Acerca del concepto y las características de las concesiones administrativas
| Author | Lic. Andry Matilla Correa |
| Position | Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 63-86 |
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La concesión administrativa es un derivado de la moderna formación estatal. El capitalismo fue la tierra en que ella nació y floreció; marcada, además, por los adelantos científico-técnicos y la nueva proyección social que trajo el nuevo sistema.
Hay que tener presente que en el Derecho los elementos y categorías típicas no nacen de la nada, ni por arte de magia. En él, sus construcciones tienen una evolución propiciada por las cambiantes condiciones sociales, políticas e históricas; y las instituciones propias de una etapa van dando origen, poco a poco, a otras nuevas más afines a esas condiciones, no siendo, precisamente, iguales a sus predecesoras. Esta situación se hace más palpable en ramas como el Derecho Administrativo, por tener condicionantes específicas y por poder enmarcarse a partir de una etapa determinada. Con lo anterior queremos decir que la concesión y otras figuras jurídico-administrativas, en cuanto instituciones de esa rama, no son obra de una combinación de alquimia hecha por Paracelso, sino que evolucionaron de tipos jurídicos anteriormente existentes - característicos de otro período - pero que, en este caso, no pueden denominarse, en puridad, pertenecientes al Derecho Administrativo, ya que el mismo no existía con autonomía propia en etapas históricas precedentes; a más de tener un desenvolvimiento y fundamentación diferentes. A ello únase, que conceptos como servicio público, obra pública y bienes de dominio público, no estaban deslindados todavía.
Se ha señalado a las regalías como el "ascendiente" inmediato de las concesiones administrativas. Las regalías constituían prerrogativas pertenecientes a los reyes, por las cuales se otorgaban ciertos derechos a los súbditos, principalmente para explotar o aprovechar determinados bienes pertenecientes a la Corona, como las minas, salinas, tierras, montes, etc. , a Page 64 cambio del pago de un tributo. También existían otras que no presentaban carácter patrimonial y estaban vinculadas a la Iglesia o a cargos públicos. Las regalías encontraron su mejor momento durante las monarquías absolutas, pues éstas concentraban en sus manos un enorme poder y los derechos patrimoniales de los particulares se basaban, mayoritariamente, en la gracia del monarca. 1
Si seguimos hurgando un poco más en la historia, encontraremos que la concesión entronca con la base del sistema feudal (aunque es un aspecto en discusión teórica). "El feudo se caracterizó, en efecto, por ser una unidad económica, social y política de marcada tendencia a la autonomía y destinada a ser cada vez más un ámbito cerrado. Había sido concedido a un noble por el rey - o por otro noble de mayor poder - para que se beneficiara con sus rentas y, al mismo tiempo, para que lo administrara, gobernara y defendiera. Ese noble - el señor del feudo - estaba unido al rey - o al noble de quien recibiera la tierra, o a ambos - por un doble vínculo: el del "beneficio", que lo obliga a reconocer la propiedad eminente de quien le había otorgado el feudo, y el "vasallaje" por el que se comprometía a mantener la fe jurada con su señor, obligándose a combatir a su lado y a prestarle toda suerte de ayuda.
El beneficio suponía la aceptación de una tierra con la condición de no tener sobre ella sino el usufructo, en tanto que se reconocía el dominio al señor que la entregaba. Podía ser hereditario y se revocaba de común acuerdo o cuando una de las partes podía probar que la otra había violado alguno de los puntos del contrato feudal. Cada señor podía, a su vez, entregar parte de la tierra recibida a otro señor en las mismas condiciones. "2
De las palabras reproducidas se puede entender que existen puntos de contacto entre el beneficio feudal y la concesión administrativa. En esencia, por el primero la autoridad pública superior otorgaba a un vasallo una porción de territorio - generalmente como compensación por los servicios prestados - con el fin de que se beneficiara económicamente, así como para que realizara ciertas actividades de carácter público, conllevando también al beneficio del señor por los tributos que recibía de sus vasallos en virtud de ese otorgamiento.
Adentrándonos aún más en la historia, tenemos que en la Roma Antigua la tierra se dividía en ager priva tus y ager públicas o ager romanas, el cual era propiedad del Estado romano; abarcando, en un principio, el territorio inicial de la chivitas y luego el de Italia. Posteriormente apareció el territorio provincial, producto de las conquistas romanas, más allá de la península Page 65 Itálica. Parte del ager publicuss e incorporó, mediante un procedimiento de venta, a los dominios privados de los ciudadanos. Otra parte se le otorgó a los veteranos del ejército como pago a sus servicios o a los ciudadanos que formaban colonias allende los predios de la antigua polis. El resto del ager fue ocupado por los ciudadanos bajo permiso del Estado, quien se reservó la propiedad, a cambio del pago de un censo. Respecto a los territorios provinciales, Eugene Petit manifestó que pertenecieron al Estado por derecho de conquista y los particulares no podían ser propietarios, sino solamente poseedores, debiendo pagar al Estado, que conservaba la propiedad de los fundos provinciales, un censo llamado tríbutum o stipendum3
También dentro del Derecho Romano había una figura jurídica (que unos discuten si es o no el antecedente romano del beneficio), que es la del precarium, por la cual un terrateniente entregaba porciones de tierra a los clientes y, en un principio, fue revocable en cualquier momento por voluntad del primero.
La ingenua descripción que hemos realizado sobre Roma, permite ver que allí existían dos tipos jurídicos que involucraban otorgamiento, de hecho o de derecho, de bienes adscritos al Estado a favor de sus ciudadanos, o de particular a particular, con similitudes genéricas al régimen de las concesiones administrativas.
La historia ha demostrado que con la concesión administrativa no puede seguirse una línea evolutiva coherente, como sí se puede en el caso de la obligación o el contrato de compraventa, por sólo citar dos ejemplos en el campo del Derecho Civil. Sin embargo, no es una institución "huérfana", pues - salvando la distancia en tiempo y condiciones concretas - puede conectarse, de manera muy general (insistimos), con el pasado jurídico.
Precisar el concepto de concesión administrativa es requisito sine qua non para su correcta configuración como tipo unitario, pues la mayoría de las dificultades y desvaríos que rodean a su tratamiento, parten de una inestable e imprecisa definición.
En los diccionarios de la lengua española, comúnmente se recoge como acepciones del vocablo concesión: a-) acción de conceder, y b-) otorgamiento gubernativo a favor de particulares o empresas, para aprovechar, construir o explotar algo. De esto se puede entender que se acoge, primeramente, un significado amplio y después otro más restringido, o específico, de la palabra en cuestión.
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En el ámbito jurídico también se da ese fenómeno; la mayoría de las instituciones que en él figuran, encierran en sí una primera idea más abarcadura y una segunda menos amplia. El Derecho Administrativo, en cuanto rama de la ciencia jurídica, no escapa de esa situación; así, tendremos que la concesión administrativa ha estado sujeta a dos acepciones: una lato sensu y otro estricto sensu, con sus detractores y seguidores.
Desde una perspectiva amplia, son varios los administrativistas que definieron la concesión.
Fernández de Velasco la refirió de la siguiente manera: "Gracia, merced o reconocimiento expreso o tácito, que se otorga por la Administración, mediante ciertos requisitos o formalidades, confirmando un derecho, permitiendo su ejercicio, o creándolo, bien a solicitud de un particular, bien por oferta administrativa. "4
Para Santi Romano: "(. . . ) Sotto questa categoría non di raro si sono compresi tutti gli atti costitutivi di poteri o diriti a favore di determínate persone e anchi di status. 5
Y Zanobini planteó al respecto: "(. . . ) La concesión consistiría, en otras palabras, en una transferencia de facultades del ente público al privado (. . . ). En otros casos, el acto crea una capacidad o un derecho, que derivan solamente del ordenamiento jurídico (. . . ). "6
Luego de recoger tres ejemplos, dentro de los varios que existen, se puede concluir que el denominador común y punto de intersección de las definiciones referidas estriba en el nacimiento de un derecho para determinada persona, ya porque se lo otorga la Administración Pública, ya porque estaba establecido en las normas positivas, pero requiere de un acto administrativo para hacerse efectivo. Denominándose todo acto que involucre esas situaciones como concesión administrativa.
Si tomamos como referencia la concepción amplia y los planteamientos de quienes la utilizan, se incluirían dentro del concepto de la concesión los actos que otorgan la legitimidad de un hijo natural, la ciudadanía a un extranjero, un titulo honorífico, la personalidad jurídica a determinado ente, el cambio de apellido, el derecho de vecindad; los que otorgan el ejercicio de cienos derechos subjetivos, la construcción de una obra pública, la realización de un servicio público y la utilización de un bien de dominio público; además de los actos por los une se enajenan bienes nacionales, las licencias, Page 67 los permisos, las autorizaciones; también los actos legislativos que confieren un privilegio o un derecho especial a favor de persona y aquellos actos administrativos que no conceden nada, sino que se limitan a consignar o certificar un hecho o una capacidad o una especial condición de la que derivan ciertas ventajas para el particular.
De esa manera, se reúnen actos muy disímiles bajo una misma rúbrica y se pretende realizar una construcción jurídica de ellos, sólo porque los conecta el hecho de que, por una vía u otra, ensanchan la esfera subjetiva de una persona al derivarse nuevos derechos. Por esa razón, y en aras de intentar buscar el perfeccionamiento de la técnica jurídica, cabría preguntarse: ¿será ese criterio suficiente de por sí para encerrar a todos esos actos en una única categoría y buscar una homogeneización?
Sinceramente, no hemos encontrado una gran variedad de criterios que sustenten sólidamente la posición referida en los párrafos anteriores.
Los autores que la esgrimen se basan en que la legislación y la jurisprudencia de varios países, así como cierto sector doctrinal, han utilizado de forma indistinta- fundamentalmente durante el siglo XIX y los primeros del XX - voces como licencia, permiso, concesión y autorización; queriéndose llegar a una figura más global. Fiel ilustración de dicha posición es este planteamiento de Adolfo Merkl: "(. . . ) Muchos de los actos citados suelen separarse de las concesiones y ser comprendidos con el título de permisos y autorizaciones. Pero no se ve la existencia de una particularidad, que no sea la diferencia de contenido, que justifique este corte sistemático (. . . ). 7. A golpe de vista podrá apreciarse que existe una cierta confusión de instituciones.
Por su parte, Ariel González Vergara considera que debe acogerse el concepto amplio puesto que, como acto jurídico administrativo, tiene su aplicación en una serie de actos en los cuales no existe necesariamente traspaso de poderes al concesionario, que sean propios del ente que concede, y que no se sabría como denominar. 8
Esta concepción extensiva de la concesión tuvo su auge, principalmente, en el siglo XIX y principios del XX; existiendo algún que otro estudioso, ya adentrado el segundo, que la defendiera.
Ahora bien, en la medida en que se iban perfeccionando los estudios de Derecho Administrativo se comenzó a cuestionar la amplitud de la definición, Page 68 partiendo de que. por ese motivo, se hacía una institución imprecisa y generadora de confusiones técnicas.
Para nosotros, de aceptarse el sentido lato se extendería en buena proporción el alcance de su significado, dificultando su delimitación con exactitud y llevando, en relación directa con ello, a la imposibilidad de establecer diferencias precisas con otras instituciones. Produciéndose inevitables confusiones técnico-jurídicas que, a la altura en que se encuentra hoy la teoría administrativa, podrían llamarse equívocos elementales imperdonables.
Además, creemos que establecer un concepto demasiado abierto provocaría que se incluyeran en él actos que, a simple vista, involucren la creación de derechos, facultades o poderes, para la contraparte de la Administración Pública en la relación que se origina a raíz de los referidos actos, pero que en un examen a fondo no fueran afines con la concesión. Sería crear un concepto "saco" donde se introduciría todo acto innominado que tuviera algún punto de coincidencia con la institución de marras; pareciéndonos una solución facilista, en vez de tratar de determinarles un momen iuris y una naturaleza jurídica que permita ubicarlos por sí solos en el sistema de Derecho. Súmesele también que pueden caer dentro de él, actos en los que el concedente, de ordinario, sea otro órgano del poder público (como es el caso del Legislativo) y no precisamente la Administración; y no sería justo denominarlos propiamente concesiones administrativas cuando, por el ente concedente, estaríamos fuera de los mareos del Derecho Administrativo.
Rechazado el concepto expuesto por un sector doctrinal cada vez más numeroso, se separaron definitivamente el permiso, la autorización, el nombramiento y la concesión - no ya de manera interna dentro de una categoría genérica, sino de forma independiente cada uno -; con lo que se centró el fundamento de la última en los actos que confieren a determinada persona derechos, poderes o facultades, pertenecientes a la Administración Pública (o sobre una parte de ésta, como también se le llama) y que giran en torno a la realización de un servicio público, una obra pública o la utilización excluyente de un bien de dominio público; pues, por el carácter de los mismos, son esferas de competencia exclusiva de la segunda, la cual las transmite al particular en virtud del acto que nos ocupa. No siendo así en el caso de la concesión de personalidad jurídica, de títulos honoríficos u otra distinta que se quiera incluir en la definición, porque no hay ningún tipo de otorgamiento de derechos inherentes a ese ente.
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Se desarrolló, por tanto, un concepto más restringido del término concesión administrativa que permite una mayor precisión en su uso y configura una categoría general más sólida, salvando las especificidades de los diferentes tipos concesionales, evitando las molestas confusiones.
Desde la tesis en sentido estricto, el argentino Rafael Bielsa observó: "De manera general se considera a la concesión como la atribución de un poder jurídico de ejecución en parte de la Administración pública (. . . ). "9
Para José Luís Villar Palasí: "(. . . ) El procedimiento de concesión se traduce de este modo en la entrega al súbdito de una esfera funcional de competencia atribuida a la Administración pública, o más concisamente, la investidura de una función pública (. . . ). "10
Es oportuno añadir que existe en una parte de la doctrina otra definición de la concesión aún más restringida que la anterior, la cual incluye sólo la realización de un servicio público. Bajo esa idea, León Duguit planteó: "(. . . ) Propiamente considerada la palabra designa el acto por el cual una colectividad pública (Estado, provincia, ciudad, colonia) encarga a un particular, en general, a una compañía, que acepta, de asegurar el funcionamiento de un servicio público, bajo ciertas condiciones determinadas en un acto llamado pliego de condiciones (. . . )"11. Esta tesis tuvo gran acogida durante el apogeo de la creencia de que el servicio de ta1 naturaleza era la esencia del actuar de la Administración y la piedra angular del Derecho Administrativo. Sin embargo, y sin dejar de reconocer que es la expresión típica de las concesiones, se consideran también las de obra pública y las de bienes de dominio público, porque entrañan un movimiento de derechos propios de la Administración a favor de determinada persona.
Así las cosas, en cuanto al contenido y alcance de la definición, ésta ha sido enfocada desde diferentes ángulos - como una muestra más del atractivo que presenta el análisis de las materias en la ciencia del Derecho - que, en honor a la verdad, no son más que aristas distintas desde donde puede observarse un mismo fenómeno.
El más común es el de considerarla como acto jurídico-administrativo. Pero igualmente puede enfocarse como derecho: "Es un Derecho otorgado por la Administración a un particular o Empresa para realizar o prestar algún objeto, algún servicio, de la incumbencia propia y exclusiva de aquélla, y sujeto a tarifa la explotación. 12
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Como procedimiento: "Puede decirse que es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, de derecho privado, llamada concesionario, el cumplimiento de una de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o, la construcción de una obra pública, o, la explotación de un bien estatal. "13
Como título jurídico-administrativo: "En Derecho administrativo general, la concesión constituye un título administrativo otorgado por la Administración Pública competente en virtud del cual un particular puede llegar a actuar por derecho propio en áreas de actividades originalmente reservadas a aquélla (. . . ). "14
Además puede enfocarse como documento formal que contiene el acto en cuestión; y como forma de gestionar un servicio público, o explotar privativamente un bien de dominio público, o construir (con explotación ulterior o no) una obra pública.
Después de toda la agotadora, pero necesaria e ilustradora exposición de conceptos que acabamos de hacer, podemos aventurarnos a definir la concesión administrativa desde nuestra óptica. Le definimos como el acto bilateral por el que la Administración Pública concede, generalmente con carácter temporal, ciertos derechos que le son inherentes por su naturaleza, relativos a la prestación de un servicio público, a la realización de una obra pública, o a la explotación individual de un bien de dominio público, a determinada persona, quien los asume, en principio, con su patrimonio, buscando obtener ventajas económicas, en contraposición con la Administración que busca satisfacer el interés general. Siendo dicho acto formalizadle por la vía del contrato administrativo o por un acto administrativo unilateral, de acuerdo con el criterio político y legal imperante en el Estado de que se trate.
La concesión administrativa, como institución, tiene sus líneas típicas que han sido señaladas por los estudiosos con cierta variabilidad más o menos coincidente. Basándonos en esas observaciones y con los elementos de la figura, podemos decir que la concesión presenta los siguientes caracteres:
La concesión es un acto de Derecho Público porque en ella interviene como sujeto la Administración Pública en su carácter de poder público, y persiguiendo Page 71 también un fin con tal significación. Además, el objeto de la relación, ya sea un servicio, una obra o un bien, estará impregnado de esa naturaleza. Por eso, en el vínculo que se origina a raíz del acto en cuestión, las partes no presentarán una igualdad jurídica entre ellas (como ocurre en el Derecho Privado), sino que el ente administrativo gozará de una situación preeminente en el mismo con respecto al otro sujeto interviniente; que se manifiesta, entre otras, en su facultad de fiscalizar y controlar la realización de lo concedido y en la de modificar o terminar unilateralmente la relación.
Puede agregarse también, que la mencionada institución estará regulada y regida por el propio acto, y por las disposiciones normativas vinculadas con su objeto, las cuales no pueden excluirse, en su aplicación, por un acuerdo de voluntades debido a su carácter público. Finalmente, la concesión pertenece al campo del Derecho Administrativo, y éste es una rama del Derecho Público.
Con independencia de las ideas antecedentes, nos es obligatorio destacar que en la concepción imperante en el sistema jurídico cubano se parte del carácter monista del Derecho y, por ende, no se le divide en Privado y Público.
Porque requiere el consentimiento de las partes que se vinculan jurídicamente para que el acto produzca los efectos previstos; y porque la voluntad de ambas interviene en el fondo del acto, aunque no de forma idéntica y con el mismo alcance.
Para nosotros, y por la naturaleza de los derechos o facultades que involucra, la concesión es un acto cuyo otorgamiento, en principio, debe depender básicamente de la Administración, pues se refiere a una esfera de su competencia exclusiva.
Durante la primera mitad del siglo XX, principalmente, primó la concepción de que la concesión administrativa es un producto del arbitrio del ente concedente, de su decisión discrecional. En consonancia con ello Fleiner señaló: "(. . . ) Sólo excepcionalmente otorga la ley un derecho al particular para reclamar una concesión, si se cumplen ciertas condiciones (. . . ). "15 Dicha frase se refiere sobre todo a algunas concesiones de explotación de bienes demaniales, donde la ley configuraba el otorgamiento Page 72 obligatorio de la misma a los sujetos que cumplieran los requisitos establecidos en su contenido.
Según las ideas expresadas al inicio del párrafo anterior, es al concedente al único que le compete decidir a quién le otorga la concesión (si bien en ocasiones deben cumplirse determinados procedimientos por los que al final se determinará el concesionario). Las personas que pretenden ser concesionarios no pueden compeler forzosamente a la Administración para que les otorguen la concesión, pues no tienen ese derecho incorporado en su ámbito subjetivo. Lo más que pueden hacer, en los casos en que se establezca, es solicitar el otorgamiento y esperar si el ente público lo decide o no; el hecho de la solicitud, generalmente, no implica que obligatoriamente se le debe deferir la concesión. La discrecionalidad como característica de la institución que nos ocupa se evidencia con mayor nitidez en la construcción de la misma como acto administrativo y allí donde el sistema de libre selección del contratista o libre contratación tiene un mayor espacio.
Ahora bien, en la medida en que se fue imponiendo la idea de la concesión como contrato administrativo, y el sistema licitador fue ganando casi todo el terreno, fue disminuyendo el poder discrecional de la Administración Pública para elegir al concesionario. Ella tendría entonces que seguir los procedimientos de selección que las normas establecían y de acuerdo con el criterio de adjudicación que proceda el referido ente tendrá un cierto margen de elección (cuando se le concede).
Actualmente, y allí donde las tendencias neoliberales se han posicionado en el trono que rige el actuar de la Administración, la presencia del elemento discrecional se hace casi imperceptible. En aras de lograr mayores garantías y libertades para los particulares en su actuar económico frente al Estado se ha reglado, en gran medida, el procedimiento para seleccionar al concesionario, limitando grandemente el poder de elección desde la perspectiva estatal. Así, este último viene obligado, en muchísimas ocasiones, a deferir la concesión a aquel que reúna los requisitos que la ley señala al efecto, sin poder hacer valoraciones que impliquen cierto grado de subjetividad a su favor.
Al tiempo de otorgarla, el concedente tiene en, consideración las condiciones personales del concesionario, y se basa en ellas para deferirle la concesión. Como es lógico imaginar, esto encuentra su fundamentación Page 73 en que como se van a conceder derechos encaminados, por una vía u otra, a afectar intereses colectivos, no pueden adjudicarse a cualquier persona, sino solamente a aquéllas que verdaderamente garanticen que dichos intereses no se perturbarán. Además, su ejercicio conllevará la realización de una actividad patrimonial, por lo que el concesionario debe tener la capacidad económica suficiente para ello; máxime cuando en la concesión de servicios públicos un elemento esencial es la continuidad y regularidad del servicio. Sin dudas, no toda persona puede inmiscuirse en el círculo de acción reservado a la Administración Pública.
En virtud del carácter intuito personae de la concesión el concesionario tiene la obligación de realizar personalmente lo concedido. Claro está, ello no quiere decir de propia mano, pues, casi siempre por el tipo de actividad que va a desempeñar, ello es materialmente imposible; sino que se refiere a que quienes ejecutan en la práctica lo concedido estén subordinados al concesionario a partir de una relación de empleo, así como por el hecho de este último afronte con su patrimonio la ejecución del objeto dado en concesión.
Esta característica se evidencia en el hecho de que los derechos que implica el acto de concesión no son transmisibles, ni cedibles, ni siquiera a los herederos, si no hay una intervención directa del concedente autorizando esa transmisión. Tampoco se puede establecer ningún tipo de gravamen a favor de terceros. Siendo reconocidas como causas de cesación de la concesión administrativa, la extinción del concesionario (siempre que no se haya pactado la transmisión a los herederos, en el caso de fallecer la persona natural) y la afectación de su capacidad jurídica. La no transferencia de la concesión por parte del concesionario, hace que la misma se convierta en un requisito indispensable para aquél, soportándose también sobre eso su carácter personalísimo.
De lo anterior podemos colegir que esta característica personal de la institución se manifiesta en una doble vertiente, tanto al momento de elegir al concesionario, como en el período en que dura la realización de la concesión.
La mayoría de los estudiosos del Derecho Administrativo han visto en esta característica el punto esencial de la concesión. Como hemos venido repitiendo hasta la saciedad, en virtud del acto concesional nacen, aparecen, se originan, nuevos derechos para el concesionario; los cuales, con Page 74 anterioridad al otorgamiento, no figuraban en su esfera subjetiva producto de la naturaleza de los mismos. En efecto, el concesionario, de por sí, no tiene incorporado en el conjunto de derechos y deberes que conforman su personalidad jurídica la posibilidad de realizar o ejercer una actividad que tenga por finalidad inmediata la de procurar la satisfacción del interés general; esa es una función exclusiva de la Administración Pública. El primero sólo podrá efectuar ese tipo de actividad como derivación de una transferencia de facultades del ente público a su favor. Así, cuando se produce dicha transferencia, brotan en el concesionario, derechos vinculados a funciones de la Administración, pues de otra manera, le serían ajenos por completo (cual la relación entre el hombre y la luna, que de no existir un vehículo que le permita al primero alcanzar la segunda, ella, para él, se mantendría presente en su entorno, pero lejana e inalcanzable si quisiera llegar allí sólo con sus atributos humanos).
Este aspecto es el que marca la diferencia entre el referido instituto y otros que se le asemejan.
Como la Administración-concedente traspasa derechos que le son inherentes por su naturaleza, no puede desentenderse ni desvincularse de ellos, porque tiene que velar y garantizar que la actividad concedida se cumpla de acuerdo con las condiciones establecidas en el acto, para que la satisfacción del interés público - fin principal que se persigue con la concesión - no se vea afectada.
Es bueno recordar que el concesionario tendrá como lógica intención en la relación, obtener las mayores ventajas económicas posibles con el desenvolvimiento de su accionar, lo cual puede traducirse en que si la Administración no mantuviera ciertas facultades de carácter exclusivo y unilateral, que sirven de freno a su favor ante un posible afán desmedido del primero, éste pudiera ocasionar serias dificultades al interés común en el intento por colmar el suyo propio.
Esta característica tiene su materialización en las facultades del concedente (poderes exorbitantes del Derecho Civil, en la concepción contractual-administrativa) de vigilar, dirigir y controlar el desarrollo de la actividad concedida; así como en las de modificar y finalizar la concesión de manera unilateral, entre otras, siempre que el interés público lo requiera. Además, le brinda a la relación uno de los pilares básicos para Page 75 enmarcarla en el Derecho Público, pues esa reserva de derechos a favor de la Administración es lo que manifiesta su posición preeminente sobre el concesionario en el vínculo establecido; siendo la superioridad jurídica del ente administrativo en su nexo con los particulares un elemento distintivo de las relaciones de Derecho Público.
El plazo, es decir, el espacio temporal por el cual se le conceden al concesionario facultades propias de la Administración Pública, debe aparecer, por norma general, en toda concesión.
La temporalidad de las concesiones como principio general, objetivizada en la fijación de un plazo máximo de su duración, es un aspecto importantísimo en la existencia de las mismas, pues es la garantía de que la Administración no otorga definitivamente una esfera de su competencia al concesionario; es la expresión de que no enajena cierto sector donde le corresponde actuar exclusivamente. Además, le asegura al concesionario la posibilidad de amortizar las inversiones y percibir las ganancias económicas, que es la finalidad que persigue.
Nos resultan muy interesantes las observaciones que hace Ramón Parada sobre el establecimiento del plazo; según él, mediante ese plazo "(. . . ) se conjuraba la histórica preocupación de que a través de la posesión de cien años se pudiese adquirir por prescripción inmemorial la propiedad sobre el dominio y las funciones públicas. Pero esa preocupación parece estar de más en un contrato que incorpora como elemento natural la resolución unilateral en cualquier tiempo por parte de la Administración a través de la técnica del rescate (. . . ). "16
En líneas posteriores sintetiza magistralmente el rol que juega la presencia del plazo en las concesiones: "(. . . ) la existencia de un plazo es precisa para la funcionalidad interna del propio contrato de concesión, a cuya naturaleza repugna la entrega a perpetuidad de la gestión de un servicio público y que, en todo caso necesita siempre de la certeza de un plazo para garantizar tanto la regularidad como la continuidad del servicio público.
La existencia de un plazo cierto, en efecto, aparte de su virtualidad en el plano económico-financiero, es una exigencia jurídica estructural sin la cual no es concebible el negocio concesional. El plazo vincula, en efecto, al concesionario, impidiéndole abandonar en cualquier momento la concesión, Page 76 actuando al tiempo de elemento de cálculo de sus responsabilidades. El plazo cierto es también una doble garantía para que, de una parte, el concesionario no pueda ser obligado a desempeñar la concesión por más tiempo del pactado, convirtiendo al concesionario en un conscripto forzoso, y, de otra, el plazo sirve para determinar la indemnización que le corresponde en el caso de que la Administración, utilizando sus poderes exorbitantes, proceda a un rescate anticipado de la concesión, pues aquélla no será, obviamente, la misma si el rescate ha tenido lugar faltando cuarenta o dos años del plazo. Además, si este plazo no existiera, porque la concesión se hubiere pactado como perpetua o indefinida, no sería posible actuar el rescate, dado que entonces la indemnización debida al concesionario por los beneficios dejados de percibir podría ser, conceptualmente infinita. El término fijo contractualmente definido no sólo se justifica, pues, por razón de que no puede cederse la competencia pública o la > indefinidamente, sino por exigencias funcionales propias del contrato de concesión, porque de entregarse sin plazo el servicio no podría ejercitarse el derecho de reversión ante la imposibilidad de indemnizar un derecho económico susceptible de producir beneficios ilimitados, pues por muy poco que se valoraran los rendimientos anuales de la concesión no habría cifra para indemnizar a un concesionario perpetuo. "17
Es evidente imaginar que el plazo de la concesión variará según sea el sistema jurídico nacional y la especie concesional; y lo que las legislaciones establecen generalmente es un plazo máximo, no teniendo, necesariamente, que establecerse en esa cifra, sino que puede ser menor.
Conviene destacar que el plazo puede ser prorrogado si existe disposición expresa al respecto; y el tiempo de la prórroga y sus períodos, serán determinados específicamente en cada país y siguiendo criterios particulares. Compete únicamente al ente público decidir si se prorroga o no la concesión. La idea de prorrogar los plazos de las concesiones se fundamenta, principalmente, en que permite una mayor regularidad y continuidad de la actividad concedida (esencialmente en el servicio público) y evitaría que la Administración tuviera que realizar con mayor frecuencia, los procesos de reversión y los de convocatorias, análisis y adjudicación de las concesiones, en su caso, con las respectivas molestias y pérdida de tiempo. Además de que sería un incentivo para el concesionario, pues prolongaría su status, con la consiguiente posibilidad de obtener mayores ganancias; aunque también se prorroga la concesión, en ocasiones, Page 77 porque éste no ha logrado aún amortizar las inversiones en el plazo inicial.
El acto de concesión es eminentemente formal. Requiere para su existencia, de la forma escrita y de otros requisitos solemnes que impone la legislación al respecto, so pena de que el acto sea inexistente, o pueda ser declarada su nulidad o anulabilidad. Es decir, la forma es un requisito esencial del acto.
Para algunos, es una garantía en la protección del interés común; y para otros, es la manera que tiene la Administración para expresar su voluntad, en cuanto persona moral o jurídica que es.
Las formalidades dependerán del tipo de concesión y de la vía que se escoja para su otorgamiento; pero siempre existirán solemnidades comunes para todas, como la forma escrita y la notificación. Desde nuestra óptica, y según dijimos, la institución puede formalizarse a través de un acto o de un contrato administrativos, de acuerdo con el criterio político legal que se adopte.
Vimos que la concesión administrativa tuvo su desarrollo clásico bajo las condiciones del régimen liberal; y que representa una limitación del accionar directo de la Administración, por cuanto ella permite la actividad del concesionario en un terreno suyo. El sistema liberal sentó la premisa de que el concesionario hiciera frente a la actividad concedida con su patrimonio; asumiendo con él las vicisitudes económicas que rodean el desenvolvimiento de dicha actividad (no hay que olvidar que muchas concesiones son originadas por la incapacidad económica, o la no conveniencia, de la Administración Pública para asumir por sí lo concedido). Sin embargo, la evolución de las condiciones político-económicas y el paso del Estado abstencionista al intervencionista, influyeron en esta característica, la cual ya hoy no se manifiesta de manera tan absoluta. En efecto, es frecuente en la actualidad que el concesionario no haga frente a lo concedido exclusivamente con su patrimonio, y en ocasiones, recibe subvenciones por parte del concedente, o cuando llega el momento de enfrentar las responsabilidades, se produce una cierta solidaridad financiera entre los sujetos intervinientes. Lo anterior es una muestra de las facilidades Page 78 que se le pueden brindar al concesionario para atraerlo a la concesión.
Un elemento que le distingue es el hecho de que el vínculo que se establece entre concedente y concesionario se extiende a los terceros. Una de las particularidades de las concesiones de servicios públicos y de obras públicas estriba en la forma de remuneración; que en el primer caso proviene de los terceros revestidos con la condición de usuarios, y en el segundo caso, la obtendrá de aquellos que utilicen la obra (cuando se le permite explotarla) o de los obligados al pago de la contribución de mejora. Por su parte, en la concesión de bienes de dominio público también existe un vínculo directo con ellos, pero de manera negativa, en cuanto que la colectividad debe limitarse en su utilización, por serle concedido un uso individual del mismo al concesionario.
Para nosotros, la concesión crea una relación directa con los terceros, porque en su virtud se derivan derechos para el concesionario frente a ellos; aspecto que no está presente en los contratos administrativos típicos.
Esa es, sin dudas, la razón última de la existencia en la vida jurídica de las concesiones, pues son otorgadas ante la imposibilidad de la Administración Pública de llevarlas a cabo directamente, o, también responde a motivos de política económica, aun cuando ese ente tenga la aptitud financiera y los recursos para ello.
Ese planteamiento no debe obviarse nunca, porque marca las diferencias en la utilización cuantitativa de las concesiones en los países desarrollados en comparación con los subdesarrollados. Es evidente que en los primeros la Administración es económicamente fuerte y poderosa, y no tiene necesidad objetiva - como sí la tienen los Estados que están en vías de desarrollo - de acudir a figuras como las concesiones de obras y bienes públicos, por ejemplo, para lograr los fines que las involucran. Claro está, la observación parte de un criterio puramente fáctico, pues la aplicación de los referidos tipos concesionales dependerá de la política económica seguida por los Estados. Pero aun en aquellas naciones industrializadas donde la política a seguir se encuentra marcada por el liberalismo o el neoliberalismo, ellos tienen las condiciones objetivas necesarias para prescindir de esos tipos de concesiones. 18
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Dicha afirmación se evidencia también en el caso de los países que estuvieron acogidos al sistema socialista (y en los que todavía lo están pero han variado su postura al respecto), donde por los postulados básicos de ese modelo social, no era admitida la existencia de la concesión en el ordenamiento jurídico porque los contradecía.
Este es un punto que casi todos los autores han tocado cuando se adentran en el análisis de las concesiones. No pocas opiniones se han vertido sobre el tema, ora alabando a la concesión y elevándola a planos celestiales, ora condenándola al fuego eterno.
Por su inocultable trasfondo económico, la concesión está sujeta a los vaivenes de la vida en sociedad, y a los derroteros que guían al grupo social; por lo tanto, los criterios respecto a ella estarán influenciados por la posición política que se adopte. Así, ante todo debe precisarse de que lado viene la opinión para saber a que atenernos a la hora de sopesarlo.
A lo largo de la evolución de los estudios doctrinales de Derecho Administrativo, han sido cuatro las posiciones desde las que se han dado criterios relacionados con los beneficios o desventajas que aporta el régimen concesional:
- si le preguntáramos a un defensor del Estado liberal, o de las actuales tendencias neoliberales, estamos seguros que nos respondería apasionadamente que esa es la clave para solucionar todos los problemas que abruman la vida de la colectividad; y nos trataría de convencer de sus bondades. Para él las acciones de la Administración en este giro tendrían carácter subsidiario.
- un partidario del Estado intervencionista se tornaría menos eufórico y reconocería que es una posible vía, pero imbricada con la actuación estatal; ambas podrían andar juntas, aunque con marcada inclinación a un predominio de la acción del Estado.
- si el interpelado fuera alguien que abrazara las ideas de encaminarse al socialismo, plantearía que el sistema concesional debe utilizarse de forma mínima; tratando de acudir a él lo menos posible y sólo en aquellas esferas permisibles donde el ente estatal no este en condiciones objetivas de soportarlas.
- la respuesta de un socialista sería la de rechazarlo por completo, pues es poner funciones y medios del Estado en manos privadas, lo Page 80 que constituye una forma de dominación al apropiarse de importantes puntos para el avance del país.
A los diferentes prismas político-económicos desde los que puede mirarse la concesión, debe agregarse -si se quiere tener una opinión lo más objetiva posible- que existen países que se dan el lujo de escoger si aplican el régimen de concesiones o no, pues tienen un desarrollo económico tal que les permite contar con un fuerte respaldo financiero y de recursos para que sus administraciones públicas se encarguen directamente de la realización de obras públicas o de la prestación de servicios públicos, así como de la explotación de bienes que están bajo su titularidad. Ellos se encuentran en condiciones de hacerlo, y otra cosa bien distinta es que por motivos de política económica no lo hagan. Sin embargo, existen otras naciones -las más, por cierto- que no se encuentran en posición de elegir o no la puesta en práctica del sistema, y se ven obligadas a acudir a los particulares para que les colaboren en la satisfacción de las necesidades generales. Para éstas, la ventaja de las concesiones estriba en que será lo que les permita subsistir hasta tanto puedan revertir las circunstancias por las que atraviesan.
Los principales puntos de vista gravitan alrededor de las concesiones de servicio público y de obra pública, al ser las que de manera inmediata y directa se relacionan con el interés común. Sin dudas, son las de mayor impacto social.
En un esfuerzo por recoger los argumentos relevantes a favor o en contra del sistema concesional, esbozaremos las líneas generales de esas consideraciones; absteniéndonos de intentar convencer a alguien sobre si es bueno o malo acudir a él. Eso sería inmiscuirnos en una cuestión bizantina que no llevaría a nada, pues cuando la necesidad obliga, no se puede ser tan categóricos; y las disquisiciones en torno a lo que es correcto o no en una circunstancia marcada por la necesidad de resolver ingentes problemas destilan lejanía de la realidad
La ventaja fundamental que se obtiene con el régimen de concesiones, es la de permitir solucionar los problemas de la colectividad - en cierta medida cuando la Administración no está en condiciones de hacerlo directamente. Es un remedio que se tiene para evitar la total insatisfacción de las necesidades públicas ante momentos adversos o de crisis económica.
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A nivel doctrinal se le señala un beneficio primario en el hecho de que al responsabilizar a un particular con el costo de la actividad dada en concesión, y con su desenvolvimiento, la Administración se evita tener que destinar considerables recursos económicos para poner en marcha esa actividad. Es una erogación menos que dicho ente tiene que realizar. Por esa vía se evita aumentar el número de funcionarios públicos y no se afrontan los riesgos que una actividad aleatoria conlleva; máxime si es una nueva empresa con un alcance apreciable.
La gestión de lo concedido se hace mucho más acertada y eficiente en manos de los particulares - dicen los estudiosos - que en las de la Administración, pues éstos tienen en juego su propio interés económico, ganándose en celeridad y efectividad en su desarrollo; elementos que repercuten proporcionalmente en las ganancias a percibir.
Ese planteamiento tiene una cierta carga de veracidad. Para nadie en el mundo es un secreto, y resulta una verdad tan evidente como un templo, que la Administración Pública constituye en sí un enorme aparato, normalmente laberíntico, al punto de que al lado de su "diseñador", Dédalo parece un estudiante de arquitectura del primer curso. Cuando se presupone una realidad con esos rasgos, la asunción directa de la actividad por parte de la referida entidad, deberá salvar situaciones, en mayor o menor medida, propias del burocratismo y el papeleo formalista que le son inherentes (por muy modernizado que pueda estar el mencionado ente); traduciéndose lo anterior en poca agilidad en la conducción de la actividad, lo cual atenta seriamente contra la efectividad y eficiencia en la satisfacción inmediata del interés común, misión primordial de la actividad administrativa, que se acentúa aún más en la que tiene por objeto específico un servicio público o una obra pública por la trascendencia que tienen. Además, también hay una amarga realidad en la lentitud de la ejecución y su consiguiente menor eficacia, que tampoco deja de ser evidente: mientras más demoras haya en la realización y conducción de esas actividades, existirá un volumen más elevado de gastos con el consustancial aumento en el desembolso de recursos por parte de quien los sufraga. En este caso, los recursos no saldrán del patrimonio de ninguna persona privada en particular, sino que saldrán de las arcas estatales, al ser la Administración la que las realiza directamente. En consecuencia, como la afectada será la economía estatal, nadie, o casi nadie, siente como suya propia esa afectación al no tocarles de manera inmediata. Derivándose de ello una actuación perneada de indolencia (si bien no en todos los casos), que proviene de aquellos encargados de concretar la obra o el servicio. Lo dicho en este párrafo no debe tomarse de forma Page 82 absoluta, porque en la medida en que la entidad pública de un país gane en eficiencia, ese tipo de fenómeno aparece menos crudamente, llegando, tal vez con mucho optimismo y conciencia social, a desaparecer. Sin embargo, lo que sí es innegable es que el sistema de concesiones permite, en algunas naciones, salvar obstáculos formalistas que, por otra vía, pudieran entorpecer la imprescindible satisfacción de las necesidades colectivas; propiciando, por demás, un control riguroso sobre todos los recursos económicos que puede involucrar, eliminando dilapidaciones innecesarias de los mismos y evitando así nuevos "sufrimientos" a las ya endebles arcas nacionales de muchos países del mundo.
Se consideran igualmente ventajosas las concesiones, porque a raíz de la cláusula de reversión el poder público obtiene gratuitamente, al finalizar la vida de aquéllas, instalaciones, bienes e infraestructura creada ya, de la que se valdrá para la posterior ejecución directa de la actividad que las involucra.
Permite articular y responder de mejor forma a la protección del usuario. Para Marienhoff, el servicio prestado por concesionario"(. . . ) tiene la ventaja de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" por un servicio mal prestado. Al concesionario lo controla la Administración Pública, sea de oficio o a pedido de un administrado o de un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el Estado, a veces al administrado o al usuario le resulta difícil no sólo ser amparado en su queja, sino, sobre todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal. Siempre será más complejo y difícil hacer efectiva la responsabilidad del Estado que la del concesionario.
Va de suyo que la convicción de que la "responsabilidad" por el deficiente o mal servicio será fácilmente reconocida y declarada, contribuirá a que el concesionario se esmere en que la prestación del servicio a su cargo sea satisfactoria. "19
La concesión administrativa no es tampoco el sistema ideal y también adolece de inconvenientes.
En primer lugar se le da entrada a un particular en una esfera de actuación que no le es propia, lo que hace que, en dependencia de la importancia de la actividad que desenvuelve, y de los problemas económicos que presente la Administración, pueda hacer sentir su influencia en ese ámbito; algo que no es Page 83 nada bueno, pues tenderá siempre a lograr su satisfacción personal con la misma; el interés común se subordinaría al individual.
Con el sistema concesional se impide modificar libremente la actividad que se ejecuta y adaptarla a las cambiantes circunstancias de la vida, pues se tiene que tomar en cuenta que no se puede afectar la ecuación financiera de la concesión o de lo contrario habría que indemnizar al concesionario.
Dicho mecanismo obliga a tener un control constante sobre la forma en que se desarrolla la concesión, pues al menor descuido un concesionario inescrupuloso, sobrepasándose en sus facultades, puede modificar las tarifas y aumentarlas para saciar su ánimo de lucro. Se habla además, de que la colectividad deja de recibir directamente las cuantiosas ganancias que se obtienen por la ejecución de lo concedido. Igualmente puede acarrear una mala selección del concesionario, deliberada o no, lo que produciría más molestias que glorias ante su incapacidad material para afrontar la concesión.
Todas las desventajas que se le atribuyen a este sistema parten de que lleva implícito la conciliación del interés general con el individual. Para unos, el sistema más acertado es el de la ejecución directa por la Administración Pública, pues, como su misión es la de procurar satisfacer el primero de aquellos intereses, es quien mejor podrá encaminar las acciones hacia ese fin.
Lo anterior puede evidenciarse sin dudas en lo expresado por J. Gaspar Bluntschli (Derecho Público Universal. Tomo II. Nueva edición española revisada por la redacción de la "Revista de los Tribunales y de Legislación Universal. " Centro editorial de Góngora. Madrid, s/a. pág. 48), uno de los autores que hace uso frecuente y mayoritario en sus análisis del vocablo al que nos referimos: "El concepto de las regalías descansa entre los límites del derecho privado y los del público, participando de ambos elementos. El elemento del Derecho público en las regalías consiste en que éstas, no por casualidad ó transitoriamente, sino de derecho pertenezcan al Estado, por lo cual, aquél aparece como el verdadero y necesario objeto de las mismas. Cuando los particulares están en posesión de las regalías, su derecho deriva del Estado y vuelve á éste cuando á aquéllos se les priva de ellas. La forma, sin embargo, bajo la cual se manifiesta este derecho, es meramente de derecho privado. El poder Page 84 no hacía uso de las regalías solamente por razones políticas ó para la administración del reino, sino por el goce y utilidad que producían; de aquí que el derecho llegara á ser una fuente de producción que, como todo otro derecho privado, se ha dejado al comercio de los particulares. "
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[1] Sin embargo hay que destacar que la figura de la regalía no pereció con el Antiguo Régimen, sino que se manifestó también en el sistema jurídico que implantó el Estado moderno asumiendo las características que trajo consigo la nueva formación estatal. Así, su construcción, sobre todo la que se acoge por algunos estudiosos decimonónicos, responde casi exactamente a los trazos de la concesión que hoy conocemos pero en su concepción amplia y a los de la autorización, existiendo prácticamente una identidad entre ellas. Sin embargo, emplean el vocablo regalía y no el de concesión o el de autorización cuando abordan el tema que involucra a dicha figura; lo que nos da a entender que en parte de la doctrina del siglo XIX la expresión concesión administrativa se impuso posteriormente como evolución de las regalías y cierto decaimiento en el uso de tal palabra ante la fisonomía que iba adquiriendo la relación concesional. Súmesele a ello que el objeto de las regalías abarcaba un espectro más amplio que el de las actuales concesiones administrativas.
[2] Romero, José Luís, La Edad Media, 51* edición. Rondo de Cultura Económica. México. 1949. pág. 48.
[3] Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial "Saturnino Callejas", S. A. Madrid. 1926. pág. 19
[4] Fernández de Velasco, Recaredo, Resumen de Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración, Tomo II. 2da edición. Librería Bosch. Barcelona. 1931. pág 312.
[5] Romano, Santi, Corso de Diritto Administrativo, Terza Edizione Riveduto. CEDAM. Padova. 1937. Pág. 239.
[6] Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I. Parte General. Ediciones ARAYÚ. Buenos Aires. 1954. pág. 334. M. S. Giannini Diritto Amministrativo. Volume Secondo. Terza edizione. Dott. A. Guiffré Editore. Milano. 1993. pág. 651) ha señalado respecto al alcance de la palabra concesión: "«Concessione» é un vocablo di origine settecentesca, con cui si indicavano gli atti di benevolenza sovrana. Guiridicamente questi atti non sono sempre traducibili in ordini concettuali moderni, talora corrispondendo ad atti normativi con cui si accertavano privilegi o prerogative, talaltra corrispondendo ad atti amministrativi derogatorí rispetto a norme, talaltrta infine ad atti amministrativi con i quali semplicemente si amministravano materia atribuirte in prerogativa alla corona. "
[7] Merkl, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1935. pág. 250.
[8] González Vergara, Ariel, La Concesión, Acto Creador de Derechos, Edito-rial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1965. pág. 28.
[9] Bielsa, Rafael, Ciencia de la Administración, 2da edición, actualizada. Roque Depalma Editor. Buenos Aires. 1955. pág. 107.
[10] Villar Palasí, José Luís, "Concesiones Administrativas", en Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo IV. Editorial Francisco Seix, SA. Barcelona. 1981. Pág 687.
[11] Duguit, León, Las Transformaciones del Derecho Público, Traducción con estudio preliminar de Adolfo Posada y Ramón Jaén. Francisco Beltrán. Librería Española y Extranjera. Madrid, s/a. pág. 221. En su Manual de Derecho Constitucional (Traducción de José G. Acuña. 2to edición española. Francisco Beltrán. Librería Española y Extranjera. Madrid. 1926. pág. 77) también observaba: "(. . . ) la concesión, que implica la explotación del servicio por un simple particular, con la intervención y control de los gobernantes. "
[12] Álvarez-Gendín, Sabino, Los Contratos Públicos, Editorial REUS, S. A. Madrid. 1934. pág. 202.
[13] Giraldo Castaño, Osear Aníbal, Derecho Administrativo General, 6a edición. Ediciones Abogados Librería. Medellín. 1995. pág. 195.
[14] Mollinedo Chacano, José Joaquín y Martín de Hijas García, Jacinto Luís en VVA A. , Contratos de las Administraciones Públicas (Comentarios a la Ley 13/1995 de 18 de mayo), Tomo II. 2da edición. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Madrid. 1997. pág. 905>
[15] Fleiner, Fntz, Instituciones de Derecho Administrativo, Traducción de la 8va edición alemana por Sabino Álvarez-Gendín. Editorial Labor, S. A. Barcelona-Madrid-Buenos Aires. 1933. , pág. 279.
[16] Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I. Parte General. 9na edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S A. Madrid. 1997. pág. 413.
[17] Parada, Ramón, ob. cit, págs. 414 y 415.
[18] Luís Enrique Chase Píate (Los Contratos Públicos). Intercontinental Editora. Asunción-Paraguay. 1998. pág. 131. ) apunta respecto a la concesión de obra pública: "El problema más angustioso con que tropieza la Administración es la falta de fondos públicos para construir o realizar un emprendimiento de magnitud financiera. Por lo general, los presupuestos públicos apenas pueden cubrir las necesidades fundamentales de la nación, especialmente en los países subdesarrollados o en vías de desarrollo. No es el caso de países como E. E. U. U. de América, Japón, Alemania, Francia, Italia, Inglaterra, Holanda, España, etc. Por esta circunstancia, es necesario buscar un sistema apropiado, desde el aspecto jurídico y el financiero, para realizar o construir una obra pública. Si no hay dinero del presupuesto, si ya no es posible obtener préstamos o financiamiento externo en condiciones favorables para el país, sea el que fuere la causa, no queda otra alternativa que acudir al capital privado. "
[19] Marienhoff, Miguel S. , Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B. 24a edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1979. pág. 644>
