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Responsabilidad de los administradores y embargo de sus bienes en el concurso

I. Introducción: Los límites de la responsabilidad separada.

Aunque referido a la responsabilidad concursal ex art. 172-3 L.C., ha señalado GARCÍA-CRUCES1 que nuestro Derecho Concursal codificado no conocía un pronunciamiento semejante al artículo 48-3 L.C. y su trascendencia práctica no puede discutirse pues con tal previsión viene a permitirse a los acreedores concursales que puedan exigir el pago del fallido concursal a terceros, cuyo patrimonio personal no constituye garantía alguna en favor de la persona jurídica concursada.

Se trata de una norma novedosa en nuestro ordenamiento jurídico2 y un tanto sorprendente porque dicha norma, en relación con los arts. 163 y sigs. y 172-3 L.C. en orden a la calificación del concurso como culpable, permite el embargo cautelar o preventivo de los bienes de quienes son o han sido administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la sociedad en el momento de producirse la declaración de concurso o en un periodo anterior a la declaración del concurso de dos años3.

Pero, como ha señalado VICENT CHULIÀ, el art. 48-3 L.C. no contempla el embargo para garantizar el resultado de la acción social de responsabilidad y de las acciones individuales de responsabilidad por daño directo y por las obligaciones sociales contra los administradores, ni las acciones de responsabilidad social e individual contra los auditores de cuentas4.

La norma, por tanto, faculta al juez para que, de oficio o a instancia de la administración concursal, decrete el embargo de los bienes de las personas citadas, cuando concurran determinadas circunstancias. En realidad, la norma permite ordenar el embargo no cuando concurran determinadas circunstancias, sino cuando se prevea o se presuma que se pueden dar tales determinadas circunstancias pues las consecuencias o efectos permitidos por el art. 48-3 L.C., descansan sobre una mera hipótesis o probabilidad: sobre una fundada posibilidad.

El precepto se incardina en el conjunto de instituciones encaminadas a evitar la impunidad de determinados administradores, fundamentalmente, como dice VICENT CHULIÀ, de los que han infligido el mayor daño que administrador puede ocasionar a una sociedad: el de provocar o agravar su insolvencia5.

De este modo, normas de este tipo, así como las de responsabilidad de los administradores, delimitan el ámbito del principio de responsabilidad separada y distinta de quienes actúan en el mercado a través de alguna forma mercantil que lleve aparejada el privilegio de la limitación de responsabilidad. Se trata de figuras que no son desconocidas, como la anglosajona wrongful trading6 regulada en la sección 214 de la Insolvency Act de 1986. En virtud de esta acción, los administradores de la sociedad concursada pueden ser declarados responsables por el incumplimiento del deber, necesariamente preconcursal, de prever una posible y futura insolvencia y proveer, en consecuencia, cuanto sea necesario para aminorar las pérdidas. La responsabilidad alcanza el perjuicio que sufra el activo de la sociedad desde el momento en que los administradores conocieron o debieron conocer la situación del insolvencia patrimonial o la posible situación de insolvencia de la sociedad7.

En el derecho francés, la responsabilidad concursal del administrador en cas de faute de gestion, dice el art. 180 de la Ley de 25 de enero de 1995, se exige mediante la llamada acción de cobertura del pasivo o action en comblement du passif. La norma francesa exige insuficiencia del activo patrimonial y una administración o gestión negligente que contribuya a la citada insuficiencia patrimonial. En este caso, el tribunal puede declarar a todos o a alguno de los administradores, de hecho o de derecho, remunerados o no, responsables, solidariamente o no, de todo o de parte del déficit:

Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'unne personne morale fiat apparaitre une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribuée à l'insuffisance d'actif, dècider que les dettes de la personna morale seron supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, pour tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunerés ou non, ou par certains d'entre eux.

Realmente, tales instituciones, la wrongful trading action o la action en comblement du passif y similares como la determinación de responsabilidad concursal ex art. 172-3 L.C. y su medida cautelar del art. 48-3 L.C., cobran su pleno sentido en sociedades peque&ntild...

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