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La autoría mediata por aparatos jerarquizados de poder en la jurisprudencia española

I. Introducción

Hace* cuarenta y cinco años roxin expuso por primera vez su construcción de la autoría mediata por aparatos de poder jerarquizados 1. Desde entonces han corrido ríos de tinta a favor y en contra de esta teoría. no es objeto de este trabajo pronunciarnos sobre los múltiples argumentos y contraargumentos vertidos por la doctrina española, alemana o de otros países a favor o en contra de esta figura. Existen en la literatura española obras excepcionales en este sentido que pueden ilustrar al lector sobre la discusión, mucho mejor de lo que yo podría hacerlo en un resumen de 30 páginas, como por ejemplo la magnífica monografía de Eva Fernández, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Granada, Comares, 2006, la más breve pero muy completa y clara obra de Patricia Faraldo, responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas: la autoría mediata con aparatos organizados de poder, Valencia, tirant lo Blanch, 2004, o, con carácter más general, referido a todas las formas de autoría mediata, el excelente libro de Carolina Bolea, Autoría mediata en Derecho penal, Valencia, tirant lo Blanch, 2000.

El objeto de este trabajo, por el contrario, se centra en el análisis de la aceptación de esta figura por la jurisprudencia española. Los tri-bunales españoles jamás han condenado hasta ahora en aplicación de esta figura, aunque sí se han referido a ella en algunas escasas resoluciones. Me propongo por tanto analizar los motivos de la no utilización de esta teoría. Pretendo investigar si la no aplicación de la construcción de roxin se debe a un rechazo de la misma que acoja los argumentos de una parte de la doctrina o a otras razones, como pueden ser la ausencia hasta el momento de supuestos en los que se den todos los elementos exigidos para la aplicación de esta figura, o, incluso, a la innecesariedad de la misma ante la interpretación propia y amplísima que la jurisprudencia española viene haciendo de otras figuras, en contra de las definiciones doctrinales de las mismas.

En las siguientes líneas vamos a analizar las diferentes soluciones que nuestra jurisprudencia ha adoptado para imputar al dirigente de una organización los crímenes cometidos por sus subordinados, para, finalmente, extraer algunas consecuencias que darán respuesta a la pregunta sobre por qué los tribunales españoles nunca hasta hoy han aplicado la autoría mediata por aparatos de poder jerarquizados.

II. La imputación al dirigente en la jurisprudencia española

Antes de entrar en el análisis de la jurisprudencia española sobre la forma de imputación al jefe u organizador, conviene advertir que la autoría y participación es una de las materias tratadas de forma más caótica por nuestros tribunales 2, por lo que no vamos a encontrar una línea jurisprudencial clara sino cantidad de soluciones dispares, de las que solo podremos extraer la conclusión de que existen varias soluciones dominantes simultáneamente aplicadas.

1. La solución de la coautoría

La principal razón por la que los tribunales españoles no han sentido nunca la necesidad de acudir a la figura de la autoría mediata por aparatos de poder es en mi opinión, como voy a ilustrar a continuación, que manejan un concepto de coautoría tan amplio que aquella figura no les resulta necesaria.

Aunque el TS repite sistemáticamente en todas sus sentencias desde finales de los 90 hasta la actualidad que aplica la teoría deldominio funcional del hecho en la coautoría 3, pretendiendo con ello haber abandonado la teoría del acuerdo previo 4 que ideó la jurisprudencia española para hacer responder como autor al organizador, lo cierto es que en muchas sentencias aplica una versión propia de la teoría del dominio funcional que se aparta de la concepción mayoritaria en la doctrina. Aunque cada vez se pueden encontrar más sentencias en las que se analizan correctamente los elementos de esta figura: el acuerdo de voluntades, la aportación durante la fase ejecutiva y su esencialidad (así SStS. de 19 de julio de 2007 y de 15 de marzo de 2007) 5, en otras muchas prescinde de analizar –porque da por supuesto– o incluso de exigir la esencialidad de la contribución, conformándose con que esta se preste en fase ejecutiva según el plan común (por ejemplo SStS 27 de enero de 1999, 9 de febrero de 1999, 8 de junio de 1999) 6 e incluso encontramos sentencias en que aprecia coautoría y considera que todos los intervinientes tenían el dominio del hecho cuando existió un mutuo acuerdo entre los intervinientes en el cual se repartieron los papeles que debían representar cada uno y aunque alguno de ellos haya actuado exclusivamente en fase preparatoria. Así por ejemplo el tS condena como coautor a quien solo ha participado en la organización y planeamiento del delito, afirmando que tal sujeto tenía el dominio del hecho como los demás inter-vinientes en las SStS de 4 de novi...

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