Las técnicas especiales de investigación en el enfrentamiento a la criminalidad organizada. Particularidades en Cuba
| Author | Rodolfo Máximo Fernández Romo |
| Profession | Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana |
| Pages | 292-316 |
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Las técnicas especiales de investigación
en el enfrentamiento a la criminalidad
organizada. Particularidades en Cuba
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Sumario
1. Crimen organizado y técnicas especiales de investigación
2. La entrega vigilada
3. La interceptación de las comunicaciones
4. El agente encubierto
5. Las técnicas especiales de investigación criminal y la prueba lícita
6. Particularidades en Cuba
7. Conclusiones
Crimenorganizadoytécnicasespeciales
deinvestigación
La globalización económica neoliberal, con el consecuente aumen-
to de la pobreza, de la brecha entre ricos y pobres, el impacto de las
nuevas tecnologías de la información, el debilitamiento de las fron-
terasentreEstadoslacrisisdelalosofíadelEstadoNaciónetcha
favorecido el desarrollo incontenible de la criminalidad organizada
a nivel mundial. El fenómeno ha llegado hasta el punto de cuestionarse,
* Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.
rodolfo@lex.uh.cu
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desde la criminología, si se muestra a instancias mundiales, inva-
diendo todas las esferas de la vida económica, política y social de los
Estados, al que no escapa país alguno. La caracterización inicial de la
globalización como transnacional y especializada, ha mutado hoy a
estimarsetranscontinentalydiversicada1.
Ante este escenario, dada la imperiosa necesidad de enfrentar de
manera efectiva a esta nueva criminalidad, se reconocen y legalizan
controvertidos métodos o técnicas especiales de investigación crimi-
nal, entre las que se reconocen doctrinalmente el Agente Encubierto,
la Entrega Vigilada y la Interceptación de las Comunicaciones, ante
la imposibilidad de enfrentar de manera efectiva estas acciones úni-
camente con el uso de los medios tradicionales que ofrece la ciencia
criminalística desde el punto de vista técnico y táctico.
Aunque se debe admitir que parte de estos mecanismos de ave-
riguación antes mencionados han sido aplicados históricamente de
manera informal, frecuente y también en ámbito operativo por las
agencias de inteligencia y policiales, se comienzan a reconocer legal-
mente en las normativas internas de los Estados2, con la deliberada
nalidaddepenetrarelnúcleodelasorganizacionescriminalesein-
tentar desarticular su élite, más que esclarecer un hecho o conjunto
de actos ilícitos en concreto, cada uno de los cuales presenta su pro-
pia regulación y dada sus particularidades, presentan presupuestos
de actuación.
Dada la fuerte implicación en derechos fundamentales de los im-
plicados en las acciones del crimen organizado, estas operaciones
1 Vid. De la Cruz Ochoa, R. Crimen organizado. Delitos más frecuentes. Aspec-
tos Criminológicos y PenalesEdiciónelectrónicaOrganizaciónNacionalde
Bufetes Colectivos. 2006. p. 1.
2 Vid. Shaw J. “Derecho Internacional Sobre el Uso de Operaciones Encu-
biertas y Vigilancia Electrónica en la Lucha Contra la Delincuencia Trans-
nacional organizada”, en Uso de Agentes Encubiertos y Vigilancia Electrónica
en la Lucha Contra el Crimen Organizado y la CorrupciónNacionesUnidas
OcinacontralaDroga yelDelitoOpciónLima pAlrespecto
Shaw, considera que “Las organizaciones criminales no dudarán en ex-
pandirse si el rendimiento es alto y los riesgos son mínimos, y ningún país
tiene inmunidad contra el alcance de ellas. Es por esto, que el ordenamien-
to jurídico de cada país debería, tomando siempre en cuenta la protección
de los derechos individuales, actuar para autorizar el uso de operaciones
encubiertasasícomootrasmedidasnecesariasconelndemantenerun
estadodeecienciacontraelcrimenorganizado
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encubiertas han sido objeto de fuertes y certeras críticas doctrinales,
al punto de tildarlas de dudosa legalidad, dada su carencia de ética
procesal, al basarse en el engaño, la deslealtad y el timo de los ac-
tores ilegales. Cuestionamientos que han ido cediendo espacio a su
admisión necesaria, hasta el punto de aceptarse como una imperiosa
necesidad, ante la devastadora experiencia de acciones terroristas, la
demostradacapacidaddeinltracióndelacorrupcióndelacrimina-
lidad organizada y su constante auto renovación, restructuración y
demostrada capacidad de adaptación a las formas de enfrentamiento
reconocidas.
La asimilación de estas acciones investigativas ha sido condiciona-
da doctrinalmente, siempre sobre la base de lograr una zona de equi-
librio entre su efectiva persecución penal y el respeto de los derechos
fundamentales de los implicados en las acciones de la criminalidad
organizada, lo que presupone la existencia de requisitos previos que
cubran de legalidad a la operación encubierta en sí.3
El germen del reconocimiento legal de las operaciones encubiertas
o técnicas especiales de investigación criminal se ubica en la Conven-
cióncontraeltrácoilícitodeestupefacientesysustanciaspsicotrópi-
cas, celebrada en Viena en el año 19884; instrumento donde se insta a
3 Cfr. Guzmán Flujá, V. C. El agente encubierto y las garantías del proceso penal.
Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto
de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad de Castilla – La
Mancha. Disponible: hpwwwcienciaspenalesnet. Fecha de consulta
20 de marzo de 2013. Guzmán es del criterio que, el núcleo de la cuestión
está en saber si esta nueva relación que no cabe desconocer, la de una cri-
minalidad organizada que puede actuar con un mayor nivel de agresión
a la paz social y la de nuevos métodos o medios de investigación, igual-
mente más agresivos, para perseguirla y sancionarla, se puede situar en la
“zona de equilibrio” del proceso penal.
4 ElartículodelaConvencióndeVienaquetratasobredenicionesaportó
un primer concepto jurídico sobre esta medida, señalando que por “entre-
ga vigilada se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas
o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que
guranenelCuadroIoenelCuadroIIanexosalapresenteconvencióno
sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas,
salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con
el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con
elnde identicaralaspersonas involucradasenla comisióndedelitos
tipicadosdeconformidadconlo dispuestoenelpárrafo delartículo
de la convención”.
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los Estados a que incluyan en sus normas internas el reconocimiento
de nuevas formas de enfrentamiento contra las actividades del trá-
cointernacional de drogas haciendo alusión especícamente a la
EntregaVigiladayenlaConvencióndelasNaciones Unidascontra
la Delincuencia Organizada Transnacional5 en el año 2000, conocida
mundialmente como Convención de Palermo. Además de la Entrega
Vigilada, se reconoce la Interceptación de las Comunicaciones y al
Agente Encubierto como técnicas especiales de investigación crimi-
nal en la lucha contra la delincuencia organizada.
Atendiendo al llamado de la comunidad internacional, cada Esta-
do a reconocido las técnicas especiales de investigación criminal, sin
que se advierta uniformidad en cuanto a su sistemática legislativa;
toda vez que algunos las han incorporado a sus Códigos de procedi-
mientos penales ordinarios, como en el caso de España, que lo prevé
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Otros como Guatemala, Costa
Rica, Venezuela, etc., las han reconocido normativamente en leyes
especiales elaboradas puntualmente para el enfrentamiento a la de-
lincuencia organizada y delitos de especial gravedad, para lo cual
prevén taxativamente a qué delitos pueden aplicarse en función de la
investigación, y además regulan la forma de realización del derecho
penal material, legalizando el procedimiento a seguir.
Como una forma de lograr efectividad en la lucha contra la crimi-
nalidad organizada, las legislaciones en la materia retoman también
conocidas fórmulas de colaboración ecaz como recompensa a la
contribución al hecho, para lo cual se estima desde la no persecución
penal del colaborador hasta una considerable reducción de la pena,
lo que ha motivado que en ocasiones se asimile como una técnica
especial de investigación, cuando en realidad responde a la conocida
institución del derecho penal, propia del derecho penal clásico6.
5 VidConvención delaONU contralaDelincuencia OrganizadaTransna-
cional Disponible hp wwwodccporgpalermoconvmainhtml Fe-
cha de consulta, 20 de marzo de 2013.
6 El Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total
de la pena, orientadas a premiar y así fomentar conductas de desistimien-
toy arrepentimiento ecazde laconducta criminal obien de abandono
futuro de las actividades delictivas y colaboración con las autoridades de
persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en
su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca
el inculpado. Las disposiciones premiales en los ordenamientos penales
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Laentregavigilada
La entrega vigilada7 se corresponde con la técnica especial de in-
vestigación que permite que una remesa de drogas, armas, insumos
químicosocualquierotraespeciedeprocedenciaotrácoilegalque
se envía ocultamente, pueda llegar a su lugar de destino, sin ser in-
terceptadaporlasautoridadescompetentesandeindividualizara
los remitentes, a los destinatarios, así como a los demás involucrados
en dicha actividad ilícita.
La entrega vigilada supone el control por parte de las autorida-
des policiales del itinerario que sigue una determinada remesa de
sustancias, elementos u objetos de origen ilegal, con los que se están
del Derecho Penal Clásico, se ubicaron históricamente en la Parte General
de los Códigos Penales, en las modalidades de desistimiento o arrepenti-
miento en la etapa previa o durante a comisión del delito, donde se pre-
vé una considerable disminución de la pena, y en correspondencia con la
efectividad lograda por el oportuno desistimiento o arrepentimiento se
podía exonerar de sanción, así como entre las circunstancias generales de
atenuación, referidas a la casi totalidad de los delitos. Vid. Benitez Ortuzar, I.F .
Elcolaboradorconlajusticiaenmateria dedelitosrelativosaltrácode
drogas.” en Morillas Cuevas, L. Estudios jurídico-penales y político-criminales
sobretrácodedrogasygurasanes, Madrid 2003, p. 121.
7 Enla doctrinay enel derechointernodelos Estadoslasdenicionesde
entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y signicados
aportados por los convenios internacionales, introduciendo muy pocos
elementos o características adicionales. Así, por ejemplo, Edwards Carlos,
E. ob.cit.p.107, introduce en su concepto el control jurisdiccional como ele-
mento legitimador del procedimiento. Al respecto sostiene que: “La entre-
gavigiladapuedeserdenidacomounatécnicainvestigativaporlacual
la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que
se envía ocultamente a través de cualquier medio de transporte, pueda
llegara su lugardedestino sin serinterceptada a n deindividualizar
al remitente, destinatario y demás participes de esta maniobra delictiva”.
Sin embargo, en esquemas procesales que adoptan un patrón acusatorio
o adversarial tal requisito conceptual resultaría incompatible con activi-
dades de investigación preliminar como las que se ejecutan en la entrega
vigilada. Es por ello que en el artículo 243 del Código de Procedimiento
Penal colombiano de 2004, la realización del procedimiento está en el ám-
bitodecompetenciadelosscalesEnestadisposiciónsedatambiénuna
deniciónenlossiguientestérminosse entiendecomoentregavigilada
el dejar que la mercancía se transporte en el territorio nacional o salga de
él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmen-
te entrenados y adiestrados”.
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realizando supuestas actividades delictivas, demorando su incautación
con la nalidad de descubrir a los individuos involucrados en las
mismas, comprobando su participación al entrar en relación con di-
chos elementos ilícitos en la última etapa de su transporte; es decir,
su naturaleza es la de simple autorización para diferir o retrasar la
aprehensión o incautación de los objetos, efectos o instrumentos de
ciertosdelitosconlanalidadprobatoriaindicada8.
La jurisprudencia9 española, por ejemplo, al margen de reconocer
el carácter de técnica especial de investigación de la entrega vigilada,
señala que la misma está rodeada de ciertas cautelas por el riesgo que
objetivamente comporta, cuya adopción depende de lo que en cada
caso se considere más conveniente para la investigación del delito.
Sidichosinconvenientessereerena laposiblepérdida delare-
mesa objeto de control, por desvíos ilegales como consecuencia de ac-
tuacionesirregularesde los agentes policiales hay que signicar queno
solo la técnica de la entrega vigilada, sino todas las actuaciones poli-
ciales pueden incidir en vicios reprochables desde la legalidad, por
ello todas son revisables en la vía jurisdiccional correspondiente.
También es de estimar que dada la peculiar forma de ejecución
de la operación encubierta de la técnica de entrega vigilada, por sí
misma, no incide en restricción de derechos fundamentales, ni de li-
bertades, ni supone injerencia en la intimidad, ni la realización de
ilegalidades, y, desde luego, su examen no debe hacerse a partir de la
duda respecto de las actuaciones policiales.
Del carácter esencialmente pragmático de la entrega vigilada de-
rivan las innumerables posibilidades que la casuística puede propor-
cionar, por ello algunos países, entre los que se encuentran Bélgica y
Suizahan optado porno regularla especícamenteaunquela vie-
nen utilizando como tal instrumento de investigación policial. En Es-
paña la regulación se estima necesaria únicamente para solventar las
reglas de inmediatez de actuación10.
La técnica de entrega vigilada ha recibido otras denominaciones
en el derecho comparado. Es así que algunos países la reconocen
como remesa controlada, entrega controlada o circulación y entrega
8 Vid. Del Cerro Esteban, J. A. El sistema de garantías constitucionales en
los procesos judiciales sobre criminalidad organizada. Documento Digi-
talFechadeconsultadefebrerodeSp
9 EntreotrasnúmerodedelTribunalSupremoEspañol
10 CfrDelCerroEstebanJAobcitSp
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vigiladas. Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen si-
nónimos, ya que en la actuación operativa policial como en la legisla-
ción interna de los Estados se suele designar con ellas a procedimientos
distintoso derivadosdelaentrega vigiladadenición auténticade
la Convención de Viena11.
En la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislación comparada
se han marcado diferencias conceptuales y operativas entre entrega
vigilada y remesa controlada que debemos precisar. Partimos admi-
tiendo que en la entrega vigilada la mercancía ilegal es controlada
por las autoridades policiales mediante una observación y control
pasivo; mientras que en la entrega o remesa controlada se recurre a
agentes inltrados que participan directamente en la operación de
traslado12.
De la revisión de los textos normativos en la materia en algunos
países que han legislado sobre entregas vigiladas, (como Bolivia, Ve-
nezuela, Guatemala, España) se permite reconocer que las exigencias
11 El caso más notorio de esta diversidad terminológica se detecta en Perú,
donde se han usado las tres denominaciones mencionadas como equi-
valentessemánticas así en el decreto legislativo de lo reere
como remesa controlada; Por su parte en el Código Procesal de 2004 en
su artículo 341 se utiliza la expresión “circulación y entrega vigilada” y
en legislación procesal en el artículo 550 lo regula con la denominación
original de los tratados internacionales de “entrega vigilada”. Por su par-
te, en la legislación española se denomina a la medida que comentamos
circulación o entrega vigilada. El numeral 2 del artículo 263 bis de la Ley
deEnjuiciamientoCriminal sereere aeste procedimientoen siguientes
términos:”Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica con-
sistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas toxicas,
sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos mate-
rialesysustanciasaque sereereelapartadoanteriorlas sustanciaspor
las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los
bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivastipicadas
en lo0s arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio
español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad
osus agentesy bajo suvigilancia con eln dedescubrir o identicara
las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas
drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como tam-
biénprestarauxilioaautoridadesextranjerasenesosnesVidSerranos
Serranos, J. “La entrega vigilada de droga”, en Revista Electrónica de la
GuardiaCivildeEspañaDisponiblehpwwwguardiacivilorg Fecha
de consulta 20 de marzo de 2013.
12 Vid. Edwards, C. E. ob. cit. p. 109.
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legales de dicha técnica especial de investigación toman en cuenta los
siguientes elementos:
• Informaciónconablesobreenvíoocirculaciónentránsitodesus-
tancias o bienes ilícitos, basadas en su detección o investigación.
• Solicitud pormenorizada y motivada sobre la necesidad y posi-
bilidad eventual de la medida13.
• Autorización formal de la autoridad competente en atención
a la idoneidad del procedimiento en correspondencia con las
particularidades del caso14.
• Planicacióntácticadelaoperaciónydesignacióndelosagen-
tes de vigilancia.
• Coordinación con autoridades extranjeras del país de origen,
tránsito o destino de las especies, sustancias o bienes sometidos
a vigilancia.
La entrega vigilada, como técnica de investigación, puede y de
hechosellevaacabodediversasmanerasporloquesuclasicación
se ha realizado en función del rol activo o pasivo que le toca cumplir
a los Estados involucrados en un requerimiento de colaboración15.
13 Generalmente como ente solicitante se designa a la agencia policial; sin
embargo en algunos países como Bolivia, conforme a lo regulado en el
artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, solo el Ministerio Público
como órgano encargado de la investigación del delito y titular de la acción
penal, posee la facultad de requerir la autorización judicial para aplicar un
procedimiento de entrega vigilada.
14 La legislación interna de los Estados delega la facultad de autorizar la
entrega vigilada a la autoridad judicial o al Ministerio Publico, según se
encomiende a una u otra la investigación procesal de los delitos. Sin em-
bargo, la legislación española permite también que la autorización sea
concedida por los jefes de unidades de la policía judicial, como lo regula
el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También, como
regla, se prevé un plazo límite de autorización del procedimiento, el cual
está en función al logro de los objetivos de la operación. En la legislación
peruana derivada del Decreto Legislativo 824, se precisaba que correspon-
díaal scalhacercesar elprocedimiento cuandose hayanalcanzado los
objetivos propuestos.
15 Vid. Holgeasesor K. La Fiscalización Internacional de Drogas y la Técnica de la
Entrega Vigilada. VII Simposio Internacional de CriminalísticaPolicíaNacio-
naldeColombia DisponiblehpwwwPolicíagobco Consultado
de marzo de 2013
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Atendiendoaloexpuestoconanterioridadseidenticalaentrega
vigilada de origen, de destino, de tránsito, nacional, internacional,
etc. Resultando esta última la más compleja, pues pueden verse invo-
lucrados varios países, como el de origen, tránsito y destino; y ha sido
la que en la práctica ha presentado mayores problemas operativos en
surealizaciónNoobstantelaaceptaciónde losEstadosen cuantoa
la colaboración en la realización de la operación, los mayores incon-
venientes se han presentado por parte de las compañías aéreas que
deben trasladar la sustancia prohibida, la que por su propia naturale-
za y dado el daño que pueda causar al éxito del viaje, han mostrado
su reticencia a una colaboración oportuna16.
Lainterceptacióndelascomunicaciones
La interceptación de las comunicaciones17, conocida también como
intervención de las comunicaciones o escuchas telefónicas, resulta
la técnica especial de investigación criminal que se utiliza frecuen-
temente con el n de ubicar la realización futura de una supuesta
actividad delictiva que tributa a una acción propia de la criminalidad
organizada.
16 Vid. Gonzáles Romano, J. F. Entrega Controlada de Droga: Sí, pero con co-
bertura legal Boletín COPAC Enerofebrero p arma Es un
hecho cierto y constatado la disposición de todos los pilotos a colaborar
con los funcionarios policiales. Pero ello no puede, ni debe, suponer que
nuestra actuación sea ni distinta, ni arbitraria y menos, desinformada o,
sencillamente, pueda colocarnos en situación de inseguridad. En estas
circunstancias, consideramos preciso que nuestras instituciones colegia-
les y sindicales, junto con nuestras compañías, trasladen esta carencia a
las autoridades competentes, solicitando el necesario desarrollo del actual
marco jurídico que dote de adecuada cobertura a nuestra actuación…En
otro caso, a falta de la pedida regulación, consideramos que de no hacerse
cargo el funcionario de la droga y volar con su correspondiente billete, no
estamos obligados a aceptar dicha mercancía, siendo más recomendable a
nuestro modesto entender, para evitar problemas, denegar su aceptación”.
17 La utilización del término de interceptación de las comunicaciones, viene
dado por la ventaja de evitar locuciones tales como: intervenciones tele-
fónicas, radiotelefónicas, accesos a bancos, aparatos tecnológicos de re-
gistros de sonido y otros que con el decursar del tiempo pudieran perder
vigencia, asumiéndose así un vocablo amplio, en el que se puedan ver
inmersa cada una de estas acciones.
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En la doctrina18seidenticanvariostiposdeinterceptacióndelas
comunicaciones. Entre las comunicaciones escritas se encuentran las
cartasla que puede ser identicadacomomedio de comunicación
escrito por un emisor a un receptor que lleva información y que pue-
detenerun remitentedesconocidolo quedicultala investigación
El telégrafo, que se corresponde con el dispositivo de telecomunicación
destinado para la transmisión de señales a distancia. Y los mensajes,
consistentes en encargos de decir algo a alguien. Aunque son las for-
mas más tradicionales de comunicación entre los humanos, no son
necesariamente las menos usadas para delinquir.
Por la protección que los Estados históricamente han proporcio-
nado a las comunicaciones escritas entre los ciudadanos, al punto de
protegerse constitucionalmente de manera general la inviolabilidad
de la correspondencia, su intervención se reconoce bajo la presencia
de un conglomerado de requisitos19, que dirigen la utilización de esta
técnica, entre los que se pueden citar:
• Como requisito previo a la autorización de la intervención de la
comunicación escrita se exige la existencia de una información
fundamentada sobre la realización de actividades relacionadas
con el crimen organizado.
• La intervención de las comunicaciones escritas se autorizará úni-
camente sobre actividades delictivas de especial impacto y peli-
grosidad vinculadas con la criminalidad organizada.
• La orden de interceptación debe ser emitida razonadamente por
la autoridad competente.
• Las acotaciones, reportes, informes, traducciones y transcrip-
ciones que se realicen de la comunicación interceptada deben
realizarse solo sobre la parte de la información de interés inves-
tigativo para la que fue autorizada la intervención.
18 Cfr. Muñoz Pope, C. Cuestiones sobre el proceso penal. Panamá, 1997. p. 13.
NovoaMonrealEDerecho a la vida privada y libertad de información, Méxi-
co, edición siglo XXI, 1979. p. 63. Quintero Ospina, T. Las pruebas en materia
penal. Editorial Jurídica Wilches, Bogotá, 1991. p. 54. Roxin, C. Derecho Pro-
cesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As. 2000. p. 82.
19 Cfr. Correa De Carvalho, J. Intervención de las Comunicaciones en España.
Civitas, Madrid. 2007. p. 12. Martín Morales, R. El régimen constitucional
del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid. 1995. p. 54. Rebollo Delgado, L .
El derecho fundamental a la intimidad, Dykinson, Madrid. 2005. p. 32. Rives
Seva, A. P. Intervención de las comunicaciones en el proceso penal, Bosch, Bar-
celona. 2010. p. 24.
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Dentro de la interceptación de las comunicaciones, especial refe-
rencia merece como técnica de investigación criminal, la intervención
telefónicalaqueesdenidaporGimenoSendra20, como “… todo
acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones, por el que el Juez … en relación con el he-
cho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento
especial, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la
policíajudicial se proceda al registro de llamadas yoaefectuar la
grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del im-
putado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la
prueba del hecho punible y la participación de su autor”.
Por su parte, López Fragoso21 expresa que las intervenciones tele-
fónicaspuedendenirsecomoaquellasmedidasinstrumentales
restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicacio-
nes privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase de instrucción de un
proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente
frente a un imputado –u otros sujetos de los que éste se sirva para
comunicarseconelndeatravésdelacaptacióndelcontenidode
lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, in-
vestigar determinados delitos, averiguar el delincuente y, en su caso,
aportar al juicio oral determinados elementos probatorios”.
20 Vid. Gimeno Sendra, V. “Las intervenciones telefónicas en la jurispruden-
cia del TC y TS”. En AAVV, Derecho Procesal en Vísperas del siglo XXI, Socie-
dad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires,
1997. p. 428.
21 Vid. López Fragoso Alvárez, T.: Las intervenciones telefónicas en el proceso
penal, Civitas, Madrid, 2010. p. 14.
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La medida de intervención telefónica se compone de dos ele-
mentos22: la intervención y la observación23La intervención reere
apoderarse del contenido de las comunicaciones, en tanto el término
observación se reduce a tomar conocimiento del destino de la comu-
nicación y de la identidad subjetiva del receptor de ella.
La medida de intervención telefónica se estima también como
una medida coercitiva limitativa de derechos fundamentales, lo que
reconoce un sector de la doctrina, al señalar que “…constituye una
medida coercitiva accesoria que tiende por lo general a la obtención
de pruebas conforme lo que se transmite por medio de la palabra a
distancia por esta vía24; razón por la cual es estimada la técnica de
22 López Barja de Quiroga, respecto a las dos modalidades, señala coinciden-
temente que: la intervención supone apoderarse del contenido de de las
conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el tér-
mino observación ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino
de la comunicación, la identidad subjetiva del receptor de la comunica-
ción, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido,
que debe permanecer secreto. Vid. López, Barja de Quiroga. Las escuchas
telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Editorial Akal, Madrid. 1989.
p. 194. Cruz Castro, F. La Defensa Penal y la Independencia Judicial en el Es-
tado de Derecho. Departamento de Capacitación Instituto Latinoamericano
deNacionesUnidas paralaPrevención delDelitoy TratamientodelDe-
lincuente, Unidad Modular VI, San José, Costa Rica. 1989. p. 22.
23 Por su parte, Tomás López – en forma amplia –, sostiene que: …López
Barjasepronunciaensentido armativoalconsiderarla intervención
en el sentido de apoderarse del contenido de lo comunicado, mientras que
con la expresión observación se reere exclusivamenteal recuento
comptage o pen register –, o sea, aquella actividad técnica que consiste
en el empleo de un mecanismo que registra los números marcados, y así,
en su caso, la identidad de los interlocutores, la hora o duración de la
llamada, conjunto de actividades que el autor incluye en el más amplio
términodeinterceptacióntomarconocimiento delaexistenciadestinoy o
contenido de una comunicación, aprehendiéndola de alguna manera.Vid.
López, T. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid.
1991. p. 46. Pascua, F.J. Escuchas telefónicas, grabaciones de audio subrepticias
ylmaciones. 4 reimpresión, Mendoza, Argentina, 2003. p. 77.
24 VidPascua FJ obcitp Caerata JMedidas de coerción en el proceso
penal. Ed. Lerner, 1983. p. 43. Zamorano, es del criterio que constituyen
medidas coercitivas accesorias, que tienen por lo general la obtención de
pruebas conforme lo que se transmite por medio de la distancia o por esta
vía, y que proporcionan información que es importante en la investigación
penal. Zamorano, A. A. Las pruebas obtenidas mediante las grabaciones
sonoras y de imagen y las intervenciones telefónicas: su valor probatorio.
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investigación criminal que de manera más directa vulnera derechos
personalísimos, como el derecho a la intimidad”25.
La interceptación de las comunicaciones presenta similares requi-
sitos a los exigidos para las comunicaciones escritas, al demandar su
realización y autorización del órgano competente en acciones delicti-
vas de especial peligrosidad, debe acordarse en un proceso iniciado
y sustentado, pero no terminado. Deben además sustentarse en una
informaciónfundamentadalo suciente y las grabaciones y repro-
ducciones que se realicen sobre la información intervenida deben
destruirse posterior a la terminación del proceso26.
Elagenteencubierto
Otra de las técnicas especiales de investigación muy controverti-
dasdoctrinalmenteresultaelagenteencubiertoquepuededenirse
como un funcionario de la policía que, cambiando de identidad, se
inltraen una organización criminaldentro de la cuallleva a cabo
tareas principalmente de represión y de prevención del delito, con
elndeganarselaconanzadelgrupoidenticarasusintegrantes
obtener información en cuanto a su funcionamiento nanciación
etc., recaudar pruebas y, excepcionalmente, presentar testimonio de
cargo ante la justicia27. Son actuaciones que deben estar sometidas a
Conferencia pronunciada en el III Congreso Colombo – panameño de De-
recho Procesal, Panamá, Agosto 2006. p. 6. López Fragoso Alvárez, T. Las
intervenciones telefónicas en el proceso penal, Civitas, Madrid, p. 14. Tal vez
más detallada en lo que a los requisitos de validez de la medida de inter-
vencióntelefónica sereere esla deniciónque ofrecenPaz RubioJ M
Mendoza Muñoz, J., Olle Sesé, M. y Rodríguez Moriche, R. M. La prueba en
el proceso penal. Su práctica ante los Tribunales, Ed. Colex, 1999, p. 209.
25 Vid. León, Leysser L. Derecho a la intimidad y responsabilidad civil, Ed. Socie-
dades Bíblicas, Perú, 2007, p. 16.
26 VidPascuaFJobcitp CaerataJobcitpZamoranoAA
ob. cit., p. 10. Muñoz Conde, F, ob. cit., p. 33. Cruz Castro, F. ob. cit., p.20.
López, Barja De Quiroga. p. 184.
27 Vid. Riquelme Portilla, E. “El agente encubierto en la ley de drogas: la
lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. En: Política criminal (en
línea). Revista electrónica de la Universidad de Talca, Centro de Estudios en
derecho Penal. S.L. Año 2, número 2 (2006). Disponible en:hpwww
politicacriminal.cl fecha de consulta: 23 de Febrero de 2013.p. 8; Montoya, M. D .
Informantes y técnicas de investigación encubiertas: análisis constitucio-
nal y procesal penal. Buenos Aires, Ad-Hoc S.R.L., 1998. p. 79; Arciniegas
DRMFR
305
un especial control y cuidado, intentando la mayor reserva de la in-
formación que se recoja para evitar tanto el peligro para la ejecución
de la investigación, como para el agente.
Para otros, el agente encubierto es un funcionario de la policía
judicial, y por excepción un particular, que de manera voluntaria,
y por decisión de una autoridad encargada de la persecución o el
juzgamiento penal, se introduce por largo plazo en un grupo perte-
neciente al crimen organizado, utilizando el engaño para ganarse su
conanzay luego eldevelamientopara lograr desvertebrartodala
organización delictiva28.
En la práctica investigativa el empleo del agente encubierto no se
limita únicamente a averiguar un delito concreto y determinado, sino
que se extiende a investigar el modus operandi y todo lo relacionado
conlas actividades delictivas delgrupoenel que se inltrainten-
tandoidenticarlacúpuladelaorganizacióndelincuencialparajus-
ticarel costoy losriesgosque secorrencon laadopción dedicho
medio investigativo.
Aunquelaguradelagente encubiertose hatratado dediferen-
ciarde otras como el agenteinltradoyel agente provocador29, se
puede advertir que no se trata más que de diferentes roles que puede
asumir el agente encubierto en el desarrollo de su operación.
Encuanto al agenteinltradolodiferencian deniéndolo como
aquel miembro de la policía o particular que colabora habitual-
menteconlapolicíaqueseinltraenungrupodelictivosolocomo
producto de la ocasión, sin una identidad alterada30, o como un su-
jeto perteneciente o controlado por la policía que se inserta en una
Martínez, G. A. Policía judicial y sistema acusatorio. Bogotá, Ediciones
NuevaJurídicaedición p RendoÁDAgenteencubierto
Disponible: wwwabogartecomaragenteencubierto. Fecha de consulta, 4
de enero de 2013.
28 Vid, Del Pozo Pérez, M. “El agente encubierto como medio de investiga-
ción de la delincuencia organizada en la ley de enjuiciamiento criminal
española”. En: Criterio Jurídico. Departamento de Ciencia Jurídica y Política de
laPonticiaUniversidadJaveriana. Santiago de Cali, Volumen 6, 2006. p. 280.
29 Vid. Guariglia, F. El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedi-
miento penal?DisponiblehpwwwcienciaspenalesorgConsultade
marzo de 2013.
30 Ibídem.
L
306
organizacióncriminalypermanece untiempo enla mismaande
estudiar sus movimientos31.
Respecto al agente provocador, se dice que es el funcionario po-
licial que incita a otro a cometer un delito o crea una situación con
actos de autoría o auxilio que determinan al otro a delinquir, lo cual
realiza sin intención de lesionar un bien jurídico, sino tan solo para
lograr que el provocado sea sancionado32.
Expresamente al agente encubierto se le prohíbe crear la idea de
la comisión del delito en el imputado; de esta forma se reconoce que
el agente encubierto muchas veces puede verse tentado de pasar a
desempeñarelroldeagente provocadorgura jurisprudencialpor
la cual se designa al sujeto instigador del delito, debiendo entonces
ponérsele cortapisa para este empeño33.
Entre los cuestionamientos de mayor fuerza que se le han efec-
tuadoalagura delagente encubiertoencontramoselalegadopor
Montoya34, en el sentido de que en toda sociedad deben imperar re-
glas mínimas como la ética y esto presupone que el Estado no pueda
ser partícipe en delitos bajo ningún concepto. Otros argumentos se
amparan en que debido al riesgo de impunidad en caso de que el
agente encubierto participe en la comisión de delitos para el triunfo
de su labor, los derechos y bienes jurídicos de cualquier habitante se
subordinarían al éxito de la investigación35.
En torno a la polémica precisada con anterioridad, Maier es del
criterioqueal reconocerse en las legislaciones nacionales la gura
del agente encubierto se da la posibilidad de que el juez autorice a
una persona a cometer delitos, lo que transforma al magistrado que
autoriza la medida en autor mediato de los delitos que se puedan
cometer36; criterio que a nuestro juicio se muestra un tanto radical y
31 Vid. Montoya, M. D. ob. cit., p. 168.
32 VidZaaroni E RElagente provocador enRevista de Derecho Penal.
EditorialLeyerBogotáNodiciembreeneropyMon-
toya, M. D. ob. cit. p. 37.
33 Vid. Gimeno Sendra, V. ob. cit., p. 473.
34 Vid. Montoya, M. D. ob. cit., p. 23.
35CriterioquesostieneZaaroniERImpunidad del agente encubierto. ob. cit.,
p. 10.
36VidMaier Julio citado por RendoÁDAgente encubierto. Disponible:
wwwabogartecomaragenteencubierto. Fecha de consulta, 4 de enero de
En igualsentido MarceloSancinei citadoporeste autorexpresó
queenelnombredeunaecaciapagadaconlailegitimidaddelosproce-
DRMFR
307
alejado de la racionalidad que debe primar en la autorización excep-
cional de la medida, en la que se precisa el ámbito de actuación del
agente encubierto, quien regularmente debe ser sometido a control.
La actuación del agente encubierto está condicionada también por
la existencia de requisitos previos37 entre los que se destacan:
a) Existencia de motivos razonablemente fundados, lo que impide
simples conjeturas o sospechas; es necesario que la averiguación
haya avanzado y que la información recolectada como evidencia
físicaporlapolicíasean losucientemente ableque permitan
ser valorados en este momento procesal como indicios raciona-
les de que el investigado está realizando actividades delictivas
relacionadas con una organización criminal, particulares que de-
ben ser fundamentados con la presentación de datos objetivos.
b) Indispensabilidad para el éxito de la investigación; se debe
apreciar si no existe otra vía o medio diferente para encontrar
información o actos de pruebas relevantes contra el investiga-
do debiéndose justicar que se agotaron otros recursos y se
tuvieron en cuenta otras vías alternativas en la investigación
penal sin haberse obtenido el resultado esperado y se muestre
como única medida efectiva la actuación encubierta para la ob-
tención de resultados positivos.
c) Debe tener en cuenta que el delito que pretende aclararse resulta
grave de por sí, vinculado al crimen organizado, es decir, se debe
partirdeponderarlosinteresespúblicosyprivadosenconicto
alpuntoquejustiquelaadopcióndelatécnica
Cumplidos estos requisitos, se podría mediante una resolución
debidamente motivada disponer la actuación de un agente encu-
bierto dentro de una investigación, teniendo en cuenta un tiempo de
duración máxima y el campo de actuación del agente, contenido y
dimientos, el propio Estado se vestía de delincuente y se lanzaba a parti-
cipar en el delito […] A través del agente encubierto el Estado se asociaba
con el delito, perdonándose a sí mismo, pero penando a sus socios. Al
referirse al aspecto ético se preguntó cómo podía reconocerse a sí misma
la sociedad como ente moral, si al decir que combatía el delito, se transfor-
maba en delincuente.
37 Vid. Del Pozo Pérez, M. ob. cit., p. 292. Guerrero Peralta, Ó. J. ob. cit. p. 395.
GuarigliaFobcitsp
L
308
circunstancias detalladas de la autorización, tipo delictivo para el que
se permite, banda a la que ha de investigar, etcétera38.
En cuanto a las personas que actuarán como agentes encubiertos, se
recomienda que antes de proceder a nombrarlas se realice un riguro-
so sistema de selección de candidatos, los cuales tendrían que pasar
uncursoespecícodeformacióndondecompletenlasaptitudesin-
natasdeinltraciónquedeberíanposeerteniendoespecialcuidado
yatenciónenlosaspectospsicológicospuesporlasdicultadesque
pueden surgir del hecho de tener que desarrollar una vida con una
identidad falsa en el seno de una organización delictiva, interpretan-
do un papel, se necesita de una personalidad estable y fuerte39.
Respecto a la actuación del agente encubierto en términos de vo-
luntariedad o en cumplimiento de un deber, se ha considerado40 que
38 Vid. Del Pozo Pérez, M. ob. cit. pp. 295. VidGuarigliaFobcitspVid.
Arciniegas Martínez, G. A. ob. cit. pp. 319-320. Entre las actividades para
las cuales puede quedar facultado el agente encubierto por disposición
legal se encuentran utilizar una identidad falsa (excepto si se trata de un
particular), integrar la estructura funcional de la organización criminal,
participar en los actos de planeación, preparación y ejecución de activida-
des ilícitas de la organización criminal, diferir la incautación de los objetos
deldelitohastael momentooportuno yconveniente paralos nesde la
investigación, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o
domicilio del indiciado o imputado, adelantar transacciones comerciales,
tanto lícitas como ilícitas, con el indiciado o imputado, en caso de ser ne-
cesario, realizar seguimientos y vigilancias, utilizando los medios que la
técnicaaconsejecomotomarfotografíaslmarvideosetcAlagenteen-
cubiertotambiénselepuedeautorizaraintervenireneltrácolegalpor
ejemplo asumir obligaciones civiles o comerciales, abrir cuentas, alquilar
inmuebles, vehículos, participar en sociedades, contratar empleados y de-
másanesaéstoseilegalcomotransportaroadquirirobjetosmediose
instrumentos de la conducta punible a cualquier título), pero siempre que
resulte ineludiblemente necesario, racional y proporcionado para lograr la
aceptaciónyconanzadelosmiembrosdelaorganizacióngarantizarsu
seguridad y la de la operación.
39 Vid. Del Pozo Pérez, M. ob. cit. pp. 288-289. Así, Ramirez Jaramillo, A. D.
El agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no
autoincriminación. Universidad de Antioquia, Facultad de derecho. Colec-
ciónmejorestrabajosdegradosnúmeroISBNp
40 Vid. Arciniegas Martínez, G. A. ob. cit. p. 319. En sentido similar con fun-
damentolegal Del Pozo Pérez M obcitpp y Rendo Á D
ob. cit., p. 58. Estos mismos argumentos serían válidos frente al agente
particular, donde el Estado no podría presionarlo para aceptar o no dicha
DRMFR
309
debe limitarse a un criterio de voluntariedad o decisión personal, de-
bido al claro riesgo que ello implica para el agente en su integridad y
seguridad, al ocultar su identidad y encontrarse eventualmente vin-
culado a una actividad delictiva que tenga que realizar junto a otros
integrantes de la organización delincuencial, además de tener que
cambiar su ritmo de vida y apartarse de su familia.
La actuación del agente encubierto, en tanto actuación legalmen-
te formalizada previamente, y dada su implicación en los derechos
fundamentales de los investigados, debe presentar límites41, entre los
que tenemos:
• Siempre que necesite afectar un derecho fundamental de un ter-
cero o del investigado, deberá obtener la respectiva autorización
de la autoridad judicial competente, y en todo caso, con los debi-
dos controles y revisión de la medida ante el juez de control de
garantías.
• Soloestáfacultadoexpresamenteparainltrarseydescubriruna
actividad criminal que continúa desarrollándose, no para indu-
cir o provocar en otro cometer un delito que no estaba previa-
mente en ejecución.
• Se deberá evaluar en cada momento si existe o no necesidad, ra-
cionalidad y proporcionalidad de las actuaciones del agente con
elndelainvestigación
• Las actuaciones del agente por fuera de los presupuestos legales
y al margen de la Constitución deben generar la prohibición de
utilizar sus resultados para el proceso penal, independientemen-
te de las responsabilidades disciplinarias de los funcionarios im-
plicados y, de ser el caso, penales.
Desde la perspectiva de varios autores42, el mero hecho de intro-
ducir un agente encubierto en una investigación puede vulnerar se-
riamente derechos fundamentales no solo del investigado, sino inclu-
tarea. Así, se indica que al no ser la actuación encubierta una misión con-
vencional, el funcionario o el particular tendrían todo el legítimo derecho
de negarse a actuar en una operación encubierta, sin consecuencias de
ninguna naturaleza.
41 Vid. Ramirez Jaramillo, A. D. ob. cit., p. 45.
42 Vid. Guerrero Peralta, Ó. J. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo
proceso penalBogotáEdicionesNuevaJurídica ppRiquel-
mePortillaEobcitpyGuarigliaFobcitsp
L
310
so de terceros, y por lo mismo tanto la información que recoja como
los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas pueden
estar basados en el desconocimiento de las garantías de protección de
dichos derechos.
Ante la interrogante de qué responsabilidad penal le cabe al agen-
teencubiertocuandoinltradodentrodelaorganizacióndelictivase
ve precisado a cometer un delito, algunos43 responden que, en princi-
pio, debe ser eximido de sanción penal, sea porque actuó en cumpli-
miento de un deber, en ejercicio de una orden legítima de autoridad
competente, en el legítimo ejercicio de un cargo o por un estado de
necesidad.
Otros44 son del criterio que el legislador no puede eximir de pena
a sus funcionarios, en razón de equiparar arbitrariamente bienes ju-
rídicos de diferente valor, como sucede al valorar del mismo modo
el éxito de una investigación criminal y la propiedad, la intimidad,
la autoridad legítima del mismo estado o el riesgo previsible para la
vida de una persona. Si se entiende que el legislador puede operar
de esta manera, no quedaría derecho alguno tutelado ni garantizado,
pues su garantía dependería del valor que quisiera asignarle cada
estadosubordinándolo a laecaciade sus agenciaspolicialesque
operarían como valor supremo.
Si bien no existe un límite para el agente encubierto frente a la
posibilidad de cometer delitos, cómo participar en los actos de pla-
neación, preparación y ejecución de actividades ilícitas de la orga-
nización criminal, realizar transacciones ilícitas con el investigado,
etc., siempre se ha entendido en la doctrina y la jurisprudencia de los
paísesquellevanmástiempoempleandoestagura45, que el agente
encubiertoalinltrarsedentrodeunaorganizacióncriminalentraa
ser parte de la misma y por lo tanto tendrá muchas veces que com-
portarse como tal, desarrollando como autor o partícipe, actividades
delictivas propias del grupo para no generar sospechas y cumplir con
su misión, ante lo cual es necesario establecerle unos límites.
Por lo anterior, en la mayoría de los países que emplean esta téc-
nica se ha decidido eximir de responsabilidad penal al agente por
43 Vid. Arciniegas Martínez, G. A. ob. cit., p. 320. En sentido similar, Montoya,
M. D. ob. cit., pp. 38-43.
44 VidZaaroniERImpunidad del agente encubierto. ob. cit., p. 11.
45 VidRendoÁDobcitp
DRMFR
311
aquellos delitos a los que se vea compelido para lograr la aceptación
yconanzadelosmiembrosdelaorganizacióngarantizarsusegu-
ridad y la de la operación, siempre que su participación resulte inelu-
diblemente necesaria, racional y proporcionada46.
Aunque se considera que todo exceso, extralimitación o infracción
de la ley debe examinarse caso por caso, resulta conveniente eximir
de responsabilidad al agente encubierto, bien sea aplicando por cues-
tiones de política criminal una excusa absolutoria, la cual consiste en
una causa personal que excluye la aplicación de la pena de carácter
netamente individual y considerando la conducta típica, antijurídica
yculpableperosinaplicarlepenaounacausadejusticaciónporla
cual la conducta será típica, pero no antijurídica47.
En todo caso, se supedita la aplicación de la exención de respon-
sabilidad penal a que el delito se cometa como consecuencia directa
de la actuación encubierta, que el agente no haya tenido otra opción
o alternativa para evitar el fracaso de su misión o el grave peligro
para su vida, y siempre que no sean lesionadas la vida o la integridad
física de una persona48.
Frente a lo demás, la conducta delictiva del agente encubierto no
puede quedar impune y el funcionario que realice el control de la
actuación del agente encubierto podría iniciar las medidas del caso
para que se investigue la responsabilidad penal del agente, realizar
los informes dirigidos a las autoridades competentes en lo discipli-
nario, quienes pueden decidir separarlo de forma inmediata de sus
funciones.
Lastécnicasespecialesdeinvestigacióncriminal
ylapruebalícita
Otro particular de interés en torno a estas técnicas de investiga-
ción criminal resulta lo relativo a su naturaleza jurídica desde la
perspectiva del derecho probatorio, toda vez que como se ha podi-
do constatar, son acciones investigativas que se aseguran durante la
fase preliminar del proceso penal, sobre la base del cumplimiento
46 En sentido similar, Arciniegas Martínez, G. A. ob. cit., pp. 319-320; y Del
Pozo Pérez, M. ob. cit., p. 308.
47 Vid. Rendo, A. D. ob. cit. p. 56.
48 Vid. Del Pozo Pérez, M. ob. cit., pp. 308-309.
L
312
de determinados presupuestos legales, lo que ha motivado que se le
atribuya la condición de pruebas anticipadas49.
Con la anticipación probatoria se busca no solo evitar la pérdida
de elementos que pudieran ser determinantes para formar la convic-
ción judicial y no fuere factible su ulterior introducción en el momen-
to procesal previsto50, sinosu rasgo principal es que “...durante la
instrucción sumarial se realizan diversas diligencias que, por perte-
necer a esa fase inquisitiva, sabemos que son de simple investigación
y no de prueba en sentido estricto, de manera que para conferirles
este carácter es necesario que se practiquen conforme a las reglas del
proceso plenario ulterior en el que hayan de producir efecto”51.
Para que las acciones investigativas adquieran la condición de ac-
tos de prueba, es criterio extendido en la doctrina52 que al momento
de su producción o aseguramiento, es obligatorio que se cumplan
determinados requisitos objetivos, subjetivos y formales.
49 Cfr. Paz Rubio, J. M., Mendoza Muñoz, J., Olle Sesé, M- y Rodríguezmori-
che, R. M: La prueba en el proceso penal. Su práctica ante los Tribunales,
EdColexpquienesdenenalainterceptacióndelascomuni-
caciones como “todo acto de investigación, limitativo del derecho funda-
mental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción,
en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de
un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado,
queporlapolicíajudicialseproceda alregistrodellamadasyoefectuar
la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputa-
do durante el tiempo imprescindible para poder pre constituir la prueba
del hecho punible y dilucidar la participación del autor”. En igual sentido,
Gimeno Sendra, V. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia
del TC y TS”. ob. cit., p. 428.
50 Vid. Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, con Herce-Quemada,
edMadridp
51 Ídem. pp. 236-7.
52 Cfr. Gimeno Sendra, V. con Moreno Catena, V. y Cortes Domínguez, V.
Derecho Procesal Penal, Tirant lo blanch, Valencia, España, 1993. p. 379.
Asencio Mellado, J. “Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida”, Tri-
vium. Madrid, España, 1989. p. 189. Pedraz Penalva, E. La práctica pro-
batoria anticipada y la denominada prueba preconstituida. Cuadernos
de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España,
1998. p. 26. Fernández Entralgo, J. El manejo del juicio oral. Impreso en
LITOCOM, S. de R. L. de CV. Tegucigalpa, Honduras, 2001, p. 38. Díaz
Cabiale, J. “La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal”. Cua-
dernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2002. p. 39.
DRMFR
313
Como requisito objetivo se requiere que versen sobre hechos que
por su fugacidad sean irrepetibles o de muy difícil reproducción en
juicio. En ambos casos es necesario, además, que se respete en su rea-
lización el derecho de defensa de las partes, dando la posibilidad de
que se ejecuten de manera contradictoria ante un tercero imparcial, o
al menos sean autorizadas judicialmente, donde cada uno de los con-
tendientes pueda participar de manera activa como verdadero sujeto
procesal y pueda efectuar las observaciones y alegaciones que estime
oportunasandeesclarecerlarealidaddeloshechosendisputaen
correspondencia con sus intereses.
Como requisito subjetivo se demanda que sean practicadas o al
menos ordenadas por la única autoridad dotada de potestad jurisdic-
cional y de la independencia necesaria para generar actos de prueba,
a saber, un órgano judicial.
Como requisito formal resulta inexcusable que estos actos de
prueba sean reproducidos en el juicio oral, en condiciones que per-
mitan a las partes someterlas a efectiva contradicción, sin que baste la
simple fórmula de tenerlas por reproducidas, lo cual resulta frecuente.
Por lo que resulta preciso su real debate por medio de la lectura en la
correspondiente vista pública.
De la clara lectura de los requisitos antes expuestos, unido al
hecho indiscutible que las técnicas especiales de investigación son
operaciones encubiertas que impiden de hecho y de derecho un ade-
cuado ejercicio del derecho de defensa en condiciones de igualdad
desde que comienzan a ejecutarse, teniendo el imputado y su defen-
sor acceso a su resultado una vez concluida la actuación, sin que pue-
dan ejercer un adecuado control de su legalidad, deben ser estimadas
únicamente como simples actos de investigación
ParticularidadesenCuba
Cuba, país del Tercer Mundo que aspira a mantener las bases eco-
nómicas de un sistema de producción y consumo donde prima el
interés social ante el fenómeno de la globalización, neoliberal nece-
sariamente ha tenido que abrirse al mundo e incorporarse cada vez
con mayor fuerza a una economía mundial donde la corrupción y la
criminalidad no convencional se entremezclan al punto de mostrarse
imperceptibles.
Noobstantealférreocontrolqueantelainversiónextranjerayla
contratación económica a nivel internacional ha impuesto el gobierno
de la nación cubana, no resultan pocos los casos que se conocen hoy
L
314
en los tribunales de justicia. En ellos se discute la existencia de delitos
de elevada peligrosidad que por su forma de realización presentan
un estrecho vinculo con actividades relacionadas con el crimen or-
ganizadotranscontinentalcomoporejemploeltrácointernacional
de drogas, de personas, lavado de dinero, etc., unidos a complejos
delitos de contenido económico- mercantil, etcétera.
Como resultado de lo expuesto, la polémica en cuanto a la acep-
tación de una presencia del crimen organizado en Cuba no se torna
pacícayaunquepredominalaideadequenoexistenaúncondicio-
nes que favorezcan su existencia, es una realidad incuestionable que
en el país se han llevado a cabo actividades delictivas con carácter
internacional y transnacional, lo que presupone que han existido, al
menos de manera peculiar, gérmenes de una nueva delincuencia, que
se distingue de la no convencional u organizada clásica, precisamen-
teporquecomomaniestaDelaCruzOchoa53, en ellas ha faltado la
permanencia, auto renovación y un modelo estructural maduro, ca-
racterísticasqueidenticanaestaformadecriminalidadactividades
ilícitas que en nuestro caso se presentan como impactos temporales
de ese crimen organizado trasnacional, más que el resultado de un
proceso interno.
Se estima que las actividades ilegales vinculadas con el crimen or-
ganizado en Cuba se presentan como impactos temporales más que
como resultado de un proceso interno. Primero, porque no obstante
admitir que es un fenómeno que se puede gestar desde el interior
de la nación, el proyecto social vigente no lo favorece, pues en él se
muestra una clara voluntad política por parte del Estado cubano de
enfrentaroportunamentey demanera ecazfenómenosdeestana-
turaleza que tan nocivos resultan a los efectos de mantener el orden
social, la seguridad ciudadana e incluso su propia supervivencia. Por
otro lado, nuestra condición de isla propicia un mejor control de sus
fronteras, lo que sin lugar a dudas impide el paso indiscriminado de
miembros de estas organizaciones, a los que además, por las razones
expuestas no les resulta un lugar atractivo para asentar sus bases de
operaciones.
Sibiennopuedearmarsecategóricamentesobrelaexistenciaen
Cuba de una criminalidad organizada arraigada, al menos en los tér-
minos que se concibe criminológicamente, como ya se ha expresado,
53 Ídem. p. 6.
DRMFR
315
son frecuentes los procesos penales vinculados a una nueva crimi-
nalidad no convencional y otros de naturaleza económica que dada
las bondades de las tecnologías de la información permiten realizar
jugosas transferencias de efectivo al exterior, con la consecuente afec-
tación económica al Estado cubano, acciones ilegales que dada su pe-
culiar forma de consumación demandan de un proceso investigativo
donde se autorice la realización de estas acciones proactivas de inte-
ligencias como operaciones encubiertas, sin que hasta la fecha hayan
sido legalizados.
La falta de regulación legal en Cuba de estas técnicas especiales
de investigación para delitos de especial gravedad vinculados con
el crimen organizado, en el orden procesal impiden que puedan rea-
lizarse investigaciones penales que en el ámbito probatorio presen-
ten la efectividad necesaria y en determinado caso la prueba que se
presenta puede carecer de la legalidad que demandan las acciones
investigativas, lo que puede tener su explicación en la no necesidad
de su incorporación como acciones tácticas de la investigación penal
ante el criterio de la no existencia en el territorio nacional de una cri-
minalidad no convencional establecida.
Conclusiones
Las técnicas especiales de investigación criminal no obstante a los
disimiles cuestionamientos que desde lo académico han generado y a
la reticencia mostrada en torno a su admisión normativa, constituyen
en la actualidad una vía plausible para enfrentar al crimen organiza-
do en todo el universo, razón por la cual se estima que todo Estado
debe ajustar su legislación interna a las recomendaciones que en esta
materia ofrece la Convención contra la criminalidad organizada tras-
nacional.
Aunque durante la ejecución las técnicas especiales de investiga-
ción criminal pueden vulnerarse derechos fundamentales a los in-
vestigados, cuando estas se regulan normativamente de conformidad
con las exigencias doctrinales mayoritariamente aceptadas, se hace
posible de mejor manera alcanzar una zona de equilibrio entre los
posibles derechos lacerados y los bienes jurídicos protegidos, siem-
pre sobre la base de la protección del interés social o general, que
cuando estas carecen de regulación legal y se ejecutan de forma ope-
rativaporlosórganosencargadosdeidenticaralosposiblesgrupos
del crimen organizado, lo que imposibilita además incorporarlas al
proceso como prueba lícita.
L
316
Dada la actuación transcontinental de la criminalidad no conven-
cional, los Estados en su lucha deben establecer una cooperación
internacional cada vez más coordinada, lo que demanda una clara
voluntad política y un consciente reconocimiento del peligro que
parala seguridad ciudadanay el biencomún signica laactuación
deliberada de una organización criminal extremadamente potente
con acceso a los medios tecnológicos más avanzados, vinculadas a
actividadesdealtopeligrosocialy quecadadíaalosnes delograr
sus propósitos socava las bases económicas y hasta políticas de las
naciones.
La forma en que se ejecutan las técnicas especiales de investiga-
ción, en la primera etapa del proceso penal y dado su carácter encu-
bierto de la operación, le impiden sean consideradas de conformidad
con el derecho probatorio como pruebas anticipadas; deben ser esti-
madas únicamente como actos de investigación o fuentes de pruebas
que sobre la base de la libertad probatoria que informan a los pro-
cesos penales actuales deben introducirse al proceso a través de los
medios de prueba previstos y resistir el cuestionamiento propio del
debate penal, con inmediación, oralidad y contradicción, para que
pueda formar parte del material probatorio que permite decidir el
conictopenal
Ante un escenario mundial globalizado del que ningún país puede
sustraerse dado los impactos que provoca en todos los órdenes de la
vida social, económica y política de los Estados, reconocer legalmen-
te las técnicas especiales de investigación criminal se muestra como
imperativo en Cuba, momento a partir del cual se estará en mejores
condiciones de enfrentar a la cada vez más fuerte criminalidad orga-
nizada, con el sostenido propósito de mantener en límites permisibles
esta modalidad delictiva como criterio de política criminal, sobre la
base de una persecución penal efectiva en equilibrio con el respeto de
los derechos fundamentales de los implicados en la ilegal empresa.
