El artículo trata de aproximarse al concepto de acciones positivas teniendo en cuenta la interpretación que se ha hecho tradicionalmente de la igualdad para continuar con un acercamiento a las propuestas y aportaciones de los organismos internacionales.

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Apuntes sobre las acciones positivas PALOMADURÁN Y LALAGUNA * U tilizar el término «acciones positi­ vas» tiene algunos riesgos. El prin­ cipal es probablemente que se ha dado un contenido muy distinto al término, según la tradición jurídica de cada país. En este sentido, la versión de las acciones positivas en el sistema continental y en el anglosajón cambia sustancialmente. Y aun, en Estados que utilizan el sistema continental, ha habido interpretaciones variadas, tanto en el seno de la doctrina como de la jurisprudencia. Por ello, en estas páginas, trataré de hacer un balance rápido de cuáles son las propues­ tas más significativas para abordar una apro­ ximación a las acciones positivas. LA INTERPRETACIÓN DE LA IGUALDAD La Constitución española integra la igualdad en el artículo 1.1, como uno de los valores superiores de nuestro ordenamien­ to jurídico. Aunque no hay un criterio unáni­ me para determinar su naturaleza jurídica se les atribuye una composición mixta, al tratarse de valores 1 con contenido normativo. En todo caso, la definición de la igualdad es una cuestión de larga tradición en el ámbito ju­ rídico 2 . Jefferson la utilizó como primer pará­ metro de la Declaración de la independencia americana, estableciendo que todos los seres humanos son creados libres; Lafayette, la in­ cluyó en el tríptico revolucionario de 1789, se­ guramente por influencia de Jefferson; y Tocqueville la reivindicó como criterio de defi­ nición del sistema democrático 3 . El siglo XVIII reclamó el reconocimiento y la protección jurídica de la igualdad, por con­ traste con una tradición que había primado la libertad. Sin embargo, ese reclamo se afianzó a lo largo del siglo XIX, como consecuencia de los abusos que llevó consigo la revolución in­ dustrial. Y de algún modo, preparó la siem­ bra para el desarrollo posterior del socialismo marxista 4 . 87 * Universidad Jaume I. 1 Cfr. A. OLLERO TASSARA, Una laboriosa liberación ju- rídica: la discriminación por razón de sexo, Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla- ción, Granada, 1997. 2 Cfr. entre otros, F. REY, El derecho a no ser discrimi- nado por razón de sexo, Mc Graw Hill, Madrid, 1995; A. RUIZ MIGUEL, El concepto de igualdad, Ed. Pablo Iglesias, Madrid, 1994. 3 Sobre el particular, P. DURÁN, Notas sobre la igual- dad, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1994, pp. 229 y ss. 4 No en vano afirma ATIENZA: « La insuficiencia de la postura de Marx en relación con los derechos humanos (consecuentemente con la definición de la libertad y de la igualdad) se debe a que sólo se interesó por ellos y los defendió por razones políticas, no éticas. No vió en ellos cuestiones de principio, sino de oportunidad» (cfr. del autor, Marx y los derechos humanos, Mezquita, Granada, 1983). Al margen de la finalidad que se pretendió, lo cierto es que Marx vino a proponer la primacía de la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30  En el siglo XX la cuestion aún se ha compli­ cado más. Por una parte, el desarrollo y conso­ lidación de los movimientos sociales, con el consiguiente protagonismo de la sociedad civil, ha venido reclamando el reconocimiento de bie­ nes no protegidos jurídicamente, como es el caso del derecho a la paz, al medio ambiente, o la igualdad de derechos para las mujeres. Y al mismo tiempo, ha fomentado el desarrollo de la solidaridad como tercer principio revo­ lucionario, cuestionando no sólo las nuevas vías de participación de la ciudadanía en las decisiones públicas, sino la propia distribu­ ción institucional de funciones. A ello hay que añadir que se ha dado una disociación en la definición de la igualdad y de la libertad, en el terreno político y en el económico. Este panorama, lejos de proponer una vi­ sión confusa de la igualdad, pretende corro­ borar el hecho de que la definición de la igualdad, y la protección de la igualdad for­ mal ha cambiado sustancialmente desde las propuestas del siglo XVIII hasta nuestros días. Y como consecuencia, las fórmulas de desarrollo jurídico de la igualdad, así como de la interpretación jurisprudencial son necesa­ riamente diferentes. Por ello, y a los efectos de centrar la cues­ tión de las acciones positivas, la igualdad no supone automáticamente no discriminación, puesto que en determinados casos los compo­ nentes de desigualdad son tan elevados que reclaman dosis de desigualdad en sentido contrario, para garantizar el equilibrio. Esta interpretación es necesaria para com­ prender el origen y la razón de ser de las accio­ nes positivas. Y por ello, el sustrato de la igualdad hay que situarlo defendiendo la dife­ rencia real entre igualdad formal y material. La primera es habitualmente garantizada en la ley, mientras que la segunda se identifica­ ría con un equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales 5 . En todo caso, la igualdad formal requiere correctivos que garanticen la igualdad mate­ rial, al margen de la discusión que habitual­ mente se plantea sobre si esa igualdad material ha de referirse al acceso a las opor­ tunidades, o a los resultados, cuestión que nos desvía del tema esencial, y que condicio­ na la interpretación de los citados correcti­ vos. Para proponer la consecución del equili­ brio, y asegurar que la igualdad formal no termina ahogando la material, han nacido di­ ferentes fórmulas, entre las que se encuen­ tran las acciones positivas 6 . ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS ACCIONES POSITIVAS Las acciones positivas (positive action) fueron utilizadas por los Tribunales america­ nos a finales del siglo XIX, para referirse a medidas de remedio establecidas a favor del defendido 7 . Posteriormente, en el terreno de las medidas políticas, el término fue utilizado 88 ESTUDIOS igualdad en un sistema político y jurídico que estaba apoyado históricamente en la primacía de la libertad. Y en ese sentido, asume un cambio que ha sido definido como revolucionario. 5 La igualdad formal suele identificarse con las exi- gencias jurídico políticas sintetizadas en el principio de igualdad ante la ley. Dicho principio garantiza la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del Derecho. Es la igualdad en el ámbito del sistema jurídico. También se denomina a esta dimensión de la igualdad como igual- dad jurídica e igualdad de trato. En cuanto a la igualdad material (...) suele entenderse de modo más específico el equilibrio de bienes y situacio- nes económicas y sociales. Cfr. E. FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, cit. en P. DURÁN, Notas... cit., p. 235. 6 Un estudio descriptivo relativamente reciente es el de D. GIMÉNEZ, Una manifestación polémica del principio de igualdad (Acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa), Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 7 Cfr. sobre el tema, P. DURÁN, Una aproximación comparada a las acciones positivas (El caso de Italia, No- ruega y Argentina), Anales de la Cátedra Francisco Suá- rez, 34 (2000), pp. 279-298. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30  durante la Presidencia de Nixon en Estados Unidos, al proponer cuotas a los empresarios para ampliar la contratación femenina en las empresas. Sin embargo, aunque suele identificarse la acción positiva con la igualdad de género, no puede decirse que se refieran sólo a ello. De hecho, una de las sentencias más emblemáti­ cas sobre la cuestión, en Estados Unidos, se refiere a las acciones positivas aplicadas por razón de raza. Concretamente, se trata de la sentencia del caso University of California v. Bakke, de 1978, donde el Tribunal trató de ar­ gumentar que la utilización de cuotas para la admisión de estudiantes de una determinada raza, en la Universidad, no resultaba contra­ rio a la igualdad. Desde el punto de vista conceptual puede decirse que el sistema anglosajón ha sido el marco de desarrollo de estas acciones. Y que no hay unanimidad en los Tribunales. La nor­ mativa tanto a nivel federal como estatal, se­ ñala como pauta la igualdad ante la ley. Lo que implica que el desarrollo y aplicación de esa igualdad dependerá de los Tribunales, te­ niendo en cuenta el sistema de los preceden­ tes, vigente en la tradición americana. Señalado el origen hay que matizar que la interpretación llevada a cabo en Estados Uni­ dos y en Europa ha sido notoriamente distin­ ta. Y de modo general, puede señalarse que dentro del objetivo general de conseguir la igualdad formal, existen tres propuestas des­ de el punto de vista de las medidas jurídicas. 1) La primera la constituyen las acciones para combatir la discriminación, y se refieren directamente a poner en práctica la igualdad de derechos y el tratamiento igual en el acce­ so a estos derechos, para todas las personas que integran las distintas categorías. 2) La segunda se denomina explícitamente acciones positivas, y se conciben como medidas dirigidas a favorecer el acceso a determinados derechos para colectivos o personas que han tenido dificultades de acceso a los mismos. Lo que implicaría tanto la prevención de posi­ bles desigualdades como la resolución e inter­ pretación de las normas legales. 3) La tercera serían medidas de protec­ ción, que tienen por fin no tanto la garantía de la igualdad cuanto la consideración de cir­ cunstancias objetivas que han supuesto una diferencia de situación para las personas del mismo colectivo. En función de estos tres tipos de medidas, se establecen también tres tipos de acción po­ sitiva. Las que pretenden el establecimiento de cuotas para los grupos o sectores que están en desventaja; las orientadas a facilitar un acceso prioritario para quienes han tenido dificulta­ des; y las que incluyen una consideración prefe­ rencial o exclusiva para las personas de un determinado grupo 8 . En cualquiera de los casos, se confirma que la pretensión es corregir los posibles des­ equilibrios generados para un grupo o sector de personas. LA UNIÓN EUROPEA Las medidas y la normativa elaborada en el seno de la Unión Europea ha venido condi­ cionada por las competencias de las institu­ ciones comunitarias. La restricción al marco laboral y económico ha supuesto que en los últimos años, las propuestas de la Unión ha­ yan estado centradas en estos sectores. Sin embargo, la reforma del Tratado de Amsterdan ha ampliado las expectativas res­ pecto a la cuestión. Y junto al empleo, las po­ líticas de inclusión social han cuajado en el discurso europeo. 89 PALOMA DURÁN Y LALAGUNA 8 Sobre el particular, cfr. el informe final del Grupo de especialistas del Consejo de Europa, sobre Acciones positivas, 1999. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30  Ello ha motivado la aprobación en Niza de la Agenda Social Europea, y como consecuen­ cia una interpretación de la no discrimina­ ción, que es consecuencia de la protección mixta de la igualdad y de la libertad en el seno de la Unión Europea. Las acciones positivas son de esta manera una herramienta jurídica de indudable valor. Teniendo en cuenta que la versión de estas acciones no se identifica en Europa en los mismos términos que en Estados Unidos. Si en el sistema anglosajón, las acciones positi­ vas se han identificado habitualmente con las cuotas (rígidas o moderadas, pero en definiti­ va, cuotas); en Europa se ha optado por un modelo más amplio de apoyo para la integra­ ción. En este sentido, la Unión Europea no ha utilizado una fórmula matemática para con­ seguir como objetivo final la igualdad mate­ rial. Más bien ha optado por mantener la igualdad formal en la falsilla de todas las ac­ tuaciones comunitarias. Y de modo paralelo iniciar actuaciones y programas de inserción, que garanticen a largo plazo una igualdad material proporcionada a la situación de cada persona. La opción por la equidad se pretende con­ seguir con el establecimiento de programas sociales y de medidas políticas; y cuando sea necesario, con medidas de orden jurídico, que diseñen la integración. Esta oferta parece más adecuada a las ne­ cesidades de una sociedad que va encaminada a la globalización; y que ofrece alternativas eco­ nómicas y políticas muy interrelacionadas. De ahí que las acciones positivas en Euro­ pa vengan de la mano de actuaciones comuni­ tarias que en último término se proponen como una alternativa que consolida la lectura de Europa desde la versión del Estado social y democrático de Derecho. De manera que las políticas económicas puedan desarrollarse con políticas sociales que integren a todos los sectores de la pobla­ ción. Y precisamente en la combinación de ambas se traba la cohesión que Europa nece­ sita. En esta interpretación, las políticas socia­ les vendrán a ser los mejores « correctivos» de las políticas económicas. De modo que ningu­ na de las decisiones que avalen la defensa de la igualdad y de la libertad pueda omitir la referencia al principio solidario. La propuesta no deja de ser novedosa. Y en todo caso, amplía la interpretación de las acciones positivas, que se considerarán en términos amplios, como actuaciones integra­ doras que limiten la aplicación de actuacio­ nes arbitrarias. EL CONSEJO DE EUROPA Teniendo en cuenta el ámbito de compe­ tencias, las propuestas del Consejo de Euro­ pa son diferentes de las realizadas en el seno de la Unión. Aunque se trata más bien de de­ limitar el concepto de las acciones positivas, al margen de la viabilidad posterior que se ha dado a tales acciones en cada marco territo­ rial. En el ámbito del Consejo de Europa, las acciones positivas se han entendido de un modo mucho más amplio, probablemente por la influencia de los países de Europa Central y del Este. En muchos de ellos ha existido du­ rante muchos años, un sistema de cuotas au­ tomáticas, sobre todo en el mundo político, del que han prescindido después de los últi­ mos cambios. Es el caso de la República Che­ ca o de Hungría. No me voy a detener en el proceso del Este. Lo que quisiera subrayar es que en el Consejo de Europa, la concepción de la igual­ dad y de la no discriminación integra a la Eu­ ropa Occidental y Oriental, y esa amplitud necesariamente reclama una interpretación flexible. 90 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30  En el Consejo el término lleva acuñado muchos años, y se ha desarrollado de la mano de la democracia paritaria. Podría decirse que desde finales de los años 60, el Consejo de Europa ha propuesto fomentar la igualdad, centrada en la situación de mujeres y hom­ bres; y pensando fundamentalmente en ase­ gurar una participación política similar de unos y otros. Por ello, las acciones positivas se conciben como propuestas para asegurar la corrección de los desequilibrios en la participación de las mujeres en la vida política y social. Posteriormente, y dada la variedad de sis­ temas políticos y jurídicos, la concepción se ha abierto. Las diferencias en las legislacio­ nes internas han motivado una revisión del concepto, que se ha llevado a cabo reciente­ mente con la creación del grupo de personas expertas, cuyo informe acaba de concluir. En resumen, el informe diferencia las pro­ puestas sobre las acciones positivas en los países del Consejo de Europa. Considerando que dichas acciones se han aplicado no sólo a la participación política sino también a la educación, o a la vida económica y social. A partir de estas diferencias de sectores, hay que tener también en cuenta que según la tradición jurídica haya venido del sistema anglosajón o del sistema continental, el trata­ miento de las acciones positivas se ha pro­ puesto de la mano de las cuotas. Y según los casos, nos encontramos con cuotas automáticas, o con sistemas preferen­ ciales, o con modelos mixtos. Este panorama confirma que hay gran va­ riedad de tratamiento; y que el término, que empezó como una vía para la integración de las mujeres en la vida política, se ha consoli­ dado de modo amplio, pudiendo asumirse hoy que las acciones positivas son herramientas de integración de grupos de la sociedad que han estado en situación diferencial respecto a los demás. Y en todo caso, como un elemento de corrección de las diferencias. CONCLUSIÓN Aunque no puede zanjarse la propuesta con una respuesta única, podríamos afirmar que el concepto de acciones positivas es hoy entendido de un modo amplio. En todo caso, como un utensilio que ha resultado válido para garantizar vías de igualdad, especial­ mente respecto a sectores de la población a los que se ha tratado de modo marginal. Si por marginación consideramos, parafrasean­ do a J. Ballesteros, aquellas situaciones en las que la persona que está presente es trata­ da como si estuviera ausente 9 . En este sentido, esta fórmula, hoy aplica­ da explícita o implícitamente en casi todas las legislaciones del mundo, puede entender­ se como un modo nuevo de integrar a toda la sociedad en favor del ejercicio de sus dere­ chos y libertades, en condiciones de igualdad. 91 PALOMA DURÁN Y LALAGUNA 9 C f r. de au t o r, Postmodernidad: Decadencia o resis- tencia, Tecnos, Madrid, 1989. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30  RESUMEN: Las acciones positivas han sido utilizadas de diferente modo en los sistemas jurídicos conti­ nental y anglosajón. En ambos casos, el objetivo final ha sido la eliminación de las discrimi­ naciones y la recuperación de la igualdad para aquellas personas que han estado en situación desfavorecida. Sin embargo, el desarrollo y aplicación de estas acciones ha tenido diferente repercusión se­ gún la tradición jurídica de cada territorio. El artículo trata de aproximarse al concepto de acciones positivas teniendo en cuenta la in­ terpretación que se ha hecho tradicionalmente de la igualdad para continuar con un acerca­ miento a las propuestas y aportaciones de los organismos internacionales. 92 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30