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Código Civil.

Artículo 1, apartado 3

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN NECESARIA

1. Dificultad, imprecisión e inseguridad en torno a la costumbre y al derecho consuetudinario. propuesta y justificación de una hipótesis para su esclarecimiento: el problema y los datos que permiten la proposición de la hipótesis

El tema de la Costumbre, a poco que se reflexione sobre él, se revela como un tema cargado de problemas y dificultades (1). Diríase que esta peculiar Fuente, propia de las sociedades primitivas, se resiste a su perpetuación enel Derecho moderno si no es arrastrando consigo, como entorno vital necesario, algo de la nebulosidad de sus orígenes. El comentarista sentiría en este momento la tentación de la huida; hasta podría justificarla como reacción pragmática, la más a tono con la nula incidencia real de la Costumbre, hoy, como Fuente formal y autónoma del Derecho, y con la imprecisión con que el legislador se refiere a ella cuando la contempla como llamada a desempeñar dicho cometido. Con todo, mal podría llegar a ser ésta una salida aquietante. Bajo la indumentaria de la Costumbre, y reclamando para sí su fuerza normativa, se han presentado en el tráfiico usos y prácticas que nada o muy poco tendrían que ver con la auténtica Costumbre y con la filosofía inspiradora de su razón de obligar(2). Por otra parte, el legislador, en la reforma del Título Preliminar, vino a destacar la función fontal de la Costumbre dedicando todo un párrafo -tan poco afortunado como problemático- a lo que en los originarios artículos 5 y 6 era una simple referencia a esta peculiar Fuente supletoria.

Hay, pues, que excluir la tentación de la hiuda, sabiendo, al mismo tiempo, que tampoco será posible aliviarse realizando una faena de aliño. Bastará asomarse al tema para que las dificultades aparezcan por todas partes. 'Es concebible la existencia de una Fuente cuyo elemento fáctico, material o externo -según se dice- es un uso cuyos requisitos, silenciados en absoluto por la Ley, nadie puede precisar por modo general? 'Estolerable el resultado de interminación y de inseguridad que de.este dato deriva, en materia tan trascendente como la creación del Derecho y la fijación de las situaciones de norma tividad general? Pero no son sólo problemas de indeterminación e inseguridad, con ser éstos decisivos: la Costumbre aparece también como el extraño lugar de encuentro de los más desconcertantes contrarios: Fuente irrecusable y necesaria, por la misma naturaleza de las cosas, y, al mismo tiempo, Fuente sin sitio casi,real y efectivo, en el Derecho de nuestros días(3); reliquia del pasado o Fuente un tanto anacrónica, contrapeso conservador al servicio de los más tradicionales modos de vida (4) y, al mismo tiempo, elemento de dinamización del Ordenamiento y de adaptación del mismo a la cambiante realidad social(5); creadora de norma jurídica general, y, por tanto, ella misma Derecho, pero reducida, simultáneamente, a la condición de hecho en el más decisivo momento de su eficacia normativa: el de su alegación y prueba como criterio de solución de un litigio; supletoria de la Ley, como Fuente de norma jurídica general, y, al mismo tiempo, elemento fáctico-social de integración de la lex privata, esto es: de la voluntad negocial lagunosa...

'Será posible reunir en un solo y mismo concepto funciones tan distintas y características tan diferentes? Entendemos perfectamente que Castro haya advertido sobre la dificultad de la materia: «en pocas materias -decía(6)- es mayor la desorientación de la doctrina». Por eso el empeño se hace necesario: en materia tan delicada como la relativa a la Costumbre y a los usos, y a su papel en la creación y aplicación del Derecho -la cita es ahora de Díez-Picazo(7)- el esfuerzo ha de acrecentarse, pero se acrecientaal mismo tiempo la justificación del intento.

'Cómo abordarlo? En nuestra opinión, el tema de la Costumbre y el problema de su consideración como Fuente, exige un replanteamiento radical para el Derecho moderno. Si nos situamos en la Codificación, la pura observación de un hecho inmediatamente perceptible y constatable, nos sugerirá vehementemente una hipótesis para el tratamiento de la Costumbre y para la clarificación de su valor en el Derecho de nuestros días. La anunciamos sin más tardar: en el actual tratamiento jurídico de la Costumbre se viene identificando a ésta -en su tradicional consideración de Fuente del Derecho- en los usos normativos. Queremos decir con ello que, aunque en la realidad de la vida del Derecho, la Costumbre no actúa ya como Fuente creadora de norma jurídica general, la doctrina mantiene la tradicional impostación de la Costumbre como Fuente, y la cree actual, viva y operando, allí donde los usos desempeñan su diferente y más limitada función normativa. Esta afirmación, impuesta hoy -nos parece- por el peso de la realidad, tanto o más que por razones de estricta técnica jurídica, no se vería contradicha ni siquiera por la proclamación legal de la Costumbre como Fuente; proclamación que, donde se prod...

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