Artículo 1.538

I. La definición del contrato

No existen grandes discrepancias doctrinales en torno a la definición o descripción de la permuta en este precepto con el que se abre el Título que nuestro legislador le ha dedicado. Su historia inmediata supone un perfeccionamiento redaccional a partir del artículo 1.469 del Proyecto de 1851, que hablaba con menos precisión de -los contrayentes-; dicción que fue rectificada en el artículo 1.565 del Anteproyecto de 1882-1888, cuyo texto pasó literalmente a la primera edición del Código civil. Las diferencias entre las dos ediciones del Código civil no afectan a cuestiones sustanciales, sino únicamente a matices de redacción. En lugar de hablar de -los contratantes- se dice ahora -cada uno de los contratantes-; se sustituye la frase -se obligan a darse recíprocamente- por -cada uno-; también se modifica la frase final -una cosa por otra-, ex-plicitando con mayor precisión -una cosa para recibir otra-. En conjunto creo que en la segunda edición del Código civil el precepto ha salido ganando en claridad y en corrección gramatical, aunque no ha habido modificación, como dije, en el contenido de la regulación.

La norma culmina una lenta evolución de nuestro Derecho histórico, estudiada con detalle por De la Rosa Díaz 1. Aunque los textos del Fuero Real (3, 11, 1 y siguientes) y las Partidas (5, 6, 1 y siguientes) no sean demasiado explícitos, parece razonable concluir que en ambos textos legales -que son los primeros en que aparece regulado este contrato- se configura a la permuta como contrato innominado de carácter real, manteniéndose en una situación semejante a la que tenía el Derecho romano2. La ley única, título 16 del Ordenamiento de Alcalá, al implantar con carácter general el principio del consensualismo en los contratos, supuso la derogación de las exigencias de forma recogidas en P. 5, 6, 3, de suerte que, en adelante, el que realizaba una simple permuta, sin ir acompañada de la promesa de cumplimiento, quedaba obligado al cumplimiento de lo acordado. En el siglo XVIII, Asso y De Manuel 3 definirán el cambio o permuta diciendo que es dar, e otorgar una cosa señalada por otra, y que una vez perfecto este contrato por el consentimiento, debe cumplirse.

El carácter de la permuta aparece recogido con mayor firmeza en este precepto que en otros extranjeros, singularmente en el Code Napoleón. El artículo 1.702 de este último ofrece una redacción ambigua al decir que -l'échange est un contrat par lequel les parties se donnent respecti-vement une chose pour une autre-, y si bien la duda se disipa en el artículo siguiente con la tajante declaración de que -l'échange s'opére par le seul consentement, de la meme maniere que la vente-, ello no ha evitado en un primer momento la discusión doctrinal sobre el carácter real o consensual de la permuta4.

Pese a su evidente rigidez, sigue siendo citada por la doctrina moderna la definición que Sánchez Román5 dio de la permuta: -Contrato principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y traslativo del dominio, por el cual dos personas se obligan a transferirse mutuamente el dominio de una o varias cosas, que al celebrarse la permuta pertenecían a cada una de ellas-. Con mejor técnica se dice por Albaladejo6 que la permuta es un contrato por el que cada uno de los contratantes se obliga a transmitir al otro una cosa, o derecho, a cambio de la, o del, que éste se obliga a transmitir, añadiendo que realmente, al permutar una cosa por otra, se permutan los derechos de propiedad sobre las mismas. Pero cabe observar que no sólo se permutan los derechos de propiedad -aunque sea ésta la hipótesis más frecuente-, sino otro tipo de titularidades, de modo que ha de darse al concepto de cosa el significado más amplio, del que únicamente queden excluidos los servicios7.

Económicamente la permuta realiza el cambio in natura8, por lo cual no parece desacertado considerarlo como el contrato más antiguo de la humanidad, según se acostubra a decir; ello no obsta a que en la economía actual tenga una función propia y no meramente residual o co-yuntural. En la apreciación de las partes aquella circunstancia motiva el que las cosas permutadas posean un valor igual o análogo; cabe incluso que tal valor trascienda de algún modo a las cláusulas del contrato, pero como dijo la sentencia de 28 diciembre 1942, aunque tal valoración puede tener la finalidad de señalar la base contributiva a efectos fiscales o de servir a la fijación del suplemento dinerario cuando los bie...

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