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Atribución EX LEGE de la posibilidad de realizar obras públicas a TRAGSA sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa

Escrito de observaciones elaborado el 11 de noviembre de 2005 por don Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

1) El Reino de España, representado por el Dr. don Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en calidad de Agente, habiendo designado como domicilio, a efectos de notificaciones, el de la Embajada de España en Luxemburgo, situado en los números 4 y 6 del Boulevard Emmanuel Servais, 2535, Luxemburgo, al amparo del artículo 23 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, dentro del plazo que dicho precepto establece, procede a formular las siguientes observaciones:

Hechos

2) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, mediante Auto de 1 de abril de 2005, presentó cuestión prejudicial, al amparo del artículo 234 CE, en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2001, que resolvía el recurso que el mismo recurrente había interpuesto contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia español de 30 demarzo de 1998, que confirmaba el acuerdo de 16 de octubre de 1997, del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia por el que se declaraba el sobreseimiento del expediente incoado en virtud de la denuncia presentada por la Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO) y la Asociación de Empresas Restauradoras del Paisaje y Medio Ambiente (ASERPYMA), contra la sociedad pública «Transformación Agraria, S. A.» (TRAGSA), por supuestas conductas prohibidas de la Ley española de Defensa de la Competencia.

3) En la cuestión prejudicial se plantean tres preguntas: si es admisible en los términos del artículo 86.1 TCE que un Estado miembro de la Unión atribuya ex lege a una empresa pública un régimen jurídico que le permita realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa mediante concurso, sin concurrir circunstancias especiales de urgencia o interés público, tanto por debajo como superando el umbral económico contemplado por las Directivas europeas a este respecto; si un régimen jurídico semejante sería compatible con lo establecido en las Directivas sobre contratación pública refundidas en la Directiva 2004/18/CE de 31 marzo de 2004; y si las afirmaciones de la Sentencia de 8 de mayo de 2003, asunto C-349/97, Comisión/España, son aplicables en todo caso a TRAGSA y sus filiales, teniendo en cuenta el resto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratación pública, y considerando que la Administración encarga a TRAGSA un alto número de obras que quedan detraídas del régimen de libre competencia, y que esta circunstancia pudiera suponer una distorsión significativa del mercado relevante.

Fundamentos de derecho

I. Inadmisibilidad de la cuestión prejudicial

II.1 Inadmisibilidad por causa de incompetencia.

4) La cuestión prejudicial planteada debe declararse inadmisible por causa de incompetencia del Tribunal de Justicia para conocer de las preguntas formuladas en la misma.

5) La cuestión prejudicial que plantea el Tribunal remitente no puede hacer abstracción del pleito nacional en el que se formula. En efecto, según recoge el hecho primero del Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2005, ASEMFO formuló denuncia contra TRAGSA ante el Servicio de Defensa de la Competencia de España, imputándole supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en operar en el mercado español de obras, servicios y proyectos forestales «con abuso de posición de dominio», al no seguir los procedimientos de adjudicación previstos en la legislación nacional sobre contratos de las Administraciones Públicas.

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