Beccaria y el inmovilismo penal. Una mirada a la detención y el aseguramiento con prisión provisional

AuthorMSc. Lázaro Enrique Ramos Portal
Pages228-242
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Beccaria y el inmovilismo penal.
Una mirada a la detención y el aseguramiento
con prisión provisional
MSLERP
(…) no tiemble a cada proposición que sostenga los intereses de la humanidad;
convénzame de la inutilidad o del daño político que podrían nacer de mis principios
y hágame ver las ventajas de las prácticas admitidas.
“Tratado de los delitos y las penas”.
B
Sumario
1. Introducción
2. Buscando la verdad
3. La detención y la prisión provisional hoy
4. Inferencia
 Referenciasbibliográcas
1. Introducción
Investigary reexionardesde laperspectivacriminológicapone
a quién lo hace, muchas veces, a escasos metros de la picota porque,
parafraseando a Pierre Bourdieu, la Criminología de hoy es otra cien-
cia que incomoda. Su carácter social le hace despertar a veces del le-
targo que le induce el Derecho Penal quien quizás con un machismo
semántico pretende doblegar a supuestas féminas como la Filosofía,
la Psicología, la Sociología, la Antropología, etcétera y enseña sus fau-
ces no solo a los que delinquen o pueden hacerlo, sino a los que tratan
* Profesor Asistente de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de De-
recho de la Universidad de La Habana. Cuba. Máster en Criminología y
Diplomado en Derecho Penal. lazaroe@lex.uh.cu
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MSLERP
de colocar un discurso crítico, apegado a los problemas sociales, aun
cuando esté lleno de buenas intenciones; olvidándose entonces que
la gran mayoría de los conceptos e instituciones del Derecho Penal
ysucontenidodogmáticohan nacidodereexionescriminológicas
inuyentesenlaPolíticaCriminalyquesoloatenderconagudezaa
la realidad social puede mantenerlo actualizado.
Es probable que quién coloca un razonamiento crítico sobre deter-
minada institución jurídico penal al servicio del ejercicio del poder,
en la instrumentación del control social penal, corra el riesgo de pro-
vocar una reacción de confrontación ante una posición mal llamada
“disidente”. Esto se corresponde, entre muchas razones e intereses,
con los efectos del principio de disonancia cognitiva, por el cual las
personas tienden a protegerse, no admitiendo que lo que hasta ahora
consideran como verdad pueda ceder ante los argumentos contrarios
de otra verdad.
En realidad la supuesta afectación de un enfoque crítico se con-
vierte en nada cuando se compara con una institución que capricho-
samenteseperpetúaypuedecorromperdesdedentrolaestabilidad
del sistema penal, incentivando la inseguridad jurídica o la falta de
conanzaenlosmecanismosdecontrolsocialformal
Sentimientos y temores de esta naturaleza debió sentir Cesar Bo-
nesana, Marqués de Beccaría,1 cuando escribió desde el anonimato,
con vista de águila, sobre el funcionamiento del sistema penal predo-
minante en el siglo XVIII europeo.
Parece increíble que en estos días del siglo XXI, cuando algunos
nos entregamos a analizar el expansionismo penal en las sociedades
del riesgo, el Derecho Penal del enemigo, el proceso de administra-
tivización del Derecho Penal, etcétera; creyéndonos previsores en
cuanto al futuro de esta ciencia, una realidad escrita y práctica nos
acorta la vista haciéndonos mirar de cerca lo que nos queda de sis-
tema inquisitivo o de antigarantismo positivista que pudiera atentar
1 GINER, Salvador, “Sobre la Ilustración”, tomado de Historia del pensamiento
social, Ed. Ariel, Barcelona, pp. 274 - 292. Encontrado en: Colectivo de
autores, Introducción a la sociología, tomo 1, Edit. Félix Varela, La Habana,
pp  SearmaqueBeccariaobtuvo suexperienciapersonal
en una prisión milanesa, donde unos de los empleados era amigo suyo.
Allí pudo presenciar el trato dado a los presos y su indignación originó la
escritura del tratado.
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BU
contraalgunosderechosfundamentaleseinuirdeformanegativa
en el debido proceso penal.
El futuro del Derecho Penal no podrá apartarse de su misión his-
tórica, sus funciones y directrices; pero será peor si se pretende cons-
truir sobre pilares deshumanizados, concepciones utilitaristas, para-
digmas de sometimiento u oposición a la antinomia.
No hablamos desde la Criminología Crítica radical, de discursos
abolicionistas o minimalistas desde fuera del Derecho Penal, sino de
reexióncriminológicasociohumanista dentro delDerechoPenal
la que ha sido fortalecida en algunos países casi siempre a expensas
de cruentos hechos del pasado, mostrando que se pueden tomar las
armas de los Derechos Humanos para proteger institucionalmente
a la sociedad y para proteger a la sociedad de las instituciones. En
estesentidopodemos seguirloque armarael profesor Zaaroni
“La Criminología deviene así, ese conjunto de conocimientos, provenientes
de muy diversos campos del saber, necesarios para la implementación de las
tácticas orientadas estratégicamente a la realización de los Derecho Huma-
nos o a la reducción de sus violaciones en la operatividad real de los sistemas
penales.”2
Es por esto que nos permitimos integrar nuestra modesta opinión
criminológica en cuestiones procesales; mirar al pasado inmóvil y
alertar sobre el presente.
2. Buscando la verdad
A cuenta de Beccaria3 estuvo la introducción de unas de las prime-
ras críticas al status quo. Visionario en su día, publica en 1764 su obra
“Tratado de los delitos y las penas” cuya trascendencia arriba a nuestros
tiempos, 250 años después, no con pinceladas sino con brochazos
de actualidad y plena vigencia. Cual si fuera un profeta, desde una
2 ZAFFARONIEugenioRaúl DerechosHumanosysistemas penalesen
América Latina”, en: Criminología en América Latina, Serie: Criminología
en los países en desarrollo, edic. Lola Aniyar de Castro, publicación 33,
Roma, UNICRI, mayo 1990, p. 48.
3 Planteaba Giner: “César Beccaria (1738 - 1794) no es más que un ejemplo de autor
humanitario de los muchos que presenta el siglo XVIII; pero es tan representativo
que vale la pena elegirlo como muestra del nuevo talante que impera, a partir de la
IlustraciónenlalosofíasocialeuropeaGINER, Salvador, ob. cit., p. 89.
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MSLERP
posición contractualista, describe con soltura el camino tortuoso de
instituciones, concepciones y actitudes en el campo jurídico penal,
político criminal y criminológico que, andando en círculos, no han
podidoabordarelderroterodeloútilyhumanoalavezLoqueen
franca lógica del desarrollo dialéctico hoy pudiera ser una obra de la
antigüedad o un anacronismo es, lastimosamente, antesala e incluso
reejodeunarealidadglobal
No ha bastado para cambiar el pensamiento y la actitud humana
quelospueblos sehayandesangradoeninútilesguerrasquelaso-
ciedadhayaconocidodelosadelantoscientícosytecnológicosque
losabusosymaltratossedivulguenalaparquesucedenoqueaún
tengamos la capacidad intelectual de criticar lo injusto y aprender de
los errores.
No ha bastado que, luego del holocausto nazi, el mundo pudiera
enarbolar como imprescindible la protección de los Derechos Huma-
nos y le arrancara al ejercicio del poder la potestad de llevarlos a las
Constituciones; algo que todavía hoy causa discordias.
Existetodavíaladicultaddehacercumplirloquesepreceptúa
e impulsar la modernización del viejo e inmóvil Derecho Penal, en
aras de un perfeccionamiento que sigue apareciendo como una tarea
pendiente.
En esa labor hay algo que no debe defenderse hoy y es que los
cambios del Derecho Penal con toda la obligatoriedad, coercibilidad
y fuerza que este implica vayan en franca dirección opuesta a la que
consideramos correcta; que no es otra que la puesta en práctica de los
principios que emergen de la validación de los Derechos Humanos,
loscualesconstituyenunaarmazónteóricalosucientementefuerte
para intentar sostener el desarrollo armónico de la sociedad.
Enelámbitopenalnoessucienteparaencontrarelrumboylos
medios correctos que se le otorgue verdadera importancia a los ins-
trumentosinternacionalesseveriqueeltrasladodeloaceptadoen
el área internacional hacia las legislaciones nacionales pretendiendo
que allí obtengan rango supra o constitucional, se exija su implemen-
tación instrumental y se divulgue su conocimiento.
Habrá que tutelar los Derechos Humanos mediante estrategias
político criminales adecuadas, fomentarlos con un discurso crimino-
lógico coherente, llevarlos como base y fundamento al campo teórico
de la dogmática penal y exigir su cumplimiento práctico a toda la
sociedad, incluyendo a cuantos se desenvuelven dentro del sistema
jurídico penal; en un proceso donde estos Derechos se conviertan en
los Derechos Fundamentales a respetar por todos y para todos los
ciudadanos en una nación.
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BU
El Derecho Penal en su elaboración, aplicación y ejecución, está
apegadoaconocidosnesofuncionesyesportodosadmitidosque
paraalcanzarestosnespuedeprotegeralgunosDerechosmuyim-
portantes a la vez que entra en colisión con otros. De esa contradic-
ción emergen resultados positivos y negativos, en dependencia de la
valoración objetiva o subjetiva que se haga de los mismos y por quién
la haga, es decir, todo sistema normativo se desarrollará mediante
estrategias que no solo dependen de las agencias controladoras sino
de los destinatarios de esas normas.
En esa relación entre los patrones de “Orden Público”, “Seguridad”,
“Defensa social”, etcétera, con las doctrinas de respeto a los “Derechos
Humanos”, siempre existirá la relatividad de la apreciación y la in-
uenciade losvaloresde modaen laconstrucciónsocial delfenó-
meno cuestionado. De tal polémica no debe resultar permisible el
irrespeto absoluto a dichos Derechos, como ha promovido el auge
delDerechopenaldelenemigosustentadosobreunaplataforma-
losócade distinciónentrelossereshumanos paradecidir sobrela
rudeza de las acciones y las decisiones en el orden penal.
LaobradeBeccariarevolucionarianacidaeinuyenteenelilu-
minismo francés; en tiempos de tormento, remanentes de ordalías,
dispersión legislativa y amplio arbitrio judicial, critica el origen y la
aplicación de la Ley penal cuando se maneja en exceso rigurosa con-
tra la sociedad. Desde el comienzo el autor advierte al lector sobre el
turbioyenconadopasadodepreceptospenalesqueaúnsesostienen
negandolaclaridadyelbuenraciocinioensucreacióncalicándo-
los como: “resabios de los siglos más bárbaros”.4
Estas reliquias, esencialmente romanas, fueron desempolvadas
por la Escuela de Bolonia y utilizadas por Italia para colocarse como
centro de la educación y el estudio del Derecho; donde fueron a nu-
trirse los juristas españoles, alemanes, franceses y de casi toda Euro-
padesdenesdelsigloXII
En la crítica a la vigencia de estas leyes abundó el autor con recia
puntería sobre variadas cuestiones de índole penal que se mantienen
como momias en las normativas de ascendencia romano francesa y
fueron utilizadas e importadas por los colonizadores, los legisladores
o los impositores para Latinoamérica.
4 BONESANA, César, Tratado de los delitos y de las Penas, Editorial Heliasta
S.R.L., Argentina, 1993, p. 51. Ver en Prólogo del Autor.
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MSLERP
De tal suerte de develaciones o retratos del funcionamiento del
sistema jurídico penal hizo un compendio valorativo de suras o
incongruencias nada productivas para la protección de ciertas ga-
rantías o derechos individuales. Entre las temáticas en cuestión hizo
referencia a la detención y el aseguramiento mediante prisión pre-
ventiva o provisional.
Nuestro objetivo no es reproducir el tracto histórico de estas insti-
tuciones penales adscritas a la Teoría del proceso dada su naturaleza
de actos procesales o cautelares, pero vinculadas sobremanera a todo
el Derecho Penal desde que constituyen el punto de partida para ha-
cer valer la operatividad de los presupuestos de la imputabilidad del
hecho; sino concluir cómo la vemos hoy en una porción de las dimen-
siones legales y prácticas.
Es conocido que la detención con reclusión tuvo sus orígenes en
el interés de aseguramiento del imputado al proceso de investigación
cuando a este le esperaba la aplicación de las ordalías en el juicio de
Dios a través del duelo judicial o la prueba del agua hirviendo, en-
tre otras. Esta práctica fue sustituida por el tormento o tortura para
lograr la confesión que sucedía al acto de detención; obedecía a la
credibilidad en la fuerza como superstición, es decir, al decidir los
hombres que no estaban vigilados y censurados todo el tiempo por
los dioses y que la justicia criminal dependía de la intervención hu-
mana, cambiaron los patrones de obediencia incluso dentro de las
religiones y se convirtió el uso de la fuerza física en una vía directa
para establecer la culpabilidad, desde el escepticismo.5
Luego, la prisión constituyó paradigma de ejecución de la pena cuan-
do la libertad se convirtió en el principal derecho y anhelo humano.
Eltormento sedirigía según Beccaría6 a obtener la aceptación
del reo en cuanto al delito imputado y conocer de los posibles delitos
5 Ni en las obras de Homero con base en Grecia, ni en la mayor parte de
Egipto, ni en la Biblia aparecen referencias al tormento como fue conocido
en otras civilizaciones relacionadas con el escepticismo romano. Se
considera que la fuerza del juramento ante la mirada de los dioses, como
en el sistema inglés, tuvo arraigo en los territorios mencionados y se opuso
al naciente positivismo inquisitorial. Comentarios en TARDE, G., Filosofía
Penal, tomo II, trad. J. Moreno Barutell, La España Moderna, Madrid, 1922.
6 BONESANA, César, ob. cit., Capítulo XVI - Del tormento, pp. 87 - 94.
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BU
anteriores, a recabar información sobre otros partícipes, a la pur-
gación de la infamia (a modo de rehabilitación) y principalmente a
difundir el terror al resto de los hombres, algo conocido hoy como
“prevención general negativa”.
Labúsquedadelacertezaenelactodejuzgaroriginóloscastigos
más crueles del sistema inquisitorial, pues el fallo se sustentaba en la
confesión del imputado o en la imposibilidad de conseguirla.
A la eliminación del tormento y su implementación legal en varias
nacionescontribuyósindudaslaobradelcitadoautoralinuiren
la evolución del pensamiento hacia el debido respeto a la integridad
física de las personas ante lo irracional de las prácticas autorizadas.
A través de su obra, de base legalista, negaba el amplio arbitrio en las
decisiones individuales y abogaba por la humanización de la perse-
cución y las penas en lo criminal.
El afán por la confesión del imputado como directriz de la instruc-
ción inquisitiva no nos ha abandonado. Ya no obra esta como la reina
de las pruebas pero sigue siendo un medio para la inculpación.7
Auncuandoel tormentoen cuantoa usoy nalidadhadejado
de ser respaldado por la Ley y en el transcurso de los años ha sido
suplantado por el sistema de jurados, los Tribunales escabinados, las
habilidadespericiales ocuantoadelantocientícopuedacontribuir
al esclarecimiento de la verdad material, hay una realidad cierta: en
la cacería del hombre que delinque sigue siendo la confesión el prin-
cipal trofeo.
3. La detención y la prisión provisional hoy
La detención y el aseguramiento mediante prisión provisional se
dirigen hoy a limitar la libertad de un individuo mientras se realizan
las diligencias necesarias para imputarle un hecho con características
de delito.
7 Ley de Procedimiento Penal cubana (No. 5/1977) Artículo 1: (…)Todo de-
lito debe ser probado independientemente del testimonio del acusado, de
su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundodeanidadEnconsecuencialasoladeclaracióndelaspersonas
expresadas no dispensará de la obligación de practicar las pruebas nece-
sarias para la comprobación de los hechos.
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MSLERP
La detención puede originar o no la imposición de cualquier me-
dida cautelar no detentiva, pero es el presupuesto ineludible de la
prisión provisional.
Varias son las críticas a la redacción del articulado que regula la
detención en el Título IV de la Ley de Procedimiento Penal cubana,
desde el 241 hasta el 246.8 Válidas todas en el orden técnico jurídico,
nosonmuysignicativasoimpeditivascuandosetraducenalorden
práctico.
Un apotegma rige el acto de detención en nuestras leyes. La Cons-
titución y la Ley de Procedimiento Penal cubanas coinciden en que:
Nadie puede ser detenido sino en los casos y con las formalidades que las
leyes prescriben.”9 La primera va más allá y agrega que ha de ser con
las debidas garantías, pero ya esto se pone en juego cuando el sujeto
activodeladetenciónpuedesercualquierasegúnelartículode
la Ley procesal.
En la Carta Magna el orden de prelación es importante y la li-
bertad e inviolabilidad personal aparece protegida en el artículo 58,
después de la del domicilio y la correspondencia de los artículos 56 y
57, respectivamente.
Signicativa es la no autorización de representación letrada al
momento de ocurrir la detención sino cuando el sujeto es asegurado
con una medida cautelar y adquiere la condición de parte, pero son
alrededor de siete días los que transcurren en esa situación y casi
ninguno los procedimientos de Habeas Corpus incoados, algo que
autoriza la Ley procesal vigente en aras de cuestionar la legitimidad
de estos actos.
Aclaremos que efectuada la detención, el imputado no será parte
procesal si se le restituye con cargos pero no es asegurado con una
medida cautelar; entonces estará desprotegido sin la adecuada de-
8 CANDIA FERREYRA, José, “La Fase preparatoria del Juicio Oral”, en
Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Colectivo
de Autores, Edit. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 151 - 165 y BODES
TORRES, Jorge, La detención y el aseguramiento del acusado en Cuba, Edit.
Ciencias Sociales, La Habana, 1988.
9 ConstitucióndelaRepúblicadeCubaartículoyLeydeProcedimiento
Penal cubana (No. 5/1977), artículo 241.
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BU
fensa técnica, hasta que se le comunique de las conclusiones acusato-
rias en su contra, emitidas por el Fiscal cuando ha culminado la Fase
Preparatoria.
Detenido el individuo y dada cuenta al Instructor se le podrá im-
poner cualquier medida cautelar no detentiva; pero si el interés es
decretarlaPrisión Provisionalestaha deserraticada eimpuesta
por el Fiscal en un término de 72 horas.
Criticaba Beccaria10 que la potestad de detener y asegurar en pri-
sión al imputado estuviera en manos de un juez, porque podía dis-
torsionarse su aplicación justa y adecuada, siendo esto cierto como
probabilidad. Podemos preguntarnos si la opción de trasladarla a la
función del Fiscal puede resolver la antigua disyuntiva.
Consideramos que la función del Fiscal como impulsor de la ac-
ción penal puede reñir con la potestad antes mencionada, aun cuan-
do deba garantizar la legalidad del proceso. Actuar legalmente es
algo más que obedecer a la Ley escrita y, como prevé Beccaría, puede
ocurrir que sea utilizada la facultad de decisión sobre la imposición
de la Prisión Provisional como acceso o vía para la corrupción, ya que
la probabilidad de parcialidad puede aparecer tanto en la actividad
scalcomojurisdiccionalNoobstanteelinterésporlainvestigación
el estrecho vínculo con la labor de instrucción y las posibilidades y
responsabilidades que bajo el orden temporal ofrece la ley para es-
tas acciones, conducen a que apreciemos la posición del Fiscal más
comprometida con el aseguramiento; lo que sumado a una decisión
de naturaleza individual, no colegiada, puede aparecer como menos
garantista de los derechos del acusado que una posible valoración ex
ante realizada por un Tribunal escabinado.
La propia posibilidad de cuestionar esta decisión por el Tribunal
que recibe el Expediente de Fase Preparatoria y las Conclusiones acu-
satorias cuando la investigación ha concluido y antes de celebrarse el
juicio oral, demuestra que no impera un criterio unitario para la im-
posicióndelaprisiónprovisionalyqueelcambioomodicaciónpor
medidas cautelares no detentivas es una posibilidad latente a lo largo
delprocesopenalLoquenosignicaqueocurraconfrecuencia
Doctrinalmente la prisión provisional se fundamenta en la nece-
sidad de internar en determinado establecimiento penitenciario a un
10 BONESANA, César, ob. cit., Capítulo XXIX - De la prisión, pp. 134-136.
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MSLERP
imputado para asegurarlo al proceso penal, garantizando su presen-
cia en el Juicio Oral y la posible ejecución de la pena. Desde el punto
de vista político criminal se sostiene en la necesidad del Estado de
equilibrar las fuerzas sometiendo al imputado al aislamiento y a la
secretividad sumarial, considerando las ventajas que tomó este al co-
meter el presunto hecho delictivo.
Estos fundamentos perennes de la prisión provisional como ins-
titución constituyen una verdad a medias porque, en la actualidad,
su naturaleza jurídica se ha desbordado ante la utilidad que brinda a
la investigación penal en planos más cercanos que el reconocido por
ley, como pueden ser: provocar la inseguridad personal o inestabili-
dad emocional del imputado para obtener la todavía codiciada con-
fesión, facilitar el desequilibrio familiar y la contrastación de infor-
mación dada por sus miembros o por otros testigos y procesados, la
introduccióndeagentes encubiertosoinltradosdentroyfueradel
lugar de detención para conocer del hecho y de la participación de
otros, la utilización de dispositivos de escucha y grabación, el análisis
del intercambio de información entre el acusado y su representante
para la defensa, entre otras formas especiales de investigación. Estas
acciones están muy lejos de ser formas de tormento como las aplica-
das en tiempos de Beccaria, pero llevan similares objetivos.
Durante este período no solo las diligencias solicitadas por la
defensa o como algunos llaman erróneamente “práctica de pruebas
pasanltradasporelórganodeinstruccióndesconociéndosesupo-
sible aporte para la defensa, sino que el propio Instructor tiene la
facultad de negarlas sin argumentos concluyentes, decisión que tras
la interposición de un Recurso de Queja ante el Fiscal puede variar o
no, lo cual afecta el proceso, perpetuando los motivos que originaron
la prisión provisional.
A su vez las prerrogativas que otorga la Ley para la negativa a
las diligencias no pueden analizarse como muestra de ilegalidad y
soloseránvistascomounacondiciónnecesariaenlabúsquedadela
“verdad material acusatoria”, aunque reduzcan el campo de acción de
las garantías y hagan temblar el necesario Principio de contradicción
que debe regir el proceso penal desde el comienzo, para asegurar el
adecuado balance en el Juicio Oral.
La medida cautelar de prisión provisional aun cuando responde a
laviabilidaddelprocesoinvestigativoyesútilenelsentidodelame-
jor instrucción penal, constituye realmente una lesión al principio de
presunción de inocencia y no puede erigirse como sanción anticipada
ni medio de represión de los órganos de persecución penal; tampoco
debe contribuir a vulnerar el derecho de no autoincriminación del
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BU
imputado. En consecuencia, debe ser utilizada solo en casos excep-
cionales y cuando no concurra alguno de los requisitos legales que
permiten otra medida no detentiva y que aparecen regulados de ma-
nera uniforme para la Fiscalía y los Tribunales en el artículo 253 de
la Ley de Procedimiento Penal; los cuales fueron objeto de interpre-
tación desde el 8 de marzo de 1985, en que el Consejo de Estado de la
RepúblicadeCubaacordóimpartirinstruccionesparauniformarla
aplicación de las Medidas Preventivas con el propósito de reducir al
mínimoposibleelnúmerodeacusadosquesujetosaprocesospena-
les, guardaban prisión provisional.
Treinta años han pasado desde la decisión estatal cubana y aunque
la realidad social ha variado y se han implementado varias excepcio-
nes desde la Política Penal; estos presupuestos de Política Criminal
siguen vigentes para todos.
En este sentido se ofrece una interpretación general y obligatoria de
los términos utilizados en la Ley de Procedimiento Penal,11llenando
decontenido loque pudieraserambiguooinexactoalosnesde
ordenar la obediencia a la Ley escrita, estricta y previa; pero el pro-
blema reside en la redacción de la misma y en la adaptación inter-
pretativa de su contenido, que hace parecer que para la prisión pro-
visional solo se necesitan dos requisitos básicos y que el resto de los
presupuestos son exclusivos de las otras medidas cautelares, pero no
apreciables en cuanto a aquella.
Incluso la letra de la Ley puede permitir que algunos Fiscales ha-
yanadoptado una fórmulabrevepara negarlamodicación de la
medida cautelar de prisión provisional, alegando con simpleza en
sus Autos que no han cambiado los motivos que le dieron origen a su
imposición; haciendo referencia a un hecho pasado, no probado, que
irremediablemente no ha podido cambiar.
En este sentido, consideramos que nuestra Ley procesal debió
superar a su antecesora la Ley de Enjuiciamiento Criminal españo-
la; pues la actual, usando la misma fórmula pero de manera radical,
11 Como, por ejemplo, la Instrucción No. 118 de 13.5.85 del Consejo de Go-
bierno del Tribunal Supremo Popular y la Instrucción 7/1999 del Fiscal
General, con indicaciones e interpretaciones para la aplicación de medi-
dascautelaresdeniendolostérminosdeabuenosantecedentesperso-
nales; b) alarma; c) frecuencia del delito; d) tratar de evadir la acción de
la justicia, entre otras aclaraciones.
239
MSLERP
nos indica que la regla a aplicar es la prisión provisional y deja en
la penumbra su carácter excepcional que trata de emerger de una
interpretación no literal o gramatical, sino de una realidad social y
global que le contradicen; sin embargo, la ubicación primaria de los
presupuestos y la utilización del término “siempre” la convierten en
la herramienta por excelencia del aparato asegurador.
En una manera adecuada debió decir en el artículo 25212: Procede
la aplicación de una medida cautelar, siempre que concurran… y no
la aplicación de la prisión provisional.
El nuevo artículo 253 debía nombrar las medidas cautelares de
formacercanaacómoloreejaelactualartículo
El actual artículo 25313sería el 254 quedando redactado de la si-
guiente forma: Puede decretarse cualquier medida cautelar no de-
tentiva de las que establece esta Ley, de apreciarse en la persona del
acusado buenos antecedentes… etcétera. Con esto se aclaraba que la
prisiónprovisionalrequeríadelospresupuestosanesparatodaslas
medidas pero se guardaba para los acusados de malos antecedentes
personales o de conducta, que puedan o traten de evadir la acción de
la justicia y en delitos que hayan producido alarma, que se cometan
con frecuencia en la respectiva provincia o municipio. Conceptos to-
dos aclarados en el orden legal y que acompañan a lo preceptuado
12 ARTICULO 252.-Procede la prisión provisional, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1) que conste de las actuaciones la existencia de un hecho que revista
caracteres de delito;
2) que aparezcan motivos bastantes para suponer responsable penal-
mente del delito al acusado, independientemente de la extensión y
calidad de la prueba que se requiere para que el Tribunal pueda for-
mar su convicción en el acto de dictar sentencia.
13 ARTICULO 253.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, puede
decretarse cualquier otra de las medidas cautelares que establece esta
Ley, de apreciarse en la persona del acusado buenos antecedentes perso-
nales y de conducta, y siempre que:
1) el delito que se le imputa no haya producido alarma;
2) el delito no sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio de
la respectiva provincia o municipio;
 noexistan elementossucientespara estimarfundadamente queel
acusado tratará de evadir la acción de la justicia.
240
BU
en el actual artículo 258 de la Ley de Procedimiento Penal14 y a otras
regulaciones de contenido político-penal que instan a asegurar con
la prisión preventiva a los posibles autores de determinados hechos
delictivos de gran peligrosidad, con las que estamos totalmente de
acuerdo.
4. Inferencia
La historia del Derecho Penal está marcada, en gran parte, por las
pugnas en cuanto a sus funciones, pues los cambios de orientación
que ha sufrido trascienden a todas las instituciones teóricas que lo
conforman y a los mecanismos prácticos de su aplicación. En todo
casoesto justicaque undía elprincipalyresguardadoobjetode
atención del Derecho Penal pueda ser el cuidado de los Derechos
Fundamentales, pero no solo en el sentido de orientación de la pro-
tección de los bienes jurídicos, sino como instrumento que, a través
de sus normas y su contenido dogmático, sirva como delimitador de
actuaciones conforme a la constitucionalidad y como garante del or-
den de prelación entre estos diferentes Derechos.
La prisión provisional innecesariamente aplicada o en exceso dila-
tadapuedeserviralosnesmotivadoresdeltemoresmuycuestio-
nable desde la perspectiva de la prevención general positiva porque
legalmentecedesuautoridadantelapenaperoaportanadaalos-
nes de la resocialización. Su área de efectividad se enmarca en la pre-
vención especial negativa, extrayendo a un individuo de la sociedad
sin que se hayan establecido bases importantes de funcionamiento
del Derecho Penal.
Losnesprobabilísticosdelapenacomolaretribuciónlaeduca-
ción, la resocialización pueden haberse alcanzado antes de celebrarse
el Juicio Oral y vencer en él al acusado; entonces la pena no tendría
objetivo, porque no importa la duración sino el efecto en el comisor
del delito, sancionado antes que se establezca su culpabilidad o res-
ponsabilidad. Esto no solo contribuye a quebrantar la lógica espiral
14 ARTICULO 258Estánexcluidosdelbeneciodegozardelibertadpro-
visionalbajoanzalosacusados
1) en los delitos contra la Seguridad del Estado;
2) en los delitos para los cuales la ley establece sanción de muerte o la
máxima de privación de libertad.
241
MSLERP
de funcionamiento del sistema jurídico penal sino que nutre el arse-
nal de quejas sobre lo injusto.
Puede ocurrir y ocurre que, aun con su etiqueta, el acusado resulte
absuelto en Juicio, algo que ya temía Beccaría15, y será tarde para dis-
minuir los efectos de la reclusión en el individuo, en su familia y en
la sociedad. Es peor, para el ejercicio del poder, la inseguridad ante la
Ley que ante la criminalidad.
No ha de admitirse que las dilaciones en la investigación penal va-
yan a cuenta de la libertad del acusado, pues las prórrogas concedi-
das a la instrucción no están motivadas en nuevos actos del presunto
responsable.
Cualquier motivo que contribuya a un posible hacinamiento en las
prisiones y a elevar los gastos de manutención de los internos, impi-
deeltratamientoadecuadoy dicultalautilizacióndelos recursos
en retos de la Política Social mucho más preventivos.
No deben existir razones de Política Penal que tiendan a contrade-
cir libremente la Política Criminal que rige una sociedad garantista y
no deben facilitarse decisiones individuales que afecten la credibili-
dad en un sistema de justicia.
Nuestrasociedadseidenticaporsuhumanismoyraciocinioyno
por la depuración de los seres humanos. El Derecho Penal liberal no
es afín con la preponderancia del sistema inquisitivo y las funciones
netamenteretributivasdelapenaEnlabúsquedadelaverdadma-
terial sobre un hecho delictivo no pueden lacerarse nunca los valores
que sustentan una nación.
La crítica a la aplicación desmedida de la Prisión Provisional es
una constante a nivel mundial y la poca efectividad de un sistema
jurídico penal se puede medir por la cantidad de presos sin condenas
en los Centros de reclusión.
Es preciso recordar siempre en lo que se ha convertido el territorio
cubano ocupado ilegalmente por los norteamericanos en Guantána-
mo, donde presuntos criminales o terroristas esperan por su conde-
na, condenados ya en un limbo legal. No puede colaborarse nunca
con esta vergüenza estadística que apunta hacia un criticado Derecho
Penal para enemigos.
15 BONESANA, César, ob. cit., Capítulo XXIX - De la prisión, p. 135.
242
BU
Aboguemos porque todos estén conscientes de que las potestades
que emanan del orden penal han de ser ejercidas sin abusar de las
prerrogativas legales. Así lo quiso Beccaria hace solo 250 años.

Obras generales
B T, Jorge, La detención y el aseguramiento del acusado en
Cuba, Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 1988.
B, César, Tratado de los delitos y de las Penas, Editorial Heliasta
S.R.L., Argentina, 1993.
CF, José, “La Fase preparatoria del Juicio Oral”, en Te-
mas para el estudio del Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Colec-
tivo de Autores, Edit. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 151-165.
G, Salvador, “Sobre la Ilustración”, tomado de Historia del pensa-
miento social, Ed. Ariel, Barcelona, pp. 274 - 292. Encontrado en:
Colectivo de autores, Introducción a la sociología, tomo 1, Edit. Félix
Varela, La Habana, 2006, pp. 89 - 90
T, G., Filosofía Penal, tomo II, trad. J. Moreno Barutell, La España
Moderna, Madrid, 1922.
Publicaciones periódicas
ZEugenioRaúl Derechos Humanosysistemas penales
en América Latina”, en: Criminología en América Latina, Serie: Cri-
minología en los países en desarrollo, edic. Lola Aniyar de Castro,
publicación 33, Roma, UNICRI, mayo 1990, pp. 39 - 48.
Normas jurídicas nacionales
ConstitucióndelaRepúblicadeCuba
Ley de Procedimiento Penal cubana (No. 5/1977).

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