El carácter expansionista del Derecho Penal. Sus retos y perspectivas para sostener la seguridad jurídica en pos de la seguridad ciudadana
| Author | Dra. Iracema Gálvez Puebla |
| Pages | 21-41 |
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El carácter expansionista del Derecho Penal.
Sus retos y perspectivas para sostener
la seguridad jurídica en pos de la seguridad
ciudadana
DIGP
Sumario
1. Introducción
2. El intervencionismo del Derecho penal. Análisis de los presupues-
tos que deben primar en el sustento de la seguridad jurídica
3. Problemas que pueden plantearse en el Derecho penal para lograr
el cumplimiento estricto del principio de legalidad
4. La seguridad jurídica en función de la seguridad ciudadana
5. Conclusiones
6. Bibliografía
1. Introducción
La tendencia mayoritaria que prima hoy, tanto desde los criterios
empíricos hasta los movimientos legislativos, es el maximalismo del
Derecho penal; la protección de áreas1 muy aisladas de la razón e
intereses tradicionalmente preservados por este.
* Profesora Auxiliar del Departamento de Ciencias Penales y Criminológi-
cas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. iracema@
lex.uh.cu
1 Vid. LHJBCSistema Penal y Segu-
ridad Ciudadana: Hacia una Alternativa. Editorial Ariel, S. A. Barcelona.
1ra Edición: septiembre 1984. p. 111.
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La razón esencial de esta cuestión, parte entonces de comprender
que se va a considerar como bien jurídico a defender dentro de esta
rama del Derecho; si no existe un acuerdo unánime o al menos mayo-
ritario de la concreción de su denominación2 para asegurar con certe-
za; que el Derecho penal protege los bienes jurídicos más trascenden-
tales para el orden social, en aras del cumplimiento de los principios
limitativos del ius puniendi del Estado.
Por tanto, las experiencias que se han manifestado en este ámbito
no han sido del todo desde una posición prevencionista, sino se han
remontado a retomar con un matiz expansionista al Derecho Penal,
para sucumbir en las posibles esperanzas de utilizar esta rama del
Derechocomoverdaderaúltimaratio.
Se debe ser extremadamente cauteloso en la aplicación de los ins-
trumentos penales que hoy se traen a colación ante cualquier hecho
acontecido, por la amplitud de los bienes jurídicos que se protegen
desde esta materia.
La percepción que se tiene del ámbito de dominio del Derecho
Penalpermitequeentreencrisislapropiafunciónynesdelapena
porque se está desvirtuando las funciones del control social formal,
quelotransereaunDerechosimbólicoportantovaperdiendosu
efectividad.
Latendenciaalahiperinación3 de las tipologías delictivas muestra
el divorcio existente entre los bienes que realmente merecen protección
2 Fue F quien vinculó el Derecho penal con la protección de los
derechos subjetivos del ciudadano. Pero pronto puso de relieve B
la escasa consistencia de esta relación si el derecho subjetivo no se con-
cretaba en algo material, un “bien”. Desde entonces el concepto de bien
jurídico ha dado muchas vueltas, aunque girando siempre en tomo a dos
cuestiones fundamentales: qué tipo de bienes deben ser protegidos y en
qué forma debe dispensarles el Derecho penal esa protección. Vid. Muñoz
Conde, Francisco. Prólogo a la obra de Hormazábal Malareé, Hernán. Bien
jurídico y Estado social y democrático de derecho. (El objeto protegido por
la norma penal). Editorial Jurídica ConoSur. Segunda edición, Santiago de
Chile, 1992. p. III.
3 Zsostienequelainaciónpenalesclaroindicadordedesintegra-
ción comunitaria. Vid. S, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del
sistemajurídico penalabolicionismo o justicaciónEditorial Universi-
dad Buenos Aires. 1998. p. 65.
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dentro de la rama más enérgica con la que cuenta el Estado y las in-
vestigaciones criminológicas, que ponen en relieve la necesidad, de
incorporarunanuevaguradelictivadentrodeloscódigospenales
o despenalizar otros de las ya existentes, cuestiones que inciden en el
logro de la estabilidad dentro del sistema de relaciones sociales, para
imprimir seguridad jurídica en las mismas.
Su efecto estigmatizante requiere por tanto que su uso sea racio-
nal, de esta manera, “el Estado Democrático de Derecho debe por tanto re-
conducir el Derecho penal a su cauce natural para satisfacer así la exigencia
de tutela efectiva de las reglas de la convivencia civil, garantizando al mismo
tiempo los derechos del ciudadano frente a la intervención penal”.4
El Derecho penal se tiene que cimentar en principios constitucio-
nales; sustentos de la seguridad jurídica y de apego a la ley en la
aplicación de la justicia penal, ante estos postulados entra en duda la
sostenibilidad del Derecho penal de nuestros tiempos.
Hay que forjar un Derecho penal, con base en una cultura jurídica y
penalmatizadaconposturascientícasparalevantarysostenerdes-
deestasreexioneslasideassustentadasdesdelaobradeBeccaria
2. El intervencionismo del Derecho penal.
Análisis de los presupuestos que deben primar
en el sustento de la seguridad jurídica
Es en la obra de B “De los delitos y las penas”5 cuando se
valora el principio de legalidad integrando su aspecto material con
4 Vid. SLuigiCríticayjusticacióndelDerechopenalenelcambio
de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha. 1ra edición.
Coordinadores AZ, Luis et al. Cuenca. 2003. p.16.
5 “La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden
decretarlaspenasdelosdelitosyestaautoridaddeberesidirúnicamente
en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato so-
cialNingúnmagistradoqueespartedeellapuedeconjusticiadecretar
a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como
una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en
sílapenajustamásotrapenaadicionalsesiguequeningúnmagistrado
bajopretextodeceloodebienpúblicopuedeaumentarlapenaestableci-
da contra un ciudadano delincuente”.
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un fundamento político, como intento de preservar la seguridad ju-
rídica.
Dentro de todo el andamiaje del proceso, es preciso determinar el
alcance del principio de legalidad, como uno de los pilares centrales
de un Estado de Derecho, sin dudas, todo lo que se desarrolla dentro
del proceso penal se basa en este principio, partiendo de la obligación
del Estado en el ejercicio del ius puniedi, de perseguir y condenar toda
conducta que revista caracteres de delito; se vincula ante todo con el
imperio de la ley como presupuesto de su actuación para salvaguar-
dar los bienes jurídicos de los ciudadanos, lo que garantiza su sumi-
sión a la Ley y al Derecho, este principio atravesó un largo proceso
que se cristaliza con la Revolución Francesa de 1789,6 a consecuencia
delrelevanteinujoquesignicaronlasideasdelaIlustración
Representa un límite impuesto al ejercicio de la potestad punitiva
estatal y difunde las garantías que imposibilitan la intervención pe-
nal más allá de lo que la ley permite.7 Su doble fundamento, parte de
su aspecto político, propio del Estado de Derecho que se caracteriza
por el imperio de la ley, y otro desde el punto de vista jurídico, que
6 El principio de legalidad, junto al respeto de los derechos fundamentales,
es una de las garantías que derivaron del Estado burgués, tras el derrum-
bamiento del absolutismo, en ella encuentra su fundamento político, que
se materializará con la implantación del Estado surgido de la Revolución
Francesa, por eso inicialmente es garantía del ciudadano frente al Estado.
En ese sentido, originariamente la reivindicación legalista aparece como
expresión de una oposición al denominado “ancien régime”, con sus tantas
veces explicadas carga de arbitrariedades, y abusos penales. El principio
de legalidad se endereza al sometimiento del Estado a la ley, la garantía
de la seguridad jurídica y de los derechos fundamentales de la persona, no
se introduce con la misma rapidez en los sistemas penales positivos, en-
treotrascosasporqueentrañalaideadelacodicacióndelDerechoque
tiene lugar ante todo en la Francia napoleónica, por eso no hay que con-
fundir la formulación teórica del principio con su incorporación efectiva
al Derecho positivo, que queda vinculada a las circunstancias políticas de
cada país. Vid. QO, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General.
Edición Marcial Pons. Ediciones Juridicas S.A. Madrid 1992, pp. 37 y 38;
LC, José María: Compendio de Derecho Penal. Parte General. Edi-
torial Dykinson.S.L. 1997, Madrid, pp. 42 y 43.
7 Vid. MC, Francisco y Mercedes G A: “Derecho penal
parte general”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 97.
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concentra el clásico aforismo de F, nullum crimen, nulla poe-
na sine lege, permite una serie de garantías en el campo penal, desde
el punto de vista criminal, que establece mediante los tipos penales
concretos los bienes jurídicos que tienen relevancia en esta sede y por
tanto necesitan tutela jurídica, la penal, que enfatiza la necesidad de
que la pena se encuentre prevista con anterioridad al hecho en ley
penal; la jurisdiccional, exige el respeto al debido proceso; y la ejecu-
tiva, que asegura la ejecución de las penas y medidas de seguridad
con arreglo a las normas legales.8
Sin embargo es difícil tanto en el área teórica como práctica conse-
guir un cumplimiento estricto del principio de legalidad, lo que su-
pone valorar las posibles situaciones en las que este principio rector
del Derecho penal puede ser vulnerado.
3. Problemas que pueden plantearse en el Derecho
penal para lograr el cumplimiento estricto
del principio de legalidad
• La garantía criminal como baluarte del principio de legalidad
La garantía criminal, se deriva del principio de legalidad y recoge
además de los bienes jurídicos que necesitan tutela dentro de esta
esferalaconcrecióndelatipicacióndelhecho
La función teleológica que se ha valorado dentro de la teoría del
bien jurídico ha permitido una interpretación en cuanto a la protec-
ción de los bienes; condicionando su sentido y alcance para la cons-
titución de los tipos penales, siendo el bien jurídico el eje central de
laguradelictivaysobreestegiranloselementosobjetivosysubjeti-
vos; que permiten agruparlos en la parte especial de los Códigos pe-
nales, a partir de su importancia y gravedad de su ataque, lográndose
de esta manera jerarquizarlos.
Se desarrolla una perspectiva garantizadora sí, la teoría del bien
jurídico, logra concretar la medida de la punición de la conducta en
base a la necesidad de protección de un determinado bien jurídico,
posibilitando la realización de una descriminalización de ciertos tipos
8 Vid. QO, Gonzalo: Op. cit., p. 38; CC, Eugenio:
“La moderna penología”, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1948, pp. 10 y 271.
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penales a partir de la poca vigencia social de esos comportamientos; a sí
como la necesidad de criminalizar otras, necesitadas de tratamiento
penalsegún suincidenciaen unperiodode vigenciayenun lugar
determinado.
Elestudio detallado de lasguras de delito ponena relieve el
cumplimiento o no de la garantía criminal, la creación de un tipo
penal, permite puntualizar un determinado comportamiento antiju-
rídico y garantizar la seguridad jurídica.
En la actualidad existe una tendencia hacia el maximalismo penal
queprovocaqueestaramadelDerechointereraenámbitosqueno
le son propios por la poca relevancia de los bienes jurídicos, los que
pueden ser protegidos en otras esferas, o como establece Q
O, “proteger intereses minoritarios o anacrónicos”.9
El cumplimiento de la seguridad jurídica implica una mejor polí-
tica criminal, si se respeta el principio de legalidad en lo que respecta
a la certeza del Derecho y la concreción de los bienes jurídicos que
necesitan tutela dentro de esta esfera incluyéndose en tipos penales
especícosconpenasestrictas
Instaurar la política penal sobre la base de la protección de los bie-
nes jurídicos, a su vez logra, una plena correlación entre las garantías
que se difunden en esta materia y el reconocimiento del ciudadano
como sujeto participativo en los diferentes procesos sociales.
Hoy día se lacera con frecuencia este principio, muestra de ello
estáenlahiperinacióndelastipologíasjurídicaselDerechopenal
de riesgo y su anticipación en la punibilidad mediante los delitos de
peligro fundamentalmente abstractos, cuestiones que en la práctica
despojanaúnmásalDerechopenalde un proceso despenalizador
propio de un Derecho penal mínimo.
El Derecho penal de riesgo, o de la sociedad de riesgo como se
denomina desde la sociología;10 surge como consecuencia del desa-
rrollocientícotecnológicoeindustrialysuefectosecundarioesla
inevitable amenaza de novedosas y en ocasiones amenazadoras fuen-
tes de peligro. La técnica legislativa en la protección de estos bienes
9 Vid. QO, Gonzalo: Op. cit., p. 47.
10 Vid. SGP, M. Isabel. El moderno derecho penal y la an-
ticipación de la tutela penal. Secretariado de Publicaciones e Intercambio
CientícoUniversidaddeValladolidp
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jurídicos se basa en la creación de tipos penales de peligro abstrac-
to, aunque no es totalmente exclusivo, conllevando a un proceso de
criminalizaciónexcesivoeinnecesariomásaúnsienlacreación de
los tipos penales el objeto de protección recae en bienes jurídicos su-
praindividuales o colectivos; que por su naturaleza imprecisa se di-
cultacuandoseaprecisolacomprobacióndesupuestaenpeligro
cuestiónque fundamenta laconstrucciónde guras de estaíndole
La punibilidad también es un elemento que incide en la negativa de
suutilizaciónpueslosmarcossancionadoresdeestasgurasdedeli-
to son en ocasiones desproporcionadamente altas.
Los delitos de peligro constituyen el instrumento principal por
medio del cual se realiza una tutela penal anticipada, debe enten-
derse por delitos de peligro aquellos en los cuales existe una posible
probabilidaddelesiónconcretaaunbienjurídicoespecícoElpro-
blema radica en donde poner el límite a esa probabilidad, es por ello
que la doctrina diferencia delitos de peligro abstracto y concreto”.11
El peligro, es necesario analizarlo desde una posición que visuali-
ceposibilidaddeproducciónestenosemaniestade igualmanera
entodoslostipospenalesestáendependenciadesuclasicación
El peligro al recaer en un juicio de probabilidad debe analizarse a
partir de su conceptualización normativa; a raíz de que ese bien pue-
da ser lesionado o verse afectada su seguridad jurídica por la conduc-
ta desplegada por el sujeto comisor del hecho, a pesar que posterior-
mente esa lesión no llegue a producirse. El juicio que debe realizarse
es ex ante, el juez se debe situar en el momento en que se realizó la
acción o se dejó de cumplir con el mandato impuesto por ley, delito
de omisión; para concretar si era peligroso ese comportamiento rea-
lizado sobre un determinado bien jurídico y por tanto fuera posible
que se produjeran las consecuencias dañinas para el mismo.
Los delitos de peligro abstracto son una presunción de la posible
afectación de un bien jurídico. Mientras que en los delitos de peligro
concreto los tipos penales exigen expresamente la situación concre-
ta de peligro que se puede crear y como exigencia expresa debe ser
11 Vid. BR, Juan. Manual de derecho penal parte general. Editorial
Ariel S.A. Tercera edición aumentada. Corregida y puesta al día. Barcelona.
1989. p. 164.
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demostrado12 dentro del proceso penal ese peligro a la seguridad del
bien jurídico.
Enlas últimas décadas la tendencia ha sidola búsqueda de la
mayorexactitudposiblequelogreidenticaraúnmáslosdelitosde
peligro concreto y abstracto, con el objetivo, de imponer una barre-
ra que logre al máximo delimitar la situación de peligro. Diferentes
autores13hancreadounaterceraclasicaciónalosdelitosdepeligro
como lo estableció TL con los delitos de peligro hipotético,
sin embargo, es menester aclarar que no conlleva a grandes desafíos
en el Derecho penal, pues el peligro es siempre presunto, potencial,
podríamos decir que hipotético. Diferente a nuestro modo de anali-
zar la institución sería, si se quisiese disminuir la presunción de pro-
babilidad a la posibilidad.
La utilización de esta nomenclatura14 en la protección de bienes ju-
rídicos no es novedosa, sin embargo su uso excesivo lacera la seguri-
dad jurídica, porque permite aplicar una pena anticipada sin dañarse
12 En los delitos de peligro concreto la probabilidad de la lesión concreta
implicade algún modo una conmoción para el bien jurídico es decir
que temporal y espacialmente el bien jurídico probablemente afectado
ha estado en relación inmediata con la puesta en peligro; es necesario
entonces probar que un bien jurídico fue puesto en peligro, y que hubo
una relación entre el comportamiento típico del sujeto y el bien jurídico;
sin embargo en los delitos de peligro abstracto, se presume, iure et de iure
el peligro para el bien jurídico, no hay posibilidad de prueba, basta con
probar la realización del comportamiento típico, de ahí que en general la
doctrina se haya declarado en contra, pues se oponen al principio garan-
tizador de nullum crimen sine iniuria.Vid. BS, Marino. Con-
tribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADP, Tomo XXVI,
Madrid, 1973, pp. 487.
13 Para M, el delito puede ser presunto, para G delitos de pe-
ligro potencial o general; y para TL delitos de Peligro hipotético.
Vid E, José María: “La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho
Penal”, s. E.d., Barcelona, 1976, p. 150; TL, Ángel: “Los delitos de
peligro hipotético”, en ADP, Santiago de Compostela, 1981, p. 842.
14 Son varios los reparos que desde la perspectiva del Derecho penal clásico
presenta esta categoría. El fundamental, su contradicción con el principio
de ofensividad o lesividad, que exige la presencia de una verdadera an-
tijuricidad no sólo formal, sino material. Vid. SGP, M.
Isabel. Op. cit. p. 39.
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o lesionarse materialmente el bien jurídico, solo basta un resultado
en sentido formal, su puesta en peligro, y existe una tendencia a su
utilización dentro de la técnica legislativa moderna.
La necesidad de protección de una relación social y la magnitud
graduable de su protección, conlleva a la revisión constante del siste-
ma penal, implica entonces someter a tutela realmente los bienes jurí-
dicos de mayor trascendencia y que impliquen una lesión realmente
grave, de lo contrario nos distanciamos de los objetivos que tradi-
cionalmente han sustentado a un Estado Democrático de Derecho,
que se basan sobre la perspectiva de la mínima intervención penal,
solucionando mediante otras vías alternativas y procedimientos dis-
tintos de regularización, los problemas que van surgiendo en otros
contextos con la dinámica social como los riesgos, mediante las ame-
nazadoras fuentes de peligro.
• El principio de taxatividad de los tipos penales. Su derivación
de la garantía criminal
Otro de los aspectos que haremos alusión dentro del tratamiento
de la garantía criminal es el principio de taxatividad de los tipos pe-
nales o determinación en la descripción legal del tipo;15 que parte de
la relación de la técnica legislativa con el carácter político criminal de
la garantía criminal.
La taxatividad, es una particular cuestión que puede verse afecta-
da dentro de la materia penal, porque el legislador para la creación de
los tipos penales debe atravesar por un proceso de abstracción, que
permitarecogerdentrodelasgurasdelictivaslamayorcantidadde
elementos que representen la realidad en la que se pueda manifestar
los hechos cotidianos. Sin embargo, con ello se está obviando la estre-
15 Los tipos penales, como se ha dicho, recogen momentos singulares le-
sivos de los bienes jurídicos protegidos por la norma que los precede,
Luegoestosignicaquesóloserántípicasaquellassituacionesconcretas
quetengansignicaciónpara elbienjurídico protegidoNobastaconla
intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es necesario
valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien ju-
rídico, desde el punto de vista formal. Vid. Hormazábal Malareé, Hernán.
Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho. (El objeto prote-
gido por la norma penal). Editorial Jurídica ConoSur. Segunda edición,
Santiago de Chile, 1992. p. 172.
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charelaciónquedebeexistirentrelosconceptosdedelitogurade
delito y hecho concreto individual; correlación que se extiende desde
lo general hasta lo particular, es casi imposible que con lo dinámico
que puede resultar un hecho delictivo concreto el cual puede variar
en tiempo, medios utilizados para perpetrar el hecho, sujeto, edad,
estoselementospuedanreejarsedentrodelaguradelictivaquesi
bien debe crearse de manera genérica, no puede conllevar a la exis-
tencia en la creación de la norma de términos amplios, o ambiguos
que tiendan a la confusión, o la incorporación de elementos norma-
tivos o valorativos que obliguen al juez a dotarlos de contenido o la
realización de una interpretación extensiva que implique un peligro
para la seguridad jurídica, dentro del Código penal cubano un ejem-
plo de ello son las normas de tipo abierto.16
Loselementosdetipicidadincorporadosenlaguradedelitolos
cuales han sido expresados de forma abstracta por el legislador, cons-
tituirán el paso inicial a atemperar el comportamiento desplegado
por el sujeto, constatándose de esta manera la posibilidad de atribuir
una interrelación entre estos y la realidad social concreta. Median-
te los mismos, se permite comprobar tanto el desvalor de la acción
como el desvalor del resultado.
• Las normas penales en blanco
Una de las técnicas legislativas usadas en nuestro tiempos es
estructurar los tipos penales sobre la base de normas penales en
blanco,17 consideradas como la remisión que hace el legislador a otra
norma de carácter extrapenal, de igual o inferior rango que la norma
jurídico- penal.
16 Vid. QP, Renén. Manual de Derecho penal. Tomo I . Editorial
Félix Varela. La Habana. 1ra Edición. 1999. p. 176.
17 Los Códigos penales utilizan cada vez más la técnica de la ley penal en
blanco. Vid. SV, Dulce María. El concepto de ley penal en
blanco. Ad- Hoc S.R.L, Buenos Aires, 1ra edición, 2000, pp. 11, 12.
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Para MC, “es aquella cuyo supuesto de hecho viene consig-
nado en una norma de carácter no penal”,18 laque secongurapor un
“supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica”.19
Tanto la norma completa como la norma penal en blanco, tienen
consignadas todas las partes de su estructura, tanto la disposición
como la sanción; sin embargo, su diferencia radica, en el contenido in-
completo de la disposición de la norma penal en blanco, por tanto, el
supuesto de hecho tiene que completarse por otra norma que se va a
encontrar en una disposición jurídica fuera de la materia del Derecho
penaldeahísuinclusiónenlaclasicacióndenormaincompleta
Cada sector presenta su propia disposición jurídica, las que se
integran coherentemente dentro del ordenamiento jurídico del Esta-
do el cual regirá en un período determinado en dependencia de las
circunstancias históricas- concretas dadas; situación que en ocasio-
nes fuerza a la actividad legislativa. Existen esferas que presentan
un movimiento legislativo dinámico y continuo; por tanto si estos
comportamientos fueran incorporados dentro de la disposición como
parte de la estructura de la norma jurídico- penal, se provocaría un
deteriorode la norma penal porsuconstantemodicación ello ha
implicado la creación de las normas penales en blanco, las que permi-
ten con la norma complemento encontrar los elementos fácticos que
le ofrezcan al operador del Derecho penal las piezas necesarias para
la interpretación y aplicación de la norma.
Ha resultado criticada en no pocas oportunidades esta técnica
legislativa, porque obliga a los especialistas del Derecho penal a di-
rigirse a materias que pueden resultar desconocidas para este pro-
fesional.20
Otra de las cuestiones que han sido debatidas doctrinalmente es si
es posible para completar la disposición de la norma penal en blanco,
la remisión a otra norma contenida en una disposición normativa, de
18 Vid. M C Francisco. Introducción al Derecho penal. 2da Edi-
ción. Editorial de Montevideo- Buenos Aires. 2001. Buenos Aires. p. 48.
19 Ídem. p. 44.
20 La conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en
blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del ordenamien-
tojurídicodenalidadesyalcancesdiferentesalosdelanormapenal
Ibídem. p. 50.
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inferior rango que la Ley penal, por resultar inconsistente con el cum-
plimiento del principio de legalidad; sin embargo, si la esencia de
la conducta manifestada por el sujeto comisor viene descrita dentro
de la disposición de la norma jurídica- penal, así como la narración
del presunto o potencial peligro o la clara afectación del bien jurí-
dicamente protegido y solo se reenvía a la norma de inferior rango
a completar otros elementos de esa disposición, puede ser válida la
utilización de esta técnica.
Por otro lado, si se parte de que el Derecho es un sistema21 en el
que se agrupan un conjunto de normas jurídicas, las cuales compo-
nen el ordenamiento jurídico;22 el que se integra coherentemente a
partir de la unidad tanto interna como externa que debe primar en el
sistema normativo; esa composición no solo se puede asimilar por las
diferentes disposiciones legales, sino por un conjunto de preceptos,
conceptosydeniciones queexpresan comofundamento elpropó-
sito político, económico y social. Ello implica sustentar que toda la
producción jurídica, forma parte de la organización jerárquica del
sistema jurídico23 el cual se cubre por el principio de legalidad.
21 …la primera condición para alcanzar una apreciación adecuada sobre un
sistemacualquiera esidenticarcuáles sonloselementos queseinclu-
yen en ese sistema o que son admitidos en él y, cuáles quedan excluidos.
Esta simple noción aplicada al ordenamiento jurídico, nos exige determi-
nar cuáles son las normas que integran un determinado sistema jurídico.
Vid. FB, Julio. Teorías del Estado y del Derecho. Teoría del
Derecho II. Editorial Félix Varela, La Habana. 2005. p. 150.
22 La unidad del ordenamiento jurídico tiene que ser explicable no solo en
atenciónasuestructuraformalnormativalocualidenticaríamoscomo
su unidad externa, sino atendiendo también y sobre todo a su esencia
constitutiva y su contenido social, político e ideológico; es decir, en fun-
ción de su unidad interna. Ídem. p. 150.
23 Un ordenamiento es un sistema completo cuando un juez puede encon-
trar en el una norma para decidir cualquier caso que se someta a su con-
sideración o, mejor dicho, cuando no hay caso que no pueda ser resuel-
to con base en una norma extraída del sistema. Vid. PR, Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 4ta edición. Marcial Pons. Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid. 1997. p. 50.
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La jerarquía forma parte de los principios generales que informan
dichas normas, por no encontrarse todas en un mismo plano, sino de
manera piramidal en dependencia del órgano que las crea; las nor-
mas inferiores no pueden contradecir lo estipulado por normas supe-
riores, por encontrar en estas su fundamento.
Lasnormas proceden deuncentro único decreaciónelEstado
debe excluirse las posibles contradicciones entre ellas; por tanto la
ciencia jurídica constituye un sistema completo y coherente de nor-
mas jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico.24
Por tanto, siempre que en la norma penal se regulen los elemen-
tosesencialesde la conducta el núcleo elemental delaprohibición
el verbo rector, el daño, lesión o puesta en peligro del bien jurídico, la
sanción penal; y la determinación expresa al reenvío a la normativa ex-
trapenal, se logra cumplir y sostener el principio de seguridad jurídica.
• Los delitos de comisión por omisión. La posición de garante
Otro aspecto que merece una particular atención porque es un
área especialmente propicia para la inseguridad jurídica, son los de-
litos de comisión por omisión, que presenta como requisito indispen-
sable, el deber de garante.
La omisión impropia o comisión por omisión25 es una construcción
doctrinal que resalta una modalidad de comisión de ciertos delitos de
resultado, lo cual destaca su estructura y contenido, por no consistir
solamente en una abstención, sino en la relación de ese dejar de hacer
con un resultado positivo que se deriva de ese comportamiento, el
24 El concepto de ordenamiento jurídico y la teoría del mismo arranca de la
Teoría Institucional de Derecho de principios del siglo XX. Pero la idea
del Derecho del Estado como un todo unitario y sistemático, como un or-
denamiento y no como un amontonamiento o yuxtaposición de normas,
está presente en la ciencia jurídica desde el siglo XIX. Vid. PR,
Javier. Op. cit. p. 45.
25 Vid. QO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Reedi-
ción de la Segunda edición. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas, S.A. Ma-
drid. 1992. p. 358.
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EDPS
cual pudo evitar el sujeto comisor y no lo hizo, incumpliendo con un
deberespecialimpuestoporleyounaobligaciónespecíca
DentrodeladoctrinacubanasehaclasicadoeldelitodeComi-
siónporOmisiónenlosdeconguraciónlegalquese encuentran
expresamenteregulados en la norma penal y los de conguración
judicialquecomosunombreloindicasonaquellosquelograncon-
gurar el juez en el momento de interpretar y aplicar la norma porque
no viene establecida su formulación en la Ley penal.
La controversia se suscita sobre los delitos de comisión por omi-
sióndeconguraciónjudicialporquepuedensocavarelprincipiode
legalidad y a su vez el de la seguridad jurídica.
Se trató de brindar una solución a tal cuestión a través de dos vías
diferentes: la primera fue mediante el nexo causal, y la segunda por
medio de la antijuricidad, admitiendo en esta esfera una base jurí-
dicaquejusticaeldeberjurídico deactuarydehecho lasancióna
imponer al comisor del delito de omisión impropia, sin embargo se
desvirtuó el propósito con el que fue creada esta concepción al am-
pliar las fuentes jurídicas de las inicialmente valoradas como la ley y
el contrato.
Ante la insostenibilidad de los elementos antes mencionados surge
un nuevo elemento que le brinda a los delitos de comisión por omi-
sión un punto de vista diferente que se basa en el deber de garante.
La existencia de calidad de garante constituye un elemento im-
prescindibleenlaconguracióndelosdelitosdeomisiónimpropia
en los cuales el sujeto comisor del hecho delictivo debe impedir la
producción de un resultado que sea evitable; no obstante, el requisito
de la evitabilidad debe delimitarse a partir del ámbito de aplicación
de este elemento a incidir en un grupo limitado de sujetos, los que
van a presentar las especiales circunstancias que lo colocan en una re-
lación especial de sujeción con respecto al bien jurídico protegido en
la norma penal, porque para el Derecho, la sociedad es ese sujeto y no
otro el que tiene que impedir las consecuencias adversas, el resultado
producido. Es importante esta acotación, pues todos los individuos
tienen la obligación por la función motivadora de la norma penal de
evitar la transgresión de la ley así como el deber de impedir que se
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produzcan resultados que provoquen en su actuar cotidiano un daño
o peligro a las relaciones sociales.
“El resultado material se asocia a la inactividad del garante por el deber
que este tenía de evitarlo; es decir, al garante se le atribuye la autoría en la
producción del resultado, no porque lo haya causado, sino por no haberlo evi-
tadoPortantoelnexonormativopuededenirsecomolarelaciónjurídica
que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo señalado
en el tipo como garante de la evitación de ese resultado”.26
Dentro de las fuentes tradicionales que regulan el deber de ga-
rante encontramos a la ley, pues solamente estas podían señalar la
existencia de una calidad de garante, sin embargo su análisis se bi-
furca en dos sentidos, primero tomando a la ley desde un sentido
interpretativo restrictivo; y en otro plano desde un sentido amplio,
incluyendo otras fuentes del Derecho penal.
La corriente que considera que la ley debe entenderse desde un
aspecto restrictivo, fundamenta su posición a partir de su creación,
considerandocomotalaquellas que surjan únicamente del órgano
legislativo el cual da origen a la existencia de la posición de garante.
Sin embargo existen puntos de contacto en la doctrina que susten-
tan la posibilidad de ampliar otras fuentes de Derecho a la materia
penal, además de la ley, y consideran que no solo debe tenerse en
cuenta las disposiciones derivadas del proceso legislativo, sino que
debe traerse a colación también como referencia para la calidad de
garante las normas consuetudinarias y el precedente judicial como
parte del ordenamiento jurídico.
Cubaconsideracomoúnicafuentealaleylocualdesplazacual-
quier otra dentro del Derecho penal propio del sistema romano- fran-
cés. La fuente de la calidad de garante de los delitos de comisión
por omisión debe emanar del ordenamiento jurídico como ya ha sido
valorado ut supra.
Por tanto los fundamentos teóricos-normativos en los que debe
sostenerse la admisibilidad de la estructura de los delitos de comi-
siónpor omisión de conguración judicial parten de establecer en
la norma jurídico- penal todos los elementos necesarios para su con-
guracióndígase la descripcióndelaconducta verbos rectoresel
26 VidIGM, Olga. Análisis lógico de los delitos
contra la vida. 5ta Edición. México. Trillas. 2004. p.49.
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EDPS
daño o lesión al bien jurídicamente protegido; así como la sanción
imponible, aunque, remita indirectamente a otra norma de igual o
inferiorrangoparadeterminarcuálessonlasobligacionesespecícas
que por ley le imponen al sujeto y por tanto tiene el deber de impedir
el resultado.
4. La seguridad jurídica en función de la seguridad
ciudadana
El Principio de seguridad jurídica,27 es considerado un principio
universal, reconocido por el Derecho, que por su certeza práctica sin
dudas representa la seguridad con que cuentan los ciudadanos. La
seguridad jurídica es considerada como la garantía que el Estado le
brinda a los individuos, sobre los bienes que presentan relevancia
jurídica, que no serán violentados o que, si esto llegara a producirse,
le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.
La seguridad jurídica es por tanto, la certeza que tiene la sociedad
dequesusituaciónjurídicanoserámodicadamásqueporprocedi-
mientos regulares y establecidos previamente. “Los ciudadanos tienen
que tener una razonable certeza en torno a las condiciones que se precisan
para que un proceso penal por delito nazca y sobre cuáles son los modos de
conclusión de ese proceso”.28
Este principio presenta íntima conexión con el de la certeza del
Derecho, de forma que para que la norma jurídica pueda ser obser-
vada y aplicada por sus destinatarios, el ciudadano tiene que tener
la posibilidad de conocer cuáles son las consecuencias jurídicas que
conllevan la realización de sus propios actos analizados de manera
objetiva al amparo de lo regulado, sin caer en dobles sentidos de in-
terpretación. Es, la expectativa razonablemente fundada del ciuda-
dano basada en la actuación del poder en la aplicación del Derecho.
El progreso puede provocar determinados cambios que provo-
quenunamodicaciónlegislativasinembargoestamodicaciónno
27 Presupuesto natural del método de estudio del Derecho penal, que afecta a
la realidad de su vigencia y a la certeza del proceso. Vid. QO-
, Gonzalo; Santiago, CM; Emilio De Llera, SB-
. “La responsabilidad civil ex delito”. Editorial Aranzadi, S.A. 2002. p. 29.
28 Ídem, p. 29.
37
DIGP
puede vulnerar ni la permanencia del Derecho ni, transferir insegu-
ridad jurídica, los cambios normativos deben pronunciarse garanti-
zando el principio de legalidad y estructurando un andamiaje de me-
canismos que logren reparar, en su caso, los perjuicios y daños que se
puedan provocar derivadas de las relaciones jurídicas ocasionadas en
una sociedad determinada. La seguridad jurídica es un postulado de
muy amplia proyección, que informa todo el ordenamiento jurídico.
El legislador debe perseguir la claridad y no la confusión norma-
tiva, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisla
sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse; y no
provocar lagunas legislativas.
Determinar los bienes jurídicos que realmente necesitan tutela
dentro del Derecho penal posibilita cumplir con la garantía criminal
y por ende con el principio de legalidad y de esta manera permite
también que el ciudadano tenga garantías frente al poder punitivo
delEstadoyellositúaalDerechopenalcomounapiedraangularen
el ámbito de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica, se amenaza en dependencia de dos situacio-
nes que se pueden presentar, por un lado, incorrecta aplicación de la
técnica normativa y por otro la inestabilidad del ordenamiento jurí-
dicoSedebeimplementaralgúnmecanismoqueprotejaalossujetos
dederechoante elcaso dederogaciones omodicaciones parciales
de alguna normativa que perjudique la defensa jurídica, así como el
estadodevulneraciónqueprovoqueindefensiónyfaltadeconanza
“El principio de seguridad jurídica se encuentra en estrecho vínculo con
elprincipio de legalidad que comparte con aquél una misma nalidad y
fundamento, siendo uno de sus aspectos fundamentales el que todos, tanto
los poderes públicos como los sujetos de derecho, sepan a qué atenerse lo que
implica en el ámbito del Derecho sancionador estatal, no parece razonable,
consiguientemente, que los ciudadanos en particular no sepa con certeza el
límite de cumplimiento máximo en cuanto a la responsabilidad civil deriva-
da del delito, ni las circunstancias durante el iter de su ejecución, máxime si
ese ciudadano es además el directamente afectado por la actividad delictiva,
lavíctimalocualpuedellegarasocavarlacertezadelDerechoylaconan-
za de la sociedad en el mismo y empeñar el mismo valor de la justicia”.29
29 Vid. IB, Javier: “El principio constitucional de seguridad jurídica.
Su posible desconocimiento por el actual sistema de ejecución penal”, Editorial
Actualidad Jurídica Arazandi, No. 173, Madrid, 2008, p. 4.
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EDPS
El término seguridad ciudadana, presupone el ejercicio de cada
uno de los derechos que tiene reconocido el ciudadano por su con-
dición, así como la activación cuando sea preciso, de los mecanismos
pertinentes para garantizar el goce efectivo de los mismos. Sin em-
bargo, la representación que se tiene de seguridad ciudadana, parte
desde un sentido estricto, al conjugarla con la necesidad de protec-
ción ante la criminalidad o los procesos de criminalización; o en la
inseguridadqueproporcionaladesconanzadesmedidaenlasins-
titucionesencargadasdeesaseguridadpúblicadígaselapolicíael
Ministerio Fiscal, los Órganos Jurisdiccionales, así como los Estable-
cimientos Penitenciarios como marco escénico de cumplimiento de
lassancionesdeprivacióndelibertadesainecienciaestructuralha
propiciado una pérdida de la legitimidad del Estado ante la capaci-
dadderespuestaparaproporcionarlaseguridadpúblicayladismi-
nución de la delincuencia.
En la sociedad moderna, compete primordialmente al Estado la
protección de los derechos humanos, en tanto posea el monopolio
del poder coactivo, cuya legitimación se basa, precisamente, en esa
protección. Pero de ninguna manera ésta es excluyente, puesto que,
de lo contrario, el hombre quedaría desvalido frente a las eventuales
violaciones que pudiese cometer el propio Estado.30
No puede circunscribirse la seguridad del ciudadano solamente a
la imperiosa necesidad de protección con relación a la criminalidad
o a determinado proceso de criminalización; sino hay que ampliar su
valoración a la garantía de poder ejercitar sus derechos, o de poder
activar los mecanismos necesarios para su defensa tanto; ante la vul-
neración de los derechos de este ante terceros o ante la maquinaria
estatal, es su garantía jurídica para hacer valer sus derechos; solo así
el ciudadano se encuentra seguro y esa seguridad alcanza su nivel
más cimero.
30 Vid. R, Eduardo Ángel. Derechos Humanos y Garantías, el Derecho
al mañana. Eudeba. Universidad de Buenos Aires. 1999. p. 39.
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DIGP
5. Conclusiones
• Desde el punto de vista teórico como práctico cuesta conseguir
estrictamente el cumplimiento del principio de legalidad, por las
posibles situaciones en las que este principio rector del Derecho
penal puede ser vulnerado.
• Lahiperinacióndelastipologíasdelictivasmuestraundivorcio
entre las investigaciones criminológicas y los bienes jurídicos que
merecen realmente tutela dentro de la rama más enérgica con que
cuenta el Estado para reprimir determinadas conductas.
• Existe una tendencia a la utilización dentro de la técnica legislativa
moderna de incluir en los códigos penales la regulación de delitos
de peligro, lo que permite aplicar una pena anticipada sin dañarse
o lesionarse materialmente el bien jurídico, bastando solo su pues-
ta en peligro, lacerándose la seguridad jurídica.
• Los presupuestos que deben incorporarse en la norma penal para
sostener el principio de seguridad jurídica ante la regulación de
normas penales en blanco son: los elementos esenciales de la con-
ducta el núcleo elemental de la prohibición el verbo rector el
daño, lesión o puesta en peligro del bien jurídico, la sanción penal;
y la determinación expresa al reenvío a la normativa extrapenal.
• Los fundamentos teóricos-normativos en los que debe sostenerse
la admisibilidad de la estructura de los delitos de comisión por
omisión, parten de establecer en la norma jurídico- penal todos los
elementosnecesariosparasu conguraciónaunqueremitaindi-
rectamente a otra norma de igual o inferir rango para determinar
cuálessonlasobligaciones especícasquepor leyleimponen al
sujeto y por tanto tiene el deber de impedir el resultado.
• La seguridad jurídica, se amenaza en dependencia de dos situacio-
nes que se pueden presentar, por un lado, incorrecta aplicación de
la técnica normativa y por otro la inestabilidad del ordenamiento
jurídico.
• Situar a la seguridad jurídica como una piedra angular en el ám-
bito del Derecho penal, es garantizarle al ciudadano el disfrute de
sus derechos, los mecanismos necesario para su defensa y claridad
normativa.
40
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