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El arbitraje internacional como cauce de protección de los inversores extranjeros en los appris

1 · INTRODUCCIÓN

La expansión de las inversiones extranjeras en las últimas décadas se ha producido al tiempo que se desarrollaba un nuevo marco para su protección jurídica: me refiero a la celebración de los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíprocas de las inversiones (los "APPRIs"), objeto de un artículo previo en esta revista 1.

De los más de dos mil doscientos APPRIs vigentes en la actualidad 2 (el primero, entre la RF. de Alemania y Paquistán, data de 1959), sólo trescientos son anteriores a 1987 3. España celebró su primer APPRI con Marruecos y cuenta en la actualidad con una red convencional que alcanza a 65 Estados 4, de los cuales 17 países latinoamericanos 5 (entre los que no figura Brasil).

Este complejo entramado convencional no ha podido ser sustituido hasta la fecha por un tratado multilateral sobre protección de inversiones. Los esfuerzos desplegados por la OCDE "bajo cuyos auspicios se celebraron entre 1995 y 1998 negociaciones para la celebración de un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) 6 " han resultado hasta la fecha infructuosos. No obstante, existen algunos tratados multilaterales "entre los que cabe destacar el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) o el Tratado sobre la Cata de la Energía 7 " que contienen disposiciones análogas a las de los APPRIs. Por otra parte, no ha de olvidarse la existencia de otros instrumentos multilaterales (el GATS en el ámbito de la OMC, el Código de liberalización de los movimientos de capital en el ámbito de la OCDE, etc.), así como ciertos tratados de integración regional (en particular, el Tratado CE)8, relevantes en la materia.

Como es sabido, los APPRIs se configuran como acuerdos de promoción de las inversiones de los nacionales de cada parte en el territorio de la otra parte mediante la asunción no sólo de la obligación de admitir las inversiones realizadas de conformidad con su propia legislación sino, sobre todo, de asegurarles un determinado estándar de protección 9. El estándar de protección que ofrecen los APPRIs es bastante similar 10. Las partes se obligan normalmente a otorgar a los inversores o inversiones procedentes de la otra parte: un trato justo y equitativo, el tratamiento que reciben las inversiones nacionales (trato nacional), una indemnización efectiva y adecuada en caso de expropiación directa o indirecta, la libre transferencia de las rentas obtenidas. Además, la inserción en todos ellos de cláusulas de la nación más favorecida ha traído aparejada una cierta multilateralización del régimen de protección que dispensan 11.

Pero la piedra angular del régimen de protección que ofrecen los APPRIs se encuentra en la internacionalización de los mecanismos de solución de las controversias entre el inversor extranjero y el Estado huésped de la inversión en relación con el incumplimiento por este último de las obligaciones asumidas. Estos mecanismos incluyen la posibilidad de que el inversor acuda al arbitraje internacional, incluido normalmente el arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio de Washington de 1965 12.

Consecuentemente, la protección del inversor frente al Estado de inversión no va a depender ya de la voluntad del Estado de su nacionalidad de ejercer o no la protección diplomática.

El presente trabajo se circunscribe al estudio de algunas de las cuestiones que suscitan en la práctica las disposiciones de los APPRIs en materia de arbitraje entre Estados de inversión e inversores extranjeros, partiendo fundamentalmente "aunque no sólo" del análisis de la jurisprudencia arbitral y de los APPRIs celebrados por España con países de América Latina.

2 · EL DERECHO DEL INVERSOR EXTRANJERO A ACUDIR AL ARBITRAJE

2.1 · Variedad de disposiciones sobre arreglo de controversias

Las disposiciones sobre arreglo de controversias entre el Estado de inversión y los inversores del otro Estado parte presentan variaciones significativas entre unos APPRIs y otros. Sin embargo, la mayor parte de los acuerdos examinados responden a dos modelos determinados. Con arreglo al primer modelo (el más extendido), transcurrido un determinado plazo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso con el Estado huésped, el inversor se encuentra con dos posibilidades excluyentes entre si (se conoce por ello como modelo fork-in-t...

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