. 186.

Un claro y remoto precedente, se encuentra en el artículo 63 del Reglamento para el servicio de inspección del trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primero de marzo de 1906, al establecerse, que «no se aplicará la multa cuando la infracción tenga por causa error de hecho, independiente de la voluntad del patrono y su representante, cuando lo hubiere. Este error debe ser demostrado con pruebas bastantes por el patrono al Inspector que debe apreciarlo».

Sobre este aspecto de la discrecionalidad en las actuaciones inspectoras se tratará con más detalle en el siguiente epígrafe.

Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág. 173.

Expresión reiterada en los artículos 7.1 de la Ley 42/1997, y 11.5 del Real Decreto 928/1998.

Entre las diligencias que a título ejemplificativo pueden incorporarse en el Libro de Visitas en forma de diligencia pueden ser: «los bloques de materias que se pretenden examinar o que han sido objeto de examen y comprobación; la referencia al requerimiento de presentación de documentación con o sin comparecencia del sujeto, en su caso; la reseña de las providencias adoptadas, si las hubiere; los requerimientos de subsanación o de pago que se efectúen; la reseña de las medidas cautelares que llegaran a adoptarse; las circunstancias significativas que pudieran servir de antecedente para futuras acciones comprobatorias ante el mismo sujeto, si las hubiere (art. 14.2 Ley 42/1997); la concurrencia de irregularidades o incumplimientos con, al menos una sucinta identificación de las mismas; o, en su caso, la referencia a cualquier otra circunstancia concurrente o que convenga sea u objeto de apreciación cuando se estime de interés o se entienda de utilidad para la prosecución de actuaciones o para eventuales procedimientos posteriores, así como cualquier otra mención a hechos y circunstancias de interés al caso concreto» (Criterios Técnicos sobre la utilización del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los Funcionarios del Sistema CT 26, de fecha 10-2-2000, pag. 4.

WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo. Guía de la profesión. ob. cit. pág. 160.

Si bien, parece recomendable la diligencia en el Libro de Visitas, pues como afirma SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, Editorial Lexnova, Valladolid, 2007, pág. 134, «la diligencia en el Libro de Libro de Visitas, desde un punto de vista pragmático, es más ágil y eficaz administrativamente, desde el momento que queda clara constancia documental de la recepción por la empresa o sujeto requerido». Más concretamente, véanse los Criterios Técnicos sobre la utilización del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los Funcionarios del Sistema CT 26, cit., pág. 11.

Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit., pág. 139.

Condición que se omite en el artículo 11.5 del RD 928/1998, de 14 de mayo, lo que resulta algo sorprendente que un reglamento de procedimiento no establezca una condición, que sin embargo, sí se contempla en la LISOS. Sucede lo contrario, en cambio con la indicación del plazo, para subsanar las deficiencias, que no se contempla en el RD 928/1998 y no aparece en la LISOS.

En esencia, como señala, DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág. 201, «la discrecionalidad administrativa supone que no existe una decisión que la Administración deba tomar como consecuencia de elementos reglados y que, en cambio, son varias las decisiones posibles y la Administración debe elegir una».

Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., págs. 199 y nota 19 en pág. 202.

WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo. Guía de la profesión. ob. cit. pág. 159.

Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág. 203.

Sobre esta cuestión, VÁZQUEZ MATEO, F., «Algunas consideraciones en torno a la independencia de la Inspección de Trabajo», Relaciones Laborales, núm. 18, 2005, págs. 17-32.

Cfr. MINONDO SANZ, F. J., Fundamentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 2000, pág. 143.

En el mismo sentido, PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, F., Las infracciones laborales y la Inspección de Trabajo. Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1977, pág. 215.

Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit., pág. 136.

Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V., coordinador (VVAA) . Derecho sancionador público del Trabajo. Colex, Madrid, 2001, pág. 352.

Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 28 de junio de 2007, págs. 3-4.

Cfr. GAMEZ OREA, M., «Actas de advertenciarequerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», cit., 790.

Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 cit., pág. 3.

Acerca de la distinción entre la «orden» que puede formular la Inspección y las actuaciones de advertencia y requerimiento, véase el epígrafe siguiente que se refiere a las figuras análogas a las citadas advertencias y los requerimientos.

GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», cit., 790.

En el mismo sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit., pág. 151.

Véanse en este mismo sentido las SSTS de 22-11-1990 y 10-11-2005.

GAMEZ OREA, M., «La fiscalización Administrativa no sancionadora de las condiciones de seguridad y salud laborales», Actualidad Laboral, núm. 13, 1998.