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Argumentos relativos a la teoría de la tentativa

I. La teoría de la "falta de tipo" ("Mangel am Tatbestand").

1. Exposición.

1.1. Introducción.

Según la teoría de la falta de tipo (Mangel am Tatbestand), la ausencia de cualquier elemento del tipo distinto del resultado dará lugar a la falta de tipo correspondiente y, con ello, a la impunidad. Si se produce la concurrencia de todos los elementos del tipo y lo único que falta es el resultado, entonces nos encontraremos ante una tentativa. Pero la no concurrencia de cualquier otro elemento distinto al resultado determinaría la falta del propio tipo. La conducta no podrá ser castigada, entonces, ni siquiera como tentativa. De acuerdo con este planteamiento, en los supuestos en los que la conducta típica de un delito especial sea realizada por un sujeto inidóneo faltará uno de los elementos del tipo distintos al resultado, la cualidad del autor, aunque el sujeto crea erróneamente que se produciría su concurrencia. Para la teoría de la falta de tipo, la falta de este elemento típico distinto del resultado conducirá, pese a su creencia errónea, a la impunidad1.

La idea de que la ausencia de todo elemento típico distinto al resultado debe conducir necesariamente a la impunidad, auténtica tesis central de la teoría de la falta de tipo, se asentó, sobre todo, en dos distintas clases de fundamento: una concepción causalista ex post del delito y una teoría objetiva de las normas.

De acuerdo con el primer fundamento, desde una concepción causalista ex post del delito no resultaría posible calificar como tentativa de delito una conducta en la que falte algún elemento del tipo, pero no se produzca, en cambio, la ausencia del resultado por alguna causa sobrevenida al inicio de la acción. Según este argumento, en caso de ausencia de algún elemento típico ya desde el principio faltaría el tipo mismo. La teoría de la falta de tipo se fundamenta también, en segundo lugar, en una concepción objetiva de las normas. En opinión de un sector doctrinal, la concepción objetiva de las normas que mayor influencia habría ejercido sobre la teoría de la falta de tipo sería la teoría de las normas de Karl BINDING. Para este autor, el contenido de las normas sería de naturaleza exclusivamente objetiva. ...

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