El colaborador con la justicia en el ordenamiento jurídico español
| Author | Dr. Ignacio F. Benítez Ortúzar |
| Pages | 296-346 |
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El colaborador con la justicia
en el ordenamiento jurídico español
DIFBO
Sumario
I. Introducción. Problemática relativa a los medios de investigación
en el marco de la criminalidad organizada
II. Sistema penal y Derecho premial
1. Legitimidad del “Derecho penal premial”
2. Necesidad del premio
IIIElcolaboradorecazenelDerechopenalsustantivoespañol
IV. Aspectos procesales
1. La discrecional atenuación de la pena por el Tribunal
de Instancia
2. El momento de la colaboración con la justicia y el de la
determinación de la pena atenuada
3. Valor de las declaraciones de los coimputados
4. Protección del imputado testigo en el ordenamiento jurídico
español
V. Conclusiones y toma de postura
I. Introducción. Problemática relativa a los medios
de investigación en el marco de la criminalidad organizada
La delincuencia organizada, especialmente en el marco del narco-
trácoy delterrorismo noes nuevaLasestructuras organizadasy
permanentesconnalidadilícitayconánimodelucroodesubvertir
el orden democrático establecido, preexisten al momento actual de
* Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jaén. ibenitez@ujaen.es
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DIFBO
la globalización. No obstante, la mundialización de la economía sin
una homogeneización previa de los Ordenamientos Jurídicos vigen-
tes en los distintos Estados-nación que coexisten en este nuevo marco
de relaciones económicas y sociales que permiten la intervención en
cualquier economía nacional en tiempo real desde el rincón más re-
moto del mundo, ha dado lugar a un proceso de expansión de este
tipo de criminalidad traspasando las fronteras nacionales, haciendo
inecacesmuchosde los instrumentos de investigacióntradiciona-
les existentes para afrontar desde el Estado de Derecho este tipo de
delincuencia.
Esta situación ha llevado a plantear mecanismos de intervención
en distintos ámbitos: universal, regional y nacional, con el objetivo
de que los Estados incorporen en sus Ordenamientos Jurídicos ins-
trumentosecaces contraeste tipodedelincuencia sinque porello
se menoscaben las garantías procesales propias e irrenunciables del
Estado Democrático de Derecho1. Así, la “entrega vigilada” de bienes
deorigenilícito elagenteencubierto olapropia guradelcola-
borador con la Justicia” aparecen como medios que, con diferente
1 Incluso se plantea la “legitimidad” de poder luchar contra este tipo de
delincuencia organizada considerando a este grupo de individuos (narco-
tracantesterroristastracantes depersonas inmigrantescomouna
especie de “no persona”, al que se aplicaría el “Derecho penal del Enemi-
go” que no sería titular de las garantías derivadas del Estado de Derecho,
previstas para aquellos “ciudadanos” que aceptan las reglas del mismo.
El aspecto más extremo de este sistema puede ejemplarizarse con los “ta-
libanes de Guantánamo”, pero sin llegar a esos extremos, es cierto que
este recorte de garantías individuales en el marco de la lucha contra los
distintos tipos de criminalidad organizada se están tratando de introducir
en los distintos Ordenamientos Jurídicos de los Estados occidentales. Al
respecto ver, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “La legislación de lucha
contra las no-personas: represión legal al «enemigo» tras el atentado del 11 de
septiembre de 2001”, en Mientras Tanto, No. 83, primavera de2002. Disponible
en: https://books.google.com.cu/books?id=b4vf4SbLUGoC&pg=PA14&lpg=PA
14&dq=Mientras+Tanto,+No.+83,+primavera+de+2002&source=bl&ots=ndjx
VLfkM2&sig=QzrlYQP0ahNE3lJVSgHw2pTEkrI&hl=es&sa=X&ved=0ahUK
Ewi28Yvj0qfNAhUC0h4KHdlJCB4Q6AEIHzAB#v=onepage&q=Mientras%20
Tanto%2C%20No.%2083%2C%20primavera%20de%202002&f=false Consul-
tado el 23/4/2016, a las 22.10.
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naturalezajurídicapueden mejorar la ecacia en ladesestructura-
ción de la organización delictiva.
En denitiva dos han sido las principales razones que han lle-
vado a los distintos Estados a plantear nuevas formas de afrontar
la delincuencia organizada: la transnacionalidad real y virtual, pro-
pia de la globalización económica en la que se desenvuelve la socie-
dad del siglo acelerada por una tecnología que permite actuar en
tiempo real en cualquier economía local en cualquier momento des-
de cualquier lugar, y una abundancia de medios en la perpetración
del delito y perfección en la estructura organizativa, que –en muchos
casoshaceinviableseinsucienteslastécnicasdeinvestigacióntra-
dicionales2.
Acorde con la preocupación señalada, hace unos años, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española era reformada por la Ley Orgánica
de deenerodeModicacióndela citadaLey procesalen
materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada
coneltráco ilegal de drogas y otrasactividades ilícitas graves La
Exposición de Motivos de dicho instrumento legislativo comenzaba
conlasiguientearmaciónlacriminalidadorganizadahaadquirido
en nuestro tiempo una alarmante dimensión, tanto por su importan-
cia, como por el “modus operandi” con que actúa”. Ante este nuevo
reto, la citada Exposición de Motivos3 reconocía la necesidad de nue-
vas formas en la lucha legítima de los Estadoscontra la criminalidad.
En esta línea, la citada Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, in-
troducía en el Ordenamiento Jurídico “medidas legales especiales que
permitan a los miembros de la Policía Judicial participar del entramado or-
ganizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades,
2 Al respecto, DELGADO MARTÍN, Jaime, Criminalidad Organizada, Barce-
lona, 2001, p. 30. Como ha señalado MORA DONATTO, Cecilia, “no parece
arriesgado decir que venimos asistiendo a una nueva época de delincuencia en la
que, frente a los delitos e infracciones tradicionales, convergen, y cada vez con
más fuerza, los llamados «delitos asociativos»”, en AA.VV., Liber Ad Honorem
Sergio García Ramírez, t. II, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998,
p. 1278.
3 EnlalíneamarcadaporlaConvencióndeNacionesUnidascontraeltrá-
co ilícito de estupefacientes y sustancia psicotrópicas, hecha en Viena el 20
de diciembre de 1988.
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conelnde obtenerpruebasinculpatoriasyprocederaladetencióndesus
autores”4, concretizadas en la “entrega vigilada” y el “agente encubierto”.
El artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, describe
la “circulación o entrega vigilada”5, entendiendo por tal “la técnica
consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas
tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los
4 respetandoelndelprocesopenalquenoesotroqueeldescubrimiento
de la verdad real y la aplicación de la ley penal al caso concreto, teniendo
siempre en cuenta que los límites de las técnicas propuestas de investi-
gación se encuentran en el sistema de derechos y garantías que la consti-
tución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que sean las
formasdedelincuencia quese tratandecombatir ellono justicalauti-
lización de medios investigadores que puedan violentar garantías cons-
titucionales”. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de
enerode Modicacióndela Leyde EnjuiciamientoCriminal enmateria
deperfeccionamientodelaaccióninvestigadorarelacionadaconeltráco
ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves.
5 El Artículo 26bis.1) de la Ley de Enjuiciamiento criminal dispone lo si-
guiente:
“El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Je-
fes de las Unidades Orgánicas de la Policía judicial, centrales o de ámbito
provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o en-
trega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por
resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea
posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y can-
tidad de las sustancias de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá
encuenta su necesidada losnes de investigaciónen relacióncon la im-
portancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte
la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su
jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.
También, podrán ser autorizadas la circulación o entrega vigilada de los
equipos materiales y sustancias a los que se reere elArtículo del
Código penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el Ar-
tículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo,
así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales
alosquesereerenlosartículosbisytam-
bién del Código penal”.
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equiposmaterialesysustanciasaquesereereelapartadoanterior6,
las sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente men-
cionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las acti-
vidadesdelictivastipicadas enlos artículosaly al
del Código penal, circulen por territorio español o salgan o entren
en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo
suvigilancia conel nde descubrir oidenticar alas personasin-
volucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,
sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también
prestaraauxilioaautoridadesextranjerasenesosmismosnes7.
Por su parte, la nueva redacción del artículo 282 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en su apartado primero, “cuando se tra-
te de investigaciones que afecten a actividades propias de la delin-
cuencia organizada”, permite al Juez de Instrucción competente o al
Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, la autorización a
Funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y
teniendoencuentasunecesidadalosnesdeinvestigaciónaactuar
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos
e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos”.
La seguridad jurídica exigida en el procedimiento penal respetuo-
sa con las garantías individuales, obligaba al legislador, ahora sí, a
determinar exactamente a qué se reere por delincuencia organi-
zada” a los efectos de poder utilizar el instrumento de investigación
excepcional del “agente encubierto”. Para ello, el apartado cuarto del
artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, ex-
presamente, que “a los efectos señalados en el apartado 1 de este ar-
tículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de
tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada,
6 Vid, nota anterior.
7 Artículo 263bis.2) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuen-
cia organizada transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre
de Boletín Ocial del Estado de de septiembre de en su
Artículoi denela entregavigilada comolatécnica consistenteen
dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más
Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la super-
visiónde susautoridades competentescon eln de investigardelitose
identicaralaspersonasinvolucradasenlacomisióndeestos
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conductas que tengan como n cometer alguno de los delitos si-
guientesaDelitosde obtencióntrácoilícitode órganoshumanos
y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código
Penal; b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164
al 166 del Código penal; c) Delito de trata de seres humanos previsto
en el artículo 177 bis del Código Penal; d)Delitos relativos a la prosti-
tución previstos en los artículos 187 al 189 del Código penal; e) Deli-
tos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos
lativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artícu-
los 270 al 277 del Código Penal; g) Delitos contra los derechos de los
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos
enelartículo bisdel CódigoPenali Delitosdetráco deespe-
ciesdeora ofaunaamenazadaprevistosen losartículos y
delCódigopenaljDelitodetrácodematerialnuclearyradiactivo
previsto en el artículo 345 del Código penal; k) Delitos contra la salud
pública previstos en los artículos 368 al 373 del Código penal; l) Deli-
tosdefalsicacióndemonedaprevistoenelartículodelCódigo
Penalyde falsicacióndetarjetasdecrédito odébitoochequesde
viaje, previstos en el artículo 399 bis del Código Penal; m) Delito de
trácoydepósitodearmasmunicionesoexplosivosprevistoenlos
artículos 566 al 568 del Código penal; n) Delitos de terrorismo, pre-
vistos en los artículos 572 al 578 del Código penal; o) Delitos contra el
patrimonio histórico, previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”.
El artículo 282 bis de La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos da
una interpretación auténtica de lo que entiende por “delincuencia or-
ganizada”, si bien, el legislador hace la precisión de que es solo “a los
efectos del apartado 1 del artículo”, es decir, a los efectos de autorizar
lagura agenteencubiertonoextensibleportantonisiquieraa
la “entrega vigilada” del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que no exige los estrictos requisitos de “asociación de tres o
más personas” y la realización de “forma permanente o reiterada” de la
conducta delictiva8. Es decir, el legislador español en el artículo 282 bis
8 Al respecto vid, ANARTE BORRALLO, Enrique, “Conjeturas sobre la criminali-
dad organizada”, en AA.VV., Delincuencia organizada. Aspectos penales, proce-
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E
delaLeydeEnjuiciamiento Criminalse limitaa daruna denición
parcial de “delincuencia organizada”, válida exclusivamente para
autorizarlagura delagenteencubierto limitadoaunas conductas
delictivas concretas desarrolladas mediante una asociación de tres o
más personas de un modo permanente o reiterado.
Por su parte, el legislador español, con la reforma del Código Pe-
nal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incluye un
nuevo Capítulo VI, en el Título XXII, del libro segundo del Código
Penal, “Delitos contra el orden público”, con la rúbrica “de las orga-
nizaciones y grupos criminales”, donde expresamente se indica que
“a efectos de este Código se entiende por organización criminal la
agrupación formada por más de dos personas con carácter estable
oportiempoindenidoquedemaneraconcertadaycoordinadase
repartandiversastareasofuncionesconelndecometerdelitos9;
mientras que a los efectos del Código penal, “se entiende por grupo
criminal la unión de dos o más personas que sin reunir alguna o al-
gunas de las características de la organización criminal… tenga por
nalidadoporobjetolaperpetraciónconcertadadedelitos10.
Por su parte, en el marco de las Naciones Unidas se celebra la Con-
vención contra la delincuencia organizada transnacional, hecha en
Nueva York el 15 de noviembre de 200011endondesedeneelgru-
po delictivo organizado” como “un grupo de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el
propósitode cometeruno omás delitosgraves odelitos tipicados
con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa
sales y criminológicos, Huelva, 1999; también QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep,
“Recientes Novedades legislativas en materia de lucha contra la delincuencia or-
ganizada: Ley Orgánica 5/1999, de 14 de enero”, en La Ley Actualidad, separata
No. 4933, de 23 de noviembre de 1999.
9 Artículo 570bis.1, párrafo segundo, CP, en la redacción dada por Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo.
10 Artículo 570ter.1, párrafo segundo, CP, en la redacción dada por Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo.
11 PublicadoelinstrumentoderaticaciónporelEstadoespañolenelBoletín
de 29 de septiembre de 2003.
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oindirectamenteunbenecioeconómico uotro beneciodeorden
material”12.
Como se ha comentado, la regulación procesal de los instrumen-
tos de investigación criminal en la lucha contra la delincuencia orga-
nizada consistentes en la “entrega vigilada” y el “agente encubierto”,
pretendendotar de unamayor ecacia ala desestructuracióndela
organizacióncriminalJuntoaellosconlamismanalidadperocon
una naturaleza jurídica muy distinta, los ordenamientos jurídicos
suelen incorporar mecanismos de incentivación a la colaboración con
laJusticiade algúnmiembro dela organizaciónAsísurgelagura
del colaborador con la Justicia o “arrepentido”, que es un miembro
o exmiembro de la organización delictiva que aporta elementos que
pueden ser usados para la incriminación de otros miembros de la
organización o para impedir la comisión de nuevos delitos.
Normalmente, esta colaboración va a fomentarse con una expec-
tativa de disminución en la pena impuesta o en la obtención privi-
legiada de benecios penitenciarios A diferencia de la entrega
vigilada» o del “agente encubierto”, de naturaleza procesal, el “cola-
boradorconlaJusticia esunaguraregulada enlalegislaciónsus-
tantiva, como ocurre, por ejemplo, con los artículos 376, 370 quater.4,
ybisdel Códigopenal españolauncuandolanalidad delas
12 Considerando expresamente por «delito grave» “la conducta que cons-
tituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al me-
nos cuatro años o con una pena más grave”; por «grupo estructurado»
“un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un
delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros
funcionesformalmentedenidasnihayacontinuidadenlacondiciónde
miembro o exista una estructura desarrollada”; por «bienes» “se enten-
derán los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles
o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos
legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos acti-
vos”, por «producto del delito» “se entenderá los bienes de cualquier
índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de
un delito” y por «delito determinante» se entenderá todo delito del que
se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito
denidoenelartículodeestaconvenciónpenalizacióndelblanqueo
del producto del delito), vid, artículo 2 de la Convención contra la delincuen-
cia organizada transnacional.
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E
tres instituciones sea la misma. Con la previsión de un mejor trata-
miento punitivo al delincuente arrepentido, se trataría de incluir,
junto al castigo como consecuencia legítima de la comisión de la
conducta constitutiva de delito, la del premio por la contra-conducta
consistente en la colaboración con la Justicia.
II. Sistema penal y Derecho premial
La relevancia de la conducta del sujeto activo del delito después de
su ejecución en la determinación y aplicación de la pena correspon-
dienteporelhechorealizadoaparecereejadademodogeneralen
el Derecho penal español en las circunstancias atenuantes relativas
a la confesión (21.4, CP) y a la reparación del daño causado (artícu-
lo 21.5, CP)13.
Incluso, faltando esta expresa disposición del sujeto activo a cola-
borar en el esclarecimiento del delito exigida para la aplicación de las
circunstancias atenuantes de los apartados 4º y 5º del artículo 21 del
CPantela ausenciade circunstanciasmodicativasde laresponsa-
bilidad criminal, el Juez o Tribunal en la individualización concreta
de la pena a imponer al caso concreto dentro de la “relativa discre-
cionalidad reglada” que le otorga la Ley de poder moverse dentro de
los márgenes señalados por el grado establecido, entre las “circuns-
13 El Ordenamiento Jurídico Penal alemán hace una mayor apuesta por la
relevancia penal de la conducta del autor posterior al delito tendente a
reparar o compensar a la víctima. Así, el parágrafo 46.II recoge expre-
samente entre las circunstancias que deberá ponderar el tribunal para
la medición de la pena “su conducta después del hecho, especialmente
sus esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una
compensación con el perjudicado”. Expresamente, el parágrafo 46 seña-
la lo siguiente: “Cuando el autor: 1.Se haya esforzado seriamente por
acordar una compensación económica con el perjudicado (compensación
autor-víctima), le haya restablecido en su mayor parte la situación jurídi-
ca anterior, o 2. Haya indemnizado a la víctima totalmente o en su mayor
parte, en una situación en la que la reparación de los daños exija notables
prestaciones o renuncias personales, el tribunal podrá atenuar la pena de
acuerdo con el parágrafo 49, apartado I, o, cuando no se deba aplicar una
pena mayor de un año de privación de libertad o de una multa de hasta
trescientos sesenta días-multa, privar de pena”.
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tancias personales del reo” que establece el artículo 66 del CP14, po-
dría atenderse –entre otras– al “comportamiento posterior al hecho
delictivo”, como ha señalado el Tribunal Supremo en las Sentencias
de 16 de febrero de 1999 y de 27 de noviembre de 200215. Si bien, no
obstante, el Código penal español no recoge expresamente ninguna
cláusula expresa referente a la conducta del sujeto subsiguiente al de-
lito en relación con este poder discrecional del Juez o Tribunal dentro
deloslímitesjados porlaLeycomosíhaceporejemploelartícu
lo 133, párrafo segundo, del Código penal italiano, cuando señala que
“el juez debe tener en cuenta además la capacidad de delinquir del
culpable, deducido:...3) la conducta contemporánea y subsiguiente
al delito”.
En la Parte Especial del Derecho penal de modo especíco se
pueden encontrar puntuales referencias “premiales” en relación
congurasdelictivas concretas conformando parte de lo que con
una exclusiva función expositiva, podría denominarse “Derecho
14 Artículo 66.1, CP: “Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni
agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces y tribunales in-
dividualizarán la pena imponiendo la señalada en la ley en la extensión
adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia”.
15 Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1999 (Repertorio
de Jurisprudencia Aranzadi 1999/506), ponente D. José Antonio Martín
Pallín, y de 27 de noviembre de 2000 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
2000/9525), ponente D. Julián Sánchez Melgar, las cuales señalan en sus Funda-
mentos de Derecho primero y decimonoveno, respectivamente, expresamente lo
siguiente: “En el proceso de individualización de las penas, debe jugar una serie
de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se
-
ponsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual
y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades
laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades
de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten, sino que
exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin
olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor
gravedad del hecho que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino
también cualitativos”.
306
E
penal premial”16, en un sentido muy amplio que incorporaría toda
conducta del culpable posterior a la ejecución del delito que tiene
incidencia favorable al mismo en la determinación de la pena. Así,
por ejemplo, la rebaja de pena en un grado correspondiente al reo de
detención ilegal o secuestro que, sin haber conseguido su propósito,
deja en libertad al detenido en el plazo de tres días (artículos 163.2, 2
yúltimo inciso del ambosdel Código penalola gura de la
retractación de una declaración falsa vertida en juicio constitutiva del
delito de falso testimonio (artículo 462 del Código penal). En esta lí-
nea, incluso, podría considerarse premial la exención de pena por el
delito de cohecho al particular que “haya accedido ocasionalmente a
la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funciona-
rio público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de
proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente
procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de dos meses
desde la fecha de los hechos” (artículo 426 del Código penal17).
En esta línea, la legislación premial sustantiva consistiría básica-
mente en asumir con efectos en la disminución de la pena o, inclu-
so, en la impunidad del sujeto, como relevantes penalmente “todos
aquellos comportamientos antagonistas a la conducta penalmente
ilícita realizados por el imputado y expresivos de una voluntad de
arrepentimiento y/o de reparación del daño provocado”18. Su estruc-
tura aparece directamente relacionada con la ofensa típica (el daño o
el peligro) o –en determinados casos– en una menor reprochabilidad,
pero no con la amenaza de la pena, con la que tras la ejecución de la
ofensa, la norma trata de crear en el agente una motivación reparado-
ra del mal causado19.
16 Si bien, como señala LANZI, A., sin una sistemática normativa de tutela
delpremio en Diriopenale premialeen AAVVDiritto Premiale e
Sistema Penale, Milano, 1983, p. 138.
17 En la redacción dada por LO 5/2010.
18 PISAPIA, Giandomenico, considerando el autor italiano justo que estas
conductas antagonistas del mal encuentren “el reconocimiento de un
«premio» sustancial”, en “Relazione introductiva” en Convengo in ricordo
di Pietro Nuvolone: La legislazione Premiale, Milano, 1987, p. 32.
19 En esta línea PULITANODomenico Tecniche premiale fra dirio e
proceso penale”, en AA.VV., Convengo in ricordo di Pietro Nuvolone: La le-
307
DIFBO
Noobstantela guradel colaboradordela justiciasupone un
paso de lo sustantivo a lo procesal, en tanto que la colaboración del
culpable interesa en cuanto supone una contribución a la adquisición
de pruebas procesales. La expectativa de premio no aparece ahora
como contraprestación a una conducta del sujeto “contraofensiva”
al bien jurídico directamente ofendido por el sujeto, sino que surge
como consecuencia de una actuación positiva en el proceso, consis-
tente en la colaboración con la autoridad policial o judicial, con la
que la Administración de Justicia trata de conseguir aquello que no
ha conseguido con lo que podrían llamarse medios de investigación
regulares20. Esta situación plantea una problemática más compleja;
de un lado, ante la legitimidad de prever un mejor tratamiento puni-
tivo al culpable colaborador, esto es, la necesidad de encontrar una
fundamentación jurídico-penal al trato ventajoso ofertado al culpable
colaborador, al margen de la ofensividad al bien jurídico y de la cul-
pabilidad del sujeto; y, de otro lado, en relación con el propio valor
probatorio de las actuaciones del sujeto que presta su colaboración a
gislazione Premiale, Milano, 1987, p. 76; MUSCO, E., en una primera acepción
amplia del Derecho premial, distinta de la correspondiente exclusivamente al
momento ejecutivo de la sanción penal (que comprende los institutos jurídicos
que prevén ventajas y posibilidad de recuperar la libertad, según el seguimiento
positivo de la evolución de la personalidad del condenado) y de la que compren-
que de alguna manera conceden una ventaja al sujeto –de atenuación o exención
-
tenido del ilícito cuanto sobre la culpabilidad, sea por un comportamiento que se
tiene en la fase de ejecución de la pena”, en “La premialità nel diritto penale”,
en AA.VV., Convengo in ricordo di Pietro Nuvolone: La legislazione Premiale.
Milano, 1987, pp. 115-116 y 128; en esta línea también PASELLA, Roberto,
Diritto Premiale e Sistema Penale, Milano, 1983, p. 237.
20 Deuna maneraexcesivamente simplepero signicativaen lareciente
doctrina argentina, EDWADS, Carlos Enrique, en una primera aproximación
señala que el “arrepentido es una técnica de investigación que emplean las auto-
ridades para obtener información sobre los integrantes, funcionamiento, etc., de
presenta como una novedosa forma de investigación con que contará el juez para
desbaratar a este tipo de delincuencia organizada”, en El arrepentido, el Agente
Encubierto y la Entrega Vigilada, Buenos Aires, 1996, p. 31.
308
E
cambio de una expectativa premial, es decir, el valor de la informa-
ción vertida en el proceso penal por el culpable colaborador.
El Derecho penal liberal tradicional se basa en la amenaza de un
mal por el hecho realizado, el cual mantiene una doble función pre-
ventiva, general, bien desplegando, principalmente, una función in-
timidatoria frente a toda la población (prevención general negativa),
bien creando un ambiente de refuerzo jurídico-moral de respeto a la
norma (prevención general positiva), y especial, respecto al indivi-
duo concreto que ejecuta la conducta antijurídica. Sobre esta estruc-
tura, se ha asumido como criterio político-criminal la disminución e,
incluso, la elusión de la pena cuando el sujeto, una vez iniciada la fase
ejecutiva del delito y con anterioridad a la consumación, voluntaria-
mente adopta la decisión de evitar el resultado lesivo de este.
Estaguraque sehavenidodenominandoarrepentimientoes-
pontáneo”, en el estudio del Derecho penal aparece entre las formas
de aparición del delito, dentro del “iter críminis”, a sensu contrario,
en la distinción de la tentativa de delito21. De otro lado, los códigos
penales suelen incluir el arrepentimiento espontáneo como causa de
atenuación de la pena, en aquellos casos en los que la conducta reali-
zada ya supone la consumación del mismo, pero el autor, voluntaria-
mente, con anterioridad al inicio del procedimiento por el hecho cau-
sado, trata de evitar –o, al menos, paliar– los efectos del mismo22. En
amboscasossetratadeloqueRugaRivacalicadeArrepentimiento
21 Así se expresa el Código penal español en su artículo 16: 2. “Quedará
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite vo-
luntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución
ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de
la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecuta-
dos, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta; 3. Cuando en un
hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad
penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan
ointentenimpedirseriarmeydecididamentelaconsumaciónsinper-
juicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
22 Tal y como se ha señalado que ocurre en los apartados 4º y 5º del artícu-
lo 21 del Código penal español.
309
DIFBO
sustantivo”, frente al “arrepentimiento procesal”23, consistente en
una actuación de colaboración con la administración de justicia en la
persecución del hecho delictivo. Se trata de una actuación del sujeto,
con posterioridad a la ejecución del delito que no incide en el pla-
no de la ofensa al bien jurídico24, que se concreta en la colaboración
procesalconlaautoridadconlosnesdefacilitarlarepresióndelos
delitos cometidos y de la individualización de los autores, así como
enunresultadoapreciablebajoelperlprobatorio25.
Razones estrictamente político-criminales basadas en la lucha
contra la delincuencia organizada llevan al legislador a plantear la
relevancia de actuaciones “post-facto” por parte del culpable en la
individualización de la responsabilidad criminal. En esta línea, la
confesión del hecho a las autoridades y la reparación del daño a las
víctimas del hecho o disminuir sus efectos, aparecen en el Código
penal español de 1995 como circunstancias atenuantes genéricas de
la responsabilidad criminal. No obstante, estas circunstancias que-
dan muy limitadas a un espacio y a un momento post-delictual muy
concreto (con anterioridad al inicio del procedimiento o a de que el
culpable tenga conocimiento de que este se dirige contra él, en unos
casos, o con anterioridad a la apertura del juicio oral, en otros) y se
fundamentan en una disminución de los efectos del delito provocado
voluntaria y espontáneamente por el culpable26.
Sin embargo, en otros casos, el legislador puede ir más allá, exi-
giendo una contra-conducta posterior a la consumación del delito,
23 RUGA RIVA, Carlo, Il premio per la collaborazione processuale, Milano,
2002, p. 13.
24 No obstante, RUGA RIVA, Carlo, habla de un principio de “contra-ofensivi-
dad” como legitimador del premio en el sentido que “la legitimación del premio
depende de la incidencia de la conducta colaboradora sobre el mismo bien pre-
cedentemente ofendido, sobre otros de igual o superior rango”, en Il premio...,
op. cit., p. 17.
25 Ídem, p. 14.
26 Alrespecto señala QUINTANARDÍEZ Manuelqueestas gurasno
menoscaben los principios básicos de un Derecho penal respetuoso del
principio de ofensividad, proporcionalidad, racionalidad y, en último
extremo, culpabilidad”, en La Justicia Penal y los denominados arrepentidos,
Madrid, 1997, p. 13.
310
E
ante cuya realización establece un “premio”. En estos casos, siempre
se exige el requisito de la voluntariedad de la contra-conducta rea-
lizada por el reo, pero no en todos se requiere la espontaneidad de
esta. Así, en la sustantivización de la colaboración procesal del culpa-
ble puede establecerse la recompensa de conseguir un “premio” que
se plasme en una rebaja considerable de la pena que le corresponde
por ese mismo delito en cuyo esclarecimiento se colabora o –en de-
terminados casos– por la colaboración en otros delitos distintos rela-
cionados de algún modo con aquellos en los que había participado el
colaborador. Se produce la paradoja de que, a diferencia del Derecho
penal que amenaza con la imposición del mal en que se materializa la
pena prevista ante la realización de determinadas conductas previs-
tas como delito, el Derecho premial establece la perspectiva de una
recompensa, de un “premio”, a aquel sujeto culpable que colabora
activamente en la investigación policial y judicial del caso.
Si la función preventivo-general del Derecho penal se sustenta en
la amenaza de una pena por el mal previsto como hipótesis en la
norma punitiva (prevención general negativa) o en la creación de un
ánimo de respeto a la norma (prevención general positiva), tratando
en cualquier caso de poner un freno inhibitorio al potencial infractor,
el Derecho premial, dirigido al que ya ha quebrantado la norma, apa-
receconlanalidaddehacerlecolaborarconlaJusticiaEnelprimer
caso, el Estado usa la amenaza de pena (el castigo), en el segundo
casoseusaelincentivolarecompensaendenitivaelpremio
Es posible hablar, incluso, de que con la previsión de estos pre-
mios en el marco del Derecho penal sustantivo, como contrapres-
tación por la colaboración procesal, el legislador utiliza el Derecho
penal con una función promocional, utilizable en otros sectores
del Ordenamiento Jurídico27, pero de difícil compatibilidad con un
27 Al respecto es sumamente ilustrativo el trabajo de JIMÉNEZ DE ASUA,
Luis, titulado “La recompensa como prevención general”, publicado en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1914, pp. 5-30 y 353-394; vid,
también, TOLOMEI, A.D.,Il pentimento nel dirtto penale, Torino, 1927 (vid,
especialmente pp. 156 y ss); BETTIOL, Giuseppe, “Dal Diritto penale al diritto
premiale”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,1960, pp. 701-713.
311
DIFBO
Derecho exclusivamente sancionador de las conductas más graves e
intolerables, como es el Derecho penal28.
Así, un hipotético “Derecho penal premial” se caracterizaría por
el establecimiento de unas expectativas de obtención de un premio
que incentive al sujeto responsable de un determinado delito de tal
modo que le seduja más la confesión de su participación en el mis-
mo y su colaboración activa con la justicia29, que la utilización del
derecho constitucional a no declararse culpable y a la presunción de
28 AsíLANZIAenDiriopenalepremialeenAAVVDiritto Premiale
e Sistema Penale, Milano, 1983, p. 137.
En esta línea, MUSCO, Enzo, con relación a la compatibilidad del Derecho pe-
nal con el estímulo y el premio en que se basa la función promocional del Dere-
cho, válida en otros sectores, señala lo siguiente: “la sanción positiva no sirve,
en verdad, ni en la forma de incentivo ni en la forma de premio para crear las
condiciones generales –también empíricas–, que contribuyen a la observancia de
la Ley”; no obstante, esto no le impide al autor preguntarse si, a pesar de ello, es
posible la utilización de la técnica premial en algunos casos en Derecho penal,
en “Diritto penale premiale”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sistema Penale,
Milano, 1983, pp. 117-118.
En el mismo sentido, BRICOLA, Franco, señalaba que la “técnica de la estimu-
lación es incompatible con la esencia de la sanción penal y la función premial es
antitética a la función de esta última”, lo cual no impide que el Derecho penal, en
algunas ocasiones, utilice una función promocional desvinculada de una técnica
premial, mediante la selección de intereses que atienden al desarrollo de la socie-
dad, sobre todo en los delitos omisivos, por ello la estructuración de estos delitos
debe ser también respetuosa con los principios constitucionales, “subrayando el
función promocional devengan expresión de una tendencia del Estado a asumir
un modelo dirigista y no democrático y participativo”, en “Función promozi-
nale, técnica premiale e diritto penale”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sistema
Penale, Milano, 1983, pp. 123-125.
Por su parte, QUINTANAR DÍEZ, Manuel, hace una interesante referencia his-
razón de la función promocional del Derecho penal, en La justicia penal y..., op.
cit., pp. 1-14; vid, también, CUERDA ARNAU, María Luisa en Atenuación y
Remisión de la pena en los delitos de terrorismo, Madrid, 1995, p. 349.
29 En palabras de BENTHAM, Jeremy, “los perdones han sido algunas veces
otorgados a modo de recompensas, es decir, en consideración a los servicios
prestados”, en Theorie des peines et des recompenses, tomo I, 1911, p. 16.
312
E
inocencia, con la consiguiente carga de la prueba procesal por parte
del que otorga30.
Por su parte, en una concepción del sistema penal diametralmen-
te opuesta al exquisito respeto al conjunto de garantías individuales
dimanado de la concepción del sistema punitivo propio del Estado
de Derecho liberal, admitiendo la condición de “no persona” o de
enemigo al terrorista y al narcotracante entre otros sujetos en-
marcados en el ámbito de la criminalidad organizada, desde una
perspectiva estructural-funcionalista –que permitiría, para estas “no
personas” no partir del derecho a la presunción de inocencia– que
trata de ser legitimado desde la doctrina penal y procesal penal por
Günther Jakobs y sus discípulos, la utilización del premio al coimpu-
tado como elemento sistémico en la lucha contra este tipo de delin-
cuencia –junto a otros que cuestionan más gravemente las garantías
constitucionales, como la a obtención de declaraciones del propio
acusado por condentes particulares sin autorización judicial no
debe plantear ningún problema de legitimación procesal penal, en
tanto no sería más que un medio de obtener información acerca de
la actividad delictiva de “no personas”, de sujetos que han quedado
fueradelcontratosocialterroristasnarcotracantesmiembrosde
organizaciones criminales y, posiblemente, inmigrantes ilegales)31.
Dejando a un lado este planteamiento funcionalista que permitiría
cualquier medio de investigación procesal penal, aun vulnerando el
derecho a la presunción de inocencia de la “no persona”, y partien-
do del sistema penal y procesal penal garantista propio del Estado
liberalsiapesardesudicultosalegitimidadellegisladoroptapor
instaurarlaguradelculpablecolaboradorconlaJusticiacomoins-
trumento de investigación ante determinadas modalidades de de-
lincuencia, la opción por el establecimiento de la recompensa en la
colaboración procesal del culpable, para ser operativa, debe ser de
entidadsuciente que permita al sujetovalorar más positivamente
30 Al respecto vid, COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DÍEZ, Manuel,
en Manuel COBO DEL ROSAL (Director), Compendio de Derecho Penal (Parte
especial), Madrid, 2000, p. 1057.
31 Al respecto, vid, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, en “El Derecho penal
y procesal del «enemigo», Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los
peligros internos-externos”, op. cit.
313
DIFBO
para sus intereses procesales su actitud colaboradora que su “legíti-
ma obstrucción a la Justicia” (que le permite el derecho a no decla-
rarse culpable y a no declarar contra sí mismo). En esta línea, efec-
tivamente el Derecho penal premial no se convierte más que en un
cálculo aritmético, alejado de la espontaneidad en la que se basan las
atenuantes genéricas de confesión y arrepentimiento, que ha de valo-
rar el culpable en el que la diferencia entre el “castigo” que supone la
confesióndelaparticipacióndeunoshechostipicadoscomodelito
yarealizados y larecompensa por su colaboraciónen la identica-
cióndeotrosculpablescomomáximoseráigualaceroEndenitiva
la colaboración podrá suponer una rebaja considerable de la pena o,
como máximo, su completa suspensión32, esto es un perdón, total o
parcial, del “castigo” correspondiente por la infracción cometida.
En cualquier caso, el premio a la cooperación en la actividad po-
licial o judicial en la determinación del hecho delictivo o en la in-
dividualización y/o captura de otros culpables como orientación
político-criminal no es exclusiva del Derecho penal material. En el
mismo sentido, el Derecho procesal y el Derecho penitenciario po-
dríanpermitircon lamismanalidad exibilizarsutratamientoal
cooperador con la Justicia33.
32 AlrespectoRUGA RIVACarlocalicaestecálculo dealgebrajurídi-
caenelque bajoelperldela cienciadeladeterminaciónde lapena
la técnica premial pone delicados problemas de “alquimia jurídica”, en
el que se trata de poner en una balanza instrumentos de signo al menos
aparentementeopuestosorientándolosalosnesquehistóricamentese
atribuyen a la pena: retribución, prevención especial y prevención gene-
ral, en Il premio..., op. cit., p. 8 (nota 17).
33 Desde el punto de vista del Derecho penitenciario, el Derecho premial
(que abarcaría el paso del “Derecho clemencial” en la determinación ju-
dicial de la penal, al propio Derecho premial desde la propia elaboración
de la Ley hasta la fase de ejecución, pasando por la fase de aplicación
judicial, como señala MANTOVANI, Ferrando, en “Diritto premiale e or-
dinaminamento penitenciario”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sistema Penale,
Milano, 1983, pp. 200 y ss) incluiría las tradicionales medidas de gracia (amnis-
tía e indulto), los instrumentos de prescripción del delito (que anulan la punición
del delito por causas ajenas al sujeto), los mecanismos de sustitución de la pena
libertad condicional...); respecto al derecho procesal y al derecho penitencia-
314
E
El premio al “arrepentimiento procesal”, esto es la recompensa de-
rivada de la contra-conducta colaboradora del culpable en la investi-
gación del hecho criminal, en abstracto, puede tener una trascenden-
cia meramente procesal en aquellos ordenamientos jurídicos en los
que, como ocurre en los Estados de la Common Law en los que rige el
principio de oportunidad en la acción penal, traduciéndose en la po-
sibilidad de no ejercer la acción penal o, incluso, ya iniciada, suspen-
derla. No obstante, en los Estados donde rige el sistema continental
de Derecho, en el que el ejercicio de la acción penal es obligatoria, el
premio a la colaboración procesal del culpable ha de sustantivizarse
enlaLeypenal materialmedianteatenuacionesespecícasdepena
o, incluso, en exenciones de esta, si bien tras un proceso criminal en
el que se determine la culpabilidad del arrepentido.
EndenitivaelDerechopenalpremialplantea principalmente
tres problemas: su legitimidad, su necesidad y su conveniencia. La
legitimidad del premio como instrumento de política criminal y su
compatibilidadconlosnesdelapenaalacualpuedellegaraneu-
tralizar; la necesidad de este, en tanto no existan otras alternativas
con resultados menos traumáticos para el sistema penal tradicional,
y la conveniencia de su utilización de acuerdo con la práctica juris-
prudencial, son los elementos que tendrá que valorar el legislador
rio
después de la condena, a aquellos internos por delitos realizados en materia de
Vid,
SANMARCO, A. A., “La collaborazione con la giustizia nella legge penitenzia-
ria”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1994, pp. 671 y ss.
En relación con el endurecimiento de las condiciones para la aplicación de los
vid, -
«terroristas»”, en Cuadernos de Política Criminal No. 42, 1990, pp. 619-634.
Especialmente dirigido al delincuente terrorista, pero también extensible a otras
modalidades de criminalidad organizada, partiendo de un fuerte endurecimiento
de las penas y del tratamiento penitenciario en este tipo de delincuencia, este
sistema es el que parece recoger la reforma de los artículos 90 del Código penal
y 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, operada por la Ley Orgánica
7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimento íntegro y
efectivo de las penas.
315
DIFBO
a la hora de prever y redactar cualquier cláusula de Derecho penal
premial34.
1. Legitimidad del “Derecho penal premial”
Desde el punto de partida que se adopte, la principal problemática
que plantea “el premio” en el ámbito del Derecho penal es el de su
legitimación35. Premiando al culpable por su colaboración procesal,
la ofensa al bien jurídico lesionado o puesta en peligro queda intac-
ta, el hecho ni es menos antijurídico ni el sujeto es menos culpable.
Antijuridicidad y culpabilidad, pues, no se inmutan, afectando, sin
embargo, directamente a la punibilidad del delito –o, al menos, a la
punición del hecho, si se mantiene la punibilidad como un elemento
abstracto en el concepto de delito–36. Admitir la posibilidad de “pre-
miar” al culpable confeso que colabora activamente con la Justicia
puedechocar directamentecon lapropia nalidaddela penay en
denitivaconlapropiafuncióndelDerechopenal
Desde planteamientos exclusivamente retributivos, la propia con-
sideración del premio podría suponer una contradicción con la esen-
ciadelapena quedaríalugaralaincompatibilidadde losnesdel
Derecho penal retributivo con el Derecho penal premial37. Como se-
ñala Ruga Riva, el premio no resulta “expresión de un valor moral,
34 En profundidad, sobre la legitimidad, necesidad y conveniencia del
premio como orientación político-criminal vid, RUGA RIVA, Carlo, Il pre-
mio...., pp. 406-526.
35 MANTOVANI, Ferrando, en “Diritto premiale,…”, op. cit., p. 197.
36 MUSCOEnzo señalalo siguienteLas razonesjusticadoras delpre-
mio concedido a quien colabora procesalmente con la autoridad van des-
ancladas de las referencias teóricas inherentes a la función del Derecho
penal”, en La premialità..., op. cit., p. 119; QUINTANAR DÍEZ, Manuel, por
colaboración con la autoridad judicial o de policía, queda claramente fuera del
mencionado ámbito del tipo, y premia, sin embargo, una conducta de tipo mera-
de modo frecuente, la delación”, en La Justicia Penal y los denominados arre-
pentidos, Madrid, 1997, p. 14.
37 MANTOVANI, Ferrando, sin embargo, partiendo de que la idea retribu-
tiva tiene su fundamento central en “el Derecho penal de la libertad”, no
316
E
sinodeunnpolíticocriminal38, lo que lo hace incompatible con la
pena como un bien en sí mismo que corresponde al infractor. El pre-
mio rompe con el principio de proporcionalidad de la pena respecto
a la gravedad del delito y a la culpabilidad del delincuente y, además,
pierde el carácter de igualdad, abstracción, certeza y determinación
legal39.
Desdeplanteamientospreventivoslaposibilidaddeadmitirla-
gura del premio podría aparecer de modo más coherente, en tanto
que “el premio adquiere mayor legitimidad, en la medida en que la
contra-conducta aparece idónea a demostrar una menor necesidad
de pena del reo, y/o en la medida en que esta aparezca idónea a desa-
rrollar una función general preventiva, negativa o positiva”40.
Al respecto, señala Padovani, distinguiendo el “premio” del “co-
rrispeivoenrelacióncon lasguraspremialesorientadasenclave
de ofensividad41quecuandonoseactúasobreunapreviaarmación
de la responsabilidad del sujeto, se está ante una situación incompa-
tible o incongruente con las exigencias de la prevención general, pero
partiendodelaarmacióndelaresponsabilidadpuedenaplicarselas
cláusulas premiales en tanto que estas mantengan los presupuestos
de la prevención especial42. No resulta tan claro, sin embargo, en la
argumentacióndelautorcitadoenlasguraspremialesconstruidas
exclusivamente sobre la existencia de una contra-conducta del reo
consideraelpremioincompatibleconlanalidadretributivadelapena
en Diritto premiale..., op. cit., p. 198.
38 RUGA RIVA, Carlo, en Il Premio..., op. cit., p. 10; en la misma línea LA-
peligrosidad del sujeto”, en Tratamiento jurídico del terrorismo, Madrid, 1985,
p. 322.
39 En este sentido, FERRAJOLI, Luis, en “Emergenza penale e crisi della
giurisdizione”, en Dei delitti e delle pene, 1984, p. 277.
40 RUGA RIVA, Carlo, en “La premialità...”, op. cit., p. 17.
41 Fenómenosqueimplicanunaarmacióndelhechoy delaresponsabili-
dad del autor, pero que inciden en la condena, en tanto que la excluyen o
la atenúan (causas sobrevenidas de no punibilidad, condiciones objetivas
de punibilidad y algunas causas de atenuación de la pena).
42 PADOVANITullio Premio eCorrispeivo en AAVVConvengo in
ricordo di Pietro Nuvolone: La legislazione Premiale. Milano, 1987, p. 51.
317
DIFBO
inmediatamente posterior al hecho delictivo; en estos casos los límites
temporales establecidos por los códigos penales para otorgar validez
“premial” a la contra-ofensa pueden servir para reforzar la preven-
ción general, en el sentido de evitar el “mensaje de que la ofensa pue-
da ser mantenida hasta el punto en el que resulte útil para el reo”43,
siendo coherentes con un Derecho Penal orientado a la protección de
bienes jurídicos44.
Sin embargo, el caso que ahora interesa, el del colaborador con la
Justicia, fundamentado en exclusivos criterios político-criminales ba-
sados en una presunta practicidad en la lucha contra la delincuencia
organizada, es distinto. El problema se sitúa, como señala Padovani,
en si es plausible forjar un mecanismo normativo complejo que de he-
cho promueva la colaboración procesal como técnica privilegiada de
investigación y sobre esta “falsilla” reconstruir institutos procesales
ysustanciales adaptándolosal nasí perseguidoen elque seesta-
blezca un sistema sancionatorio y de ejecución plasmado en función
delcoecientede colaboraciónde losimputadosagrandecolabo-
ración, máximo favor empujado en la práctica hasta la impunidad, a
media colaboración medio favor, así decreciendo45Endenitivase
trata de invertir las relaciones entre el Derecho sustantivo y el Dere-
cho procesal. Con cláusulas como la de los artículos 376, 570quater.4
y 579bis.3 del Código penal, el Derecho sustantivo se pone al servi-
cio de los objetivos procesales, rompiendo el “nexo sistemático de
principio que quiere el proceso sirviente a la aplicación del Derecho
sustantivo”46.
43 Ídem, p. 56.
44 PULITANO, Domenico, “Tecniche...”, op. cit., p. 76.
de tutela de bienes jurídicos, cuando la contra-acción alentada consiste en la
eliminación o atenuación del daño o del peligro en el que se concreta la ofensa,
de modo que constituyen “expresiones de una concepción de la pena como ins-
trumento de tutela de bienes jurídicos”, en “Funzione promociónale...”, op. cit.,
p. 130.
45 PADOVANI, Tullio, “Premio...”, op. cit., p. 57.
46 PULITANO, Domenico, op. cit., p. 77.
318
E
No obstante, en el ámbito preventivo, incluso rompiendo con los
principios tradicionales de proporcionalidad e igualdad en la deter-
minación de la pena47, desde la perspectiva utilitarista de la que se
parte en la lucha contra muy especícos delitos realizados en tor-
no a una organización criminal, se ha argumentado que se cumplen
las exigencias de prevención especial y general (planteando una
funcionalidad general preventiva –de tutela sustancial de los bienes
jurídicos– en relación con las contribuciones de los arrepentidos al
desconcierto de determinadas formaciones delictivas, encontrando
la funcionalidad especial preventiva en la propia relevancia subjeti-
va –arrepentimiento– atribuible a la colaboración procesal prestada,
que sería coherente con los clásicos principios de justicia en la contra-
posiciónirreductiblearrepentido conecaciapor tantoen la
prevención especial–)48.
En esta última línea argumental especícamente con el premio
al post-facto podrían cumplirse los requisitos de prevención especial
en tanto que puede servir para asegurar la reintegración del sujeto a
las reglas sociales de convivencia, si bien debe exigirse, además de
47 Al respecto, TONINI,
puede ser admitido solo de frente a exigencias prevalentes, como, por ejemplo,
la necesidad de evitar que la asociación criminal haga nuevas víctimas, ejecute
nuevos delitos o se engrandezca posteriormente, en “Brevi note sull’attenuante
della collaborazione con la giustizia penale”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sis-
tema Penale, Milano, 1983, p. 266.
48 Así, PULITANO, Tullio, op. cit., pp. 86-89 y 93; MANTOVANI, Ferrando, tam-
bién se muestra de la opinión de que el premio cumple tanto funciones de pre-
vención general (“la sanción punitiva o premial queda y quedará siempre como
instrumento fundamental de política disuasivo-propulsiva...”) y de prevención
especial (“el Derecho premial constituye un auténtico potenciamiento de la pre-
solo se fundan sobre el constatado presupuesto de un comportamiento realmente
meritorio del sujeto”), en “Diritto premiale...”, op. cit., pp. 198-199; En España
infractor colabora con la Administración de Justicia y facilita su labor, contribuye
-
nión, válida para los delitos de terrorismo, no la considera válida para los delitos
en La Punibilidad en el Derecho penal, Pamplona, 1997, pp. 210-212.
319
DIFBO
la conducta objetiva de colaboración con la Justicia, la constatación
de que el sujeto ha asumido los valores imperantes en la sociedad,
evitando que la contra-conducta sea una simple mercadería en la de-
terminación de la pena49, esto es, primando los avances en la reinser-
ción social del culpable. No obstante, con el proceso de subjetivizar
laguradelcolaboradorconladeJusticiapodríallegarsealagura
del “tipo de autor”, corriendo el peligro de dar cobertura legal a la
transformación “subterfugia del Derecho penal del hecho y de la tu-
tela de bienes jurídicos en un Derecho penal de la personalidad y de
la peligrosidad”50.
Peroante la posibilidad dejusticar el premio sobre labase de
la prevención general (positiva o negativa) basada en la simple utili-
dad social de la contra-conducta, se rompen todos los esquemas si la
posibilidad premial es prevista por el culpable incluso con anterio-
ridad a la comisión del delito, conociendo que con unas actuaciones
posteriores más o menos sinceras, si es descubierto, podría rebajar
considerablemente la pena o hasta anularla completamente. Así, sin
más, ni existiría un reforzamiento del respeto debido a la norma ni
esta desarrollaría una función intimidatoria, ni tampoco cumpliría
una función de utilidad social51.
49 En esta línea, MUSCO, Enzo, en “La premialità...”, op. cit., p. 124; PASELLA,
P., en “Diritto premiale...”, op. cit., -
premial solo cuando la contra-acción del culpable fuese expresión real de la
adquisición de una consciencia de los valores transgredidos y de su reintegración
en el contexto social, en “Funzione promociónale...”, op. cit., p. 134.
50 MUSCO, Enzo, en “La premialità…”, op. cit., p. 126, autor, que a su vez, cita
a PADOVANI, Tullio, “La soave inquisizione. Osservazioni e rilievi a propósito
delle nuove ipotesi di ravediento”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1981, p. 529.
51 Al respecto, SANCINETTI, Marcelo A., en “Exigencias mínimas de la dog-
mática del hecho punible en la parte general de los Códigos penales”, señala lo
siguiente: “En este «Estado mercader» la pena no puede ser entendida más como
explicarle a todos que él no ha sido un buen hombre de negocios en el proceso
penal, y que se halla en la misma situación de justicia material que aquel otro
que fue premiado bajo las reglas del mercado”, en www.unifr.ch/derechopenal/
articulos, p. 28.
320
E
Con relación a la legitimidad del establecimiento de un sistema
premial al colaborador de la Justicia, también se ha aducido el hecho
de que el principio de proporcionalidad de las penas solo exige un
máximo en el quantum de la pena a imponer pero no un mínimo,
en tanto este puede descender por razones de prevención especial,
lo cual exigiría –además de una contribución efectiva al desmantela-
miento de la organización criminal– una actitud subjetiva del reo en
relación al bien jurídico ofendido52. No obstante, en aquellos sistemas
enlos quelaguradelarrepentidoseestimulaexclusivamentecon
lanalidad de desmantelarla organización sinexigiruna relación
especial de arrepentimiento del sujeto con relación al delito por él
cometido y con su responsabilidad personal, no es posible legitimar
el “premio” ni desde una perspectiva de prevención general ni de
prevención especial.
De modo general, tampoco puede encontrarse una fundamenta-
ción basada en la reparación de una ofensa al bien jurídico, en tanto
que la colaboración se obtiene tras la consumación de delitos ya pasa-
dos. Solo en casos en los que la información que aporta el arrepentido
a la instrucción permite escudriñar de modo objetivo las entrañas de
la organización criminal podría plantearse que –dada la permanencia
delictivadelaorganizaciónlacontraconductapuedesignicaruna
remota menor ofensividad al bien jurídico lesionado, no apareciendo
cuando la contra-conducta consiste sencillamente en la simple dela-
ción de otros miembros de la organización53
Por tanto, solo una razón pragmática de utilitarismo social res-
pecto a la lucha contra la delincuencia organizada fundamentada en
52 Esa parece ser la idea plasmada por el legislador español en la reforma
relativa al tratamiento penitenciario, en cuanto a la exigencia para la cla-
sicaciónentercergradoyparalaobtencióndelalibertadcondicionalel
hecho de poder demostrar una actitud colaboradora mediante “una de-
claración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono
de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su de-
lito” (artículos 90.1c) del Código penal y 72.6 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas).
53 En este sentido, MUSCO, Enzo, en “La premialità...”, op. cit., p. 129.
321
DIFBO
razones político-criminales, legitimarían una rebaja o exención de
pena al colaborador54. Como señala MUSCO, la premialidad por la
colaboración procesal presenta, en suma, una de las proyecciones de
política criminal día a día, fruto de las necesidades contingentes de
seguridad colectiva”55, si bien –como señala este mismo autor– en un
EstadodeDerechoelnnosiemprejusticalosmedios56.
2. Necesidad del “premio”
Con relación a la necesidad del establecimiento del premio, la ex-
cepcionalidad que supone la admisión de estas conductas post-facto
obliga a su planteamiento exclusivamente en aquellos casos en que
hayan resultado inecaces otras técnicas de investigación57, lo que
hace discutible, incluso, desde una perspectiva exclusivamente pro-
cesal la utilización del procedimiento judicial como instrumento de
política criminal para la persecución de otros hechos delictivos que
pueden ser distintos al enjuiciado expresamente, como puede ocu-
rrir cuando la información obtenida a través de las declaraciones del
colaborador a cambio de la disminución o exención de pena aparece
54 Alrespecto PADOVANITullioseñala que en verdad estos benecios
premiales sí tienen una correlación con la prevención general, si bien no
en términos de funcionalidad, sino de disfuncionalidad, fundamentados
no en un valor, sino en un disvalor. Al respecto, con relación a la legis-
lación de emergencia italiana de los años ochenta, señalaba lo siguien-
te: “Si es verdad que la prevención general se exprime con relación al
sistema punitivo como capacidad de activar los mecanismos coercitivos
institucionales, de ejercitar el control social a través de los aparatos a ello
destinados, es evidente cómo las técnicas de incentivación previstas en
la legislación de emergencia para estimular la colaboración procesal del
reo se han introducido para suplir la carencia de los instrumentos de
búsqueda e investigación, para remediar de cualquier modo la incapaci-
dad del sistema de afrontar el fenómeno terrorista de forma institucional
«regular»”, en “Premio...”, op. cit., p. 59.
55 MUSCO, Enzo, op. cit., p. 131.
56 Ídem.
57 TONINI, Paolo, en “Brevi note sull ’attenuante della collaborazione…”, op.
cit., p. 266.
322
E
referida a actividades de otros miembros de la organización por he-
chos distintos al enjuiciado58.
En el sentido político-criminal apuntado, la legislación antiterro-
rista de emergencia italiana de los años ochenta o el artículo 57 bis b)
delCódigopenalespañoltextorefundidodejusticaríanlane-
cesidad político-criminal de emergencia de incentivar la colaboración
procesal del terrorista arrepentido59, lo que se ha considerado como
la “construcción de los «puentes de oro»” a los autores de delitos que
constituyen la más inmediata expresión de la situación de emergen-
cia, garantizando soluciones “premiales” en previsión de conductas
de diversa forma y medidas antitéticas respecto a aquellas que consti-
tuyen la esencia del delito”60Lanecesidadutilitaristadeestasguras
premiales quedaría exclusivamente para un grupo de delincuencias
excepcionales, basadas en grupos organizados, de modo, que fun-
damentándose en una hipotética defensa social, se consiguiera con
las declaraciones de estos colaboradores llegar a conocer el interior
delaorganizaciónysuformadeoperaracambiodeunosbenecios
en la determinación de la pena o, incluso, en la renuncia a la pena
para el sujeto colaborador. Esta necesidad excepcional excluiría del
ámbito del premio a la delincuencia común, limitándose a aquellos
delitos caracterizados por ejecutarse mediante una fuerte organiza-
ción, con una pluralidad de personas y una continuidad delictiva61.
58 Con relación a la legislación antiterrorista italiana de principios de los
años ochenta, DOMINIONI, O., señalaba lo siguiente: “se desarrolla un
uso político del proceso […] en una primera batida con los instrumen-
tos coercitivos del Derecho penal y después, con la promesa del premio,
contra la dimensión política de tal fenómeno, un mecanismo de fuga, de
condenadedisgregacióninternaenDiriopremialee procesopena-
le”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sistema Penale, Milano, 1983, p. 178.
59 PULITANO, Domenico, habla de casos en los que el Estado se encuentra
en un “auténtico estado de necesidad”, en “Techiche...”, op. cit., pp. 97-99.
60 BRICOLA, Franco, en “El arrepentimiento del terrorista, el perdón al
evasor y los silencios de la Ley No. 646 de 1982”, en Cuadernos de Política
Criminal No. 51, 1993, p. 961.
61 FLORA, G., señala que son “delitos permanentes pluriofensivos que se
caracterizan por la potencial progresividad de la carga ofensiva o de de-
litos igualmente susceptibles de desarrollo ofensivo más grave por can-
tidado cualidaden Aualitendenzedipolítica criminaleeravvedi-
323
DIFBO
Así, quedarían limitados al ámbito de los delitos de terrorismo, a las
asociacionesmaosas y alosdelitos relacionados conel tráco ile-
gal de drogas62con la exclusióndel narcotracante ydel terrorista
individual.
Aun cuando la perspectiva utilitarista de defensa social aconse-
jara la necesidad de prever este tipo de recompensas para aquellos
culpables que colaboran con la Administración de Justicia en una ca-
tegoría delictiva determinada, la conveniencia de su utilización ven-
dría delimitada por otros parámetros. Incluso, los datos que puedan
barajarseconrelaciónalaecaciadeestascláusulaspremialesserían
siempre relativos, al intervenir otros medios de investigación tradi-
cionales, así como –en determinados casos– los propios mecanismos
de funcionamiento de estas organizaciones basadas en fundamentos
“político-ideológicos” (como es el caso del terrorismo), “familiares”
maas o estructuras económicas narcotráco o tráco de perso-
nas), que pueden desmembrarse en un momento determinado por
distintas causas.
Endenitivalastécnicaspremialespara loscolaboradores dela
Justicia aparecen en el marco del Derecho penal con una exclusiva ra-
zón de utilitarista de política-criminal en el marco de la persecución
delictiva63. Los requisitos exigidos a estas por la Ley, más o menos
mento del concorrente»”, en AA.VV., Diritto Premiale e Sistema Penale,
Milano, 1983, p. 234.
62 También se plantea la necesidad de incluir cláusulas premiales en los
delitos contra la Administración.
63 No obstante, respecto al artículo 57bis b), del Código penal, texto refun-
dido de 1973, CUERDA ARNAU, María Luisa, diferenciaba la posibili-
dad de atenuación (a la que además otorgaba una función preventiva
especialygeneraljusticadadesdelosnesdelapenadelaposibilidad
de la exención total de pena (que se fundamentaría en razones exclusiva-
mente utilitaristas), en Atenuación y..., op. cit., pp. 352-354.
-
trumento del proceso penal que juega un papel importante respecto a esas gra-
función de medio de prueba, medio de obtención de pruebas y elemento de di-
sociación dentro de esas organizaciones delictivas” –el paréntesis no aparece
en el texto citado–, en “Tratamiento penal y procesal de las organizaciones cri-
324
E
objetivos, más o menos subjetivos, van a permitir una mayor o menor
utilidad práctica en la lucha contra el delito, de un lado, y la posibili-
daddequealmenossemantengaunacompatibilidadconlosnes
preventivo especiales de la pena64. Ello exige, desde la perspectiva
de la objetividad requerida, la taxatividad de las conductas colabo-
radoras a las que le correspondería una menor pena –o, incluso, de
una exención completa–, así como si de estas deben derivarse nece-
sariamente resultados concretos, o no, en la detención, imputación
y condena de otros culpables o en la desarticulación de la organiza-
ción criminal; mientras que desde la perspectiva subjetiva, se exigiría
la espontaneidad y voluntariedad de la conducta colaboradora con
la Justicia llevada a cabo por el sujeto. La interconexión de estos re-
quisitos daría lugar a una multiplicidad de posibilidades. Primando
la efectividad de la colaboración, se exigiría la necesidad de que la
información aportada por el culpable colaborador de la Justicia sea
de tal importancia que fuera concluyente para imputar y condenar
a otros culpables o para desarticular a la organización delictiva, lo
cual dejaría la posibilidad premial exclusivamente para sujetos que
ocupen un lugar alto en la pirámide de la organización criminal65.
Una perspectiva exclusivamente subjetiva, exigiría la espontanei-
dad y voluntariedad de la conducta del sujeto, lo que lo acerca a la
gura tradicional de arrepentimiento espontáneo permitiendo su
en AA.VV., Delitos contra la Salud Pública y el Contrabando, Madrid, 2000,
pp. 89-90.
64 EnestesentidoFLORAGenAualitendenzeop. cit., p. 235.
65 Al respecto, PADOVANI, Tullio, en “Premio…”, op. cit., p. 58; también
CASELLO, G. C. e INGROIA, A., en “Normativa premiale e strumenti di
protezione per i collaboratori della giustizia: tra inercia legislativa e soluzioni
d’emergenza”, en Processo penale e criminalità organizzata, 1993, p. 200.
COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DÍEZ, Manuel, señalan al res-
pecto lo siguiente: “De modo que un precepto de carácter sustantivo, y de apa-
rente impronta incentivadora de comportamientos antitéticos al injusto propio
de instrumento utilitarista al servicio de la autoridad investigadora o instructora
que se ofrece como “medio de pago”, ya no de una confesión estrictu sensu
(autoinculpación) sino de una declaración delatoria que, además, debe ser fuente
probatoria respecto a otros responsables. Es decir, se premia más cuanto más se
sabe. O lo que es lo mismo, cuanto mejor colocado se esté dentro de la organiza-
ción criminal”, en Manuel COBO DEL ROSAL (Director), op. cit., p. 1056.
325
DIFBO
reintegración en la sociedad con la asunción expresa de los valores
comúnmente admitidos (que podría materializarse en una declara-
ción veraz de repudio del delito realizado y de petición de perdón
sincero a las víctimas este. Por último, es posible pedir ambos requi-
sitosobjetivos y subjetivosexigiendoecacia en lacolaboración y
espontaneidad y voluntariedad de esta.
III. El Colaborador eficaz en el Derecho penal
sustantivo español
Con el objetivo de proporcionar unos instrumentos legales apro-
piados para luchar contra este tipo de delincuencia, tratando de fo-
mentar la desvinculación del individuo con la organización criminal
y la colaboración de este en el esclarecimiento del delito, el Código
penal de 1995 recogía, como una de sus novedades, una cláusula pre-
suntamentepremialrelativaaltrácodedrogassustanciaspsicotró-
picas y estupefacientes en su artículo 37666 que, ante unas muy deter-
minadas circunstancias, permite al Juez o Tribunal sentenciador, de
modo razonado en la sentencia, aplicar una rebaja en el momento de
la determinación de la pena. En concreto, el párrafo primero del ar-
tículo 376 del Código penal dispone lo siguiente: “En los delitos pre-
vistos en los artículos 368 a 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo
en la Sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados
a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el
sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas,
y haya colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes,
bien para impedir la producción del delito, bien para obtener prue-
basdecisivasparalaidenticaciónocapturadeotrosresponsableso
para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o aso-
ciaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado”67.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código penal
66 Entre otros, CARMONA SALGADO, Concepción, en Manuel COBO
DEL ROSAL (Director), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), Ma-
drid, 2000, p. 699; VALLE MUÑIZ, José Manuel y FERNÁNDEZ PALMA,
Rosa, en Gonzalo QUINTERO OLIVARES (Director), Comentarios al Nuevo
Código penal, Pamplona, 1996, p. 1675.
67 De acuerdo con la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de
noviembre, de reforma del Código penal.
326
E
amplía la cláusula premial del artículo 376 a los de delitos compren-
didos entre el artículo 361 y el artículo 372, incluyendo junto a los
delitosrelativosaltrácodedrogas otrosdelitoscontralasaludpú-
blica, tales como los relativos a los medicamentos, a los alimentos y
al delito de dopaje en el deporte.
Razones político-criminales utilitaristas fundamentadas en la lu-
cha contra una estructura organizativa plurisubjetiva hermética y
cohesionada en el desarrollo del modus operandi delincuencial hacían
que la fórmula utilizada tuviera un perfecto paralelismo con las ac-
tuacionesqueel legisladorhabíamantenido enlatipicación delas
actividades terroristas68. Así se expresa en términos similares el ar-
nes y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo” del Capítu-
lo VII, del Título XXII, del Código penal, rubricado de las de Delitos
contra el Orden Público”. Este artículo 579bis.3 del Código penal dis-
pone lo siguiente: “En los delitos previstos en este capítulo, los Jueces
y Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena in-
ferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de
que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus
actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los
hechos en que haya participado y además colabore activamente con
estasparaimpedir laproduccióndel delitoocoadyuve ecazmente
ala obtenciónde pruebasdecisivasparala identicación ocaptura
de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de
68 SEOANESPIEGELBERGJoséLuisarmabaexpresamentelosiguiente
“La necesidad de obtener información a los efectos de desmantelar el
hermetismo y la cohesión interna de las organizaciones criminales de-
dicadas a tan ilícita actividad, lleva a los legisladores nacionales al es-
tablecimientode tipospenales privilegiadoscon lanalidad dedar un
tratamiento penal más benigno a quienes colaboren con los órganos ju-
risdiccionales a los efectos represivos de dichas organizaciones”, en “As-
pectosprocesales del delito de tráco dedrogas en Actualidad Penal,
1996, p. 349.
QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, señala al respecto que el legislador ni men-
ciona en el precepto analizado la reinserción social del colaborador, sino que
solo interesa la información decisiva aportada por el mismo. En Derecho penal
español. Parte Especial, Barcelona, 1996, p. 793.
69 Nueva numeración de acuerdo a la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo.
327
DIFBO
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya
pertenecido o con los que haya colaborado”70.
Curiosamente, tanto el legislador de 1995 como con posterioridad
en las distintas reformas parciales del Código penal relacionadas con
distintos tipos de delincuencia organizada, así como la Reforma del
Código penal de habían limitado esta gura presuntamente
premialal ámbitode losdelitosrelacionados conel trácodedro-
gas y al terrorismo. Incluso, en ambos casos se limitan sus posibles
efectos atenuatorios a los delitos de los artículos 361 a 372, en el caso
del artículo 376 del Código penal, o a los previstos en los artículos 571
a 57871, sin abarcar las posibles actividades de blanqueo de capitales
obtenidos mediante estas actividades delictivas, aún realizadas en el
seno de la propia organización delictiva. Así, sorprende la no previ-
sióndeestacláusulautilitaristaenotrasgurasdelictivasclaramen-
teidenticadas con gruposorganizados de delincuenciacomopor
ejemplo, los siguientes: a. El propio blanqueo de capitales proceden-
tes de origen ilícito por una organización dedicada a ello, del artículo
302 del Código penal; b. Con relación a los delitos relativos a la pros-
titución y de corrupción de menores mediante organizaciones delic-
tivas, de los artículos 187 a 189 del Código penal; c. Los delitos contra
los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 318 del Código
penal; d. Al delito de trata de seres humanos del artículo 177bis del
Código penal, con una marcada estructura criminológica propia de
la delincuencia organizada; e. Otros delitos, realizados en una estruc-
turaplurisubjetiva ypermanente dedicadaal tráco deespecies de
oraartículodelCódigopenalofaunaartículodelCódigo
penalespecialmenteprotegidasfRespectoaldelitodefalsicación
de moneda del artículo 386 del Código penal; g. Ocon relación a los
delitosrelativosaltrácode armasmuniciones oexplosivos delos
artículos 563 y siguientes del Código penal; h. Igualmente, podría ci-
tarseelcasodelasorganizacionesdedicadasaactividadestipicadas
como delitos de contrabando.
70 -
ción de la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal y la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, con relación a los delitos de terrorismo.
71 En los delitos previstos en “capítulo”.
328
E
Especialmente llamativa era la no previsión de esta cláusula uti-
litarista en la desarticulación de organizaciones dedicadas, de modo
estructuradoypermanente a la ejecución de conductas tipicadas
comodelitosrelativos altrácoilícito depersonasbienconel obje-
tivo de lucrarse favoreciendo fenómenos migratorios clandestinos,
bien como trata de seres humanos. La gravedad de estas prácticas
fraudulentas en los movimientos migratorios ha ocasionado, incluso,
a nivel internacional, la elaboración de un protocolo independiente
que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la de-
lincuencia organizada transnacional, hecha en Nueva York el 15 de
noviembre de 2000, o –a nivel nacional– a la aprobación de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, con la redundancia de
incluir en el artículo 515 del Código penal un apartado sexto, consi-
derando expresamente asociación ilícita punible “la que promueva
eltrácoilegal depersonas72. Incluso, la trata de seres humanos se
incluye expresamente en el nuevo Título VII Bis del Código penal en
la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.
La reforma del Código penal operada por Ley Orgánica 5/2010,
tras separar los delitos relativos a las organizaciones o grupos cri-
minales (Capítulo VI, del Título XXII, del libro segundo del Código
penal), de los delitos de terrorismo (Capítulo VII, del Título XXII, del
libro segundo del Código penal), incluye un nuevo artículo 570qua-
ter.4, CP, con idéntica redacción a la prevista para los delitos rela-
tivos a las “organizaciones y grupos terroristas y los delitos de te-
rrorismo”, del artículo 570bis.3, CP. Esta previsión premial para el
cooperadorecazencualquiertipodeorganizaciónogrupocriminal
no alcanza, sin embargo, a los delitos cometidos por dicha organiza-
ción o grupo criminal, a diferencia de que sí ocurre respecto a los de-
litos de terrorismo o contra la salud pública, de los artículos 579bis.3
y 376, respectivamente.
72 Esredundanteporqueel trácoilegaldepersonasestá tipicadocomo
delitoenel artículobis demodoque estanalidadya seencontra-
ba incluida en el apartado primero de dicho artículo: “las que tengan
por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan
su comisión”. De hecho, la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre,
de Reforma del Código penal, ha suprimido este apartado 6º del artícu-
lo 515 del Código penal, en Senado,
de 20 de septiembre de 2003, p. 34.
329
DIFBO
Atendiendo, por tanto, a los artículos 376, 570quater. 3, y 579.3
del Código penal, el punto de partida consistirá en un acercamiento
introductorio al Derecho premial y su relación con el Derecho penal.
La previsibilidad de “premiar” al delincuente que con una actitud
activa post-delictual colabora con la Administración de Justicia no
es exclusiva del legislador español de 1995. La Doctrina ha señalado
acertadamente como el premio al que colaboraba en el esclarecimien-
to del crimen delatando a otros culpables ya estaba expresamente
reconocido e, incluso, regulado en el proceso inquisitorial73. De otro
lado, en el Derecho comparado, tal vez la fuente en la que más clara-
mente pueden observarse las ventajas y perversiones de este sea en la
aplicación de la llamada legislación de excepción elaborada en Italia
en la década de los ochenta del siglo xx, relativa a los “colaboratori
della giustizia”, comúnmente llamados “pentiti”.
De otro lado, la realidad jurisprudencial existente en atención, so-
bre todo, a los pronunciamientos acerca del artículo 376 del Código
penalqueharealizadoelTribunalSupremopermitearmarsinpo-
sibilidad de error la inecacia de dicha fórmula que al mantener
una estructura acumulativa de una serie de requisitos por parte del
que previamente ha de confesarse culpable de unos hechos típicos y
antijurídicos, colaborando con la Administración, bien para impedir
la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para
laidenticacióno captura de otros responsables oparaimpedir la
73 Al respecto, entre otros, COBO DEL ROSAL, Manuel, en Jornadas sobre
el Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1994, Tenerife, 1995, p. 233;
CUERDA ARNAU, María Luisa, en Atenuación y Remisión de la pena en los
delitos de terrorismo, Madrid, 1995, p. 28; QUINTANAR DÍEZ, Manuel, en
La Justicia Penal y los denominados arrepentidos, Madrid, 1997, p. 29; COBO
DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DÍEZ, Manuel, en Manuel Cobo del
Rosal (Director), Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, 2000,
p. 1057; LAMARCA PÉREZ, Carmen, en Tratamiento jurídico del terroris-
mo, Madrid, 1985, p. 348; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, en “Ate-
nuación, remisión de la pena e indulto de miembros de grupos terroristas”, en
Cuadernos de Política Criminal No. 30, 1986, p. 582; PADOVANI, Tullio, en
“Premio e Corrispettivo”, en AA.VV., Convengo in ricordo di Pietro Nuvolone:
La legislazione Premiale. Milano, 1987, p. 60, también en “La soave inquisizio-
ne. Osservazione e rilievi a propósito delle nuove ipotesi di «ravedimento»”, en
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1981, pp. 529 y ss.
330
E
actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las
que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Por otra parte, aun incorporado en los presupuestos del Derecho
penalsustantivonosonpocoslosproblemasqueplanteaestagura
de arrepentimiento activo74, con la difícil situación procesal en la que
se deja al sujeto, que bajo la apariencia de un tratamiento penológi-
comásbeneciosorenunciaa supropioderechoconstitucionala no
declararse culpable, invalidando los mecanismos de defensa procesal
(al asumir voluntariamente la participación en unos hechos delicti-
vos), sin que el Ordenamiento Jurídico vigente le garantice la efectiva
aplicación de un mejor trato penológico, al depender este de una va-
loración discrecional que sobre la actuación del autoinculpado ante
la policía o ante el Juez instructor hará posteriormente el Tribunal
sentenciador.
Otra de las disfuncionalidades, tal vez la mayor, que se apunta
comoobjeción a la admisióndela gura delarrepentidoactivo en
el marco de la lucha contra la criminalidad organizada es la propia
valoración procesal que puede darse a sus declaraciones, en tanto,
la veracidad de estas habrán de ser constatadas con otros medios de
prueba. La simple delación de otros individuos realizada por el im-
putado autodeclarado culpable, que presta su testimonio incriminan-
do a otros partícipes de la organización criminal, buscando un mejor
trato punitivo, plantea graves problemas probatorios. Difícilmente
puede identicarse la declaración delatoria de un coimputado con
la de un testigo procesal, en tanto, el propio interrogatorio del im-
putado está construido como un medio de defensa que le permite no
responder a las cuestiones planteadas e, incluso, mentir sobre los he-
74 Asílollamó porejemploPISANIMarioseñalando quesereere alo
que en la crónica cotidiana se conoce como “terrorista pentito”, en “Di-
riopremialeesistemapenaleRapportie intersezionienAAVVDi-
ritto premiale e sistema penale, Milano, 1983, p. 28. La sentencia del Tribunal
Supremo 1071/1996, de 20 de diciembre (repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
1996/9033), ponente Sr. D. Carlos Granados Pérez, en su Fundamento Jurídico
cuarto, en referencia al artículo 57bis b) del Código penal texto Refundido de
1973 también habla expresamente de “arrepentimiento activo previsto para los
delitos de terrorismo en el artículo 57 bis”. Posteriormente ha sido común doctri-
colaboradora del culpable.
331
DIFBO
chos, mientras que el testigo procesal está obligado a decir la verdad
sobre los hechos, bajo la amenaza de ser imputado por un delito de
falso testimonio. La introducción en los ordenamientos jurídicos de
lagurahíbridadelimputadotestigoabrelaspuertasalpeligrode
la “degeneración del sistema probatorio”75.
La redacción de los artículos 376, 577quater.3 y 579bis.3 del Có-
digo penal no expresan más que un deseo político-criminal de pre-
miar al sujeto que tras haber pertenecido a una organización criminal
decide voluntariamente abandonarla y colaborar activamente para
su destrucción. Ello exige una difícil “conversión” interna del suje-
to imputable que le hace pasar en un momento determinado de “su
vida de la perversión delictiva a una expiación de su conciencia im-
pura” que le impulsa de un modo altruista a una actuación decidida
de cooperación en el desmantelamiento de la organización criminal.
Como ello es prácticamente imposible, la realidad cotidiana muestra
que la cooperación post-delictiva en el marco de los delitos relativos
altrácodedrogasseproducevoluntariamente trasla detención
del sujeto por los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad
del Estado o, incluso, posteriormente en la investigación llevada a
cabo por el Juez instructor. Paradójicamente, en estos casos, el Tribu-
nal Supremo viene utilizando la circunstancia atenuante por analogía
del artículo 21.6 del Código penal, con relación a los artículos 21.4
(confesión de la infracción a las autoridades) y 21.5 (haber procedido
el culpable a reparar el daño a la víctima o disminuir sus efectos, en
cualquier momento del procedimiento, con anterioridad a la apertu-
ra del juicio oral), ambos del Código penal, el cual –sin necesidad de
establecerningunaespecicidadpropiarespecto aunadeterminada
tipología delictiva–, con una orientación marcadamente objetiva sin
atenderalanalidadconcretaquebusqueelsujetoconsucolabora-
ciónpermitede un modo más exible la determinación especíca
de la pena atendiendo a la actuación facilitadora del culpable en la
actuación policial y/o judicial.
Más cercano al derecho penitenciario, esto es, de la instauración
del premio por una contra-conducta colaboradora con la Adminis-
tración de Justicia tras la sentencia condenatoria, en el en el marco
del cumplimiento de la pena, con efectos atenuantes en la misma del
75 PISAPIA, Giandomenico, en “Relazione introductiva” en Convengo in ri-
cordo di Pietro Nuvolone: La legislazione Premiale, Milano, 1987, p. 34.
332
E
gar la libertad condicional del culpable. En esta línea, con referencia
expresa a las “personas condenadas por delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales o por alguno de los regulados en el ca-
pítulo VII del Título XXII del libro segundo de este Código, la sus-
pensión de la ejecución del resto de la pena impuesta y concesión de
la libertad condicional requiere que el penado muestre signos inequí-
vocosdehaberabandonadolosnesylosmediosdelaactividadte-
rrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades,
bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda
armadaorganizacióno grupoterroristabien paralaidenticación
captura y procesamiento de los responsables de delitos terroristas,
para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las
que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declara-
ción expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono
de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su
delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso
está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entor-
no y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean
ysu colaboración conlas autoridadesEndenitiva separte de la
no previsión de libertad condicional para terroristas y miembros de
organizaciones criminales, al no existir la posibilidad de emitir un
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social si no se
dan en el sujeto estas condiciones de arrepentimiento activo.
Pero la reforma penitenciaria operada por la Ley Orgánica 7/2003,
de 30 de junio, va un paso más allá. El artículo 90 del Código penal
exige para acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena
de prisión y conceder la libertad condicional que el “sujeto se encuen-
tre en el tercer grado de tratamiento penitenciario”, “que haya extin-
guido las tres cuartas partes de la condena impuesta” y “que haya
observado buena conducta” y exista respecto a los sentenciados un
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Como
se ha dicho, en materia de delitos de terrorismo y de criminalidad
organizada no es posible el informe de reinserción sin un arrepen-
76 En su redacción dada de acuerdo con la LO 1/2015, de 30 de marzo. De idéntica
forma se expresa el artículo 92.2, CP, respecto a los requisitos para la suspensión
de la nueva prisión permanente revisable.
333
DIFBO
timiento activo real; pero, además, el nuevo artículo 72.6 de la Ley
OrgánicaGeneralPenitenciariaparalaclasicación entercergrado
penitenciario de penados por delitos de terrorismo o cometidos en
el seno de organizaciones criminales exige que los terroristas, ade-
más de haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito,
quemuestrensignos inequívocosde haberabandonadolosnesy
los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con
las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por
parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para
atenuarlos efectosdesu delitobienpara laidenticación captura
y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener
pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organiza-
ciones o asociaciones a las que hayan pertenecido o con las que ha-
yan colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración
expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la
violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su deli-
to, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está
realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y
actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su
colaboración con las autoridades”.
IV. Aspectos procesales
Desde la perspectiva procesal, la conducta del culpable colabora-
dor con la Administración de Justicia va a plantear graves problemas
en torno a la formación y valoración de la prueba. La posibilidad de
inculpar a personas que realmente no han participado en los hechos
(o que lo ha hecho con una relevancia distinta a la manifestada por
el declarante) no permite fundamentar una hipotética condena de un
tercero sobre la exclusiva declaración del coimputado delator. Por
otra parte, el grado de la colaboración no podrá ser objeto negocial
por parte del Juez instructor ni del Ministerio Fiscal, el cual, además,
carece de capacidad para valorar la aplicación o no de los artícu-
los 376, 570 quater.4, y 579 bis.3 del Código penal.
Por otro lado, al margen de la problemática reconocida en torno
ala propia gura penaly procesal del culpablecolaborador con la
Justiciaenlalegislación españolanoexisteuna previsiónespecíca
acerca de otros aspectos directamente relacionados como la conducta
colaboradora, tales como los relativos a su “protección, identidad,
situación de los familiares, derechos, deberes y obligaciones del afec-
tadoy de laAdministración etcendenitiva laconguración de
esa relación especial de sujeción derivada de la atípica condición que
334
E
posee en el proceso penal, y de la necesidad de proteger bienes jurí-
dicos tan esenciales como la vida, la libertad, la integridad y la segu-
ridad de aquellas personas sometidas objetivamente a una situación
de riesgo o de peligro por la posición adoptada en el proceso”77.
1. La discrecional atenuación de la pena por el Tribunal
de Instancia
Como se ha señalado en epígrafes anteriores, la expresión “po-
drán” ha sido interpretada jurisprudencialmente como una decisión
facultativa, discrecional del Tribunal de Instancia, la cual –de no ser
tomada en consideración– no puede ser objeto de recurso de casación
ante el Tribunal Supremo, “sin perjuicio de que cuando lo acepten
han de motivarlo debidamente en la Sentencia”78, pudiendo deci-
dir discrecionalmente la rebaja en uno o dos grados79. Esta fórmula,
77 ZARAGOZA AGUADO, Javier, en “Tratamiento...”, op. cit., p. 93; al res-
pecto, QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, señala de aplicación la Ley 19/1994,
de protección de peritos y testigos en causas criminales, en Derecho Penal espa-
ñol..., op. cit., p. 794.
Vid, al respecto, BERNASCONI, Alessandro, La collaborazione processuale.
Incentivi, protezione e strumenti di garanzia a confronto con l’esperienza statu-
nitense, Milano, 1995, pp. 141-248; D’AMICO, S., Il collaboratore della Gius-
tizia, Roma, 1995, pp. 38 y ss; CASELLI, Gian Carlo y INGROIA, Antonio
“Normativa premiale e strumenti di protezione per i collaboratori della giustizia:
Tra inercia legislativa e soluczioni d’emergenza”, en Processo penale e crimi-
nalità organizzata, a cura di Vittorio Grevi, Roma, 1993, pp. 195-227; NEPPI
MODONA, Guido, “I «collaboratori della giustizia». Le garanzie per gli accu-
sati e la protezione degli accusatori nel sistema processuale nord-americao”, en
Question e Giustizia, 1988, pp. 163-190.
78 Vid, notas 251 y 255.
79 Al respecto, expresamente el Fundamento Jurídico Quinto de la Senten-
cia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 (Repertorio de Juris-
prudencia Aranzadi 2000/3473, ponente D. Antonio Marañón Chávarri).
Por el contrario, el artículo 57 bis b) del Código penal, texto refundido de
1973, era de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia. Así, las
sentencias del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 1995 (Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi 1995/2255, ponente D. Joaquín Delgado García)
y de 23 de noviembre de 1995 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
1995/8780, ponente D. Eduardo Moner Muñoz) expresamente habían in-
335
DIFBO
puede traer –de nuevo– consecuencias procesales inoportunas, en tan-
to que dándose todos los requisitos de los artículos 376, 570quater.4,
y 579bis.3 del Código penal (que, como se ha analizado, son bastante
másrígidosyexigentesque lascircunstanciasmodicativasdelares-
ponsabilidad criminal genéricas del artículo 21 del Código penal) es
posible que sea tomado en consideración por el Tribunal de Instancia
pero que –sin embargo–este, ante la gravedad de los hechos, decida no
aplicar la rebaja en uno o dos grados en la determinación de la pena
que facultativamente el legislador le ha otorgado, impidiendo de este
modolaaplicacióndeotrosbeneciosquesederivaríandeserconsi-
deradas las circunstancias genéricas de determinación de la pena.
2. El momento de la colaboración con la Justicia
y el de la determinación de la pena atenuada
La contra-conducta exigida al culpable colaborador, que con su
presentación a las autoridades confesando los hechos en que hubiere
participado decide renunciar a su derecho al silencio, a no declarar-
se culpable y a la presunción de inocencia autoimputándose unos
hechos, en la creencia de que con su conducta sincera va a recibir un
mejor trato punitivo, encuentra que no tiene un interlocutor válido
que le permita valorar su conducta. La conducta colaboradora, por
un lado, va a suponer la asunción de unos hechos constitutivos de
delitosrelativosal narcotrácooal terrorismoloscuales hanincre-
mentado considerablemente las penas previstas con el Código penal
de 199580; por otra parte, va a permitir la obtención de elementos pro-
cesales idóneos respecto a la exigencia de responsabilidad a otros cul-
pablesPeroenloque sereerealos efectosprocesalesconrelación
al propio colaborador, el momento procesal en el que el sujeto decide
confesar sus hechos para después colaborar en los hechos de otros es
distinto al momento en el que va a valorarse su actitud colaborado-
ra. Pero no solo el momento procesal es distinto, sino que el órgano
con capacidad para valorar y decidir el alcance de la colaboración
dicado que el precepto citado “ordena al Tribunal a imponer la pena
inferior en uno o dos grados”.
80 Especialmente endurecidas para delitos de terrorismo y delincuencia or-
ganizada tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas.
336
E
prestada por el culpable con efectos atenuantes en la determina-
ción de la pena también es distinto a aquel con el que se colabora, lo
cual, ante la absoluta discrecional que los artículos 376, 570quater.4,
y 579bis.3 del Código penal otorga al Tribunal de Instancia, pervierte
el sistema que en un principio parecía premial. El sujeto colaborador,
por tanto, en la fase de instrucción de un procedimiento sobre narco-
trácosolovaatenerlaesperanzadequeelincrementodepenade-
rivado de su autoinculpación en unos hechos concretos se vea atenua-
do por la colaboración prestada, lo cual habrá de ser valorado en un
tiempo distinto (en algunos casos, varios meses o, incluso, años des-
pués) por un órgano judicial distinto, con unos parámetros político-
criminaleseinclusodeinuencia mediáticaposiblemente también
distintos, y que respecto a su valoración no cabrá la interposición de
recurso alguno.
Podría plantearse la posibilidad de un acuerdo de conformidad
en fase instructora entre el Ministerio Fiscal y la defensa del sujeto
que ha acordado colaborar con la Administración de Justicia, para
queen sus calicaciones de loshechos considerar la aplicación de
los artículos 376, 570quater.4, y 579bis.3 del Código penal. En este
caso, siempre se planteará el problema de si la atenuación de la pena
es de obligada aplicación por el Tribunal de Instancia. De acuerdo
con la doctrina del Tribunal Supremo en atención a la redacción de
los preceptos analizados, considero que el Tribunal de Instancia en
estos casos sigue teniendo la potestad de atenuar la pena en uno o
dos grados o de no rebajar en grado, debiendo –en su caso– aplicar la
atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código penal, de acuerdo
con el artículo 66.2 del Código penal, no pudiendo pasar de la cifra
máxima de la mitad inferior de la pena aplicable al delito concreto.
Tampoco, en un ardid de negociación extraprocesal con el aboga-
do de la defensa del sujeto inculpado, el Ministerio Fiscal puede, en
suescrito decalicaciones provisionaleso denitivasdelos hechos
probados, pedir al Tribunal de Instancia la aplicación del artículo 376
del Código penal ante, por ejemplo, el caso del sujeto que decide co-
laborar con la Administración de Justicia tras la detención policial. En
este caso, el Tribunal de Instancia puede aplicar una pena superior a
la solicitada por las partes sin vulnerar el principio acusatorio por no
exceder los límites penológicos del tipo en cuestión.
337
DIFBO
Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 abril de
200081, pone de relevancia otra circunstancia procesal respecto a la
valoración de las autoinculpaciones, que son el requisito previo a la
colaboración en la investigación de hechos de terceros, que puede
considerarse un tanto anómala, al considerar que la confesión de los
hechosantelaPolicíasuraticaciónenladeclaraciónanteelJuzgado
de Instrucción pero no en el Juicio Oral, no satisface ni los requisitos
fácticos del artículo 376 del Código penal, pero tampoco considera
que se dan los propios de la atenuante genérica ordinaria del artícu-
lo 21.4 del referido código, ni la analógica del artículo 21.6 de este.
3. Valor de las declaraciones de los coimputados
El mismo Tribunal Supremo se ha referido a la problemática de la
valoración procesal prestada por acusados confesos que realizan una
declaración imputando a terceros esperando un mejor tratamiento
punitivo82. Al respecto, la sentencia de 18 de mayo de 199983, seña-
laba lo siguiente: “El Código penal de 1995 acoge en este precepto
lagura del arrepentido colaboradoraquien se beneciaconuna
respuesta penal más benévola, que responde a criterios de política
criminal en el enfrentamiento a la denominada delincuencia organi-
zada, y que resulta ciertamente polémica por la problemática credibi-
lidad de los testimonios acusatorios obtenidos mediante la promesa
de una sustancial reducción de pena”. En la misma línea SEOANE
SPIEGELBERG cita la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de fe-
brero de 199584lacualsereere delsiguiente modoal culpableco-
laborador: “Desde el momento en que actúa como tal se convierte
en un informador que genera una serie de problemas ajenos muchas
veces al puro proceso o a la prueba en sí. Este informador debe ser
considerado como un coimputado en lo que respecta a la valoración
de la prueba…”. Esta situación conlleva una “difícil caracterización
81 Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 2000/3739 (Ponente D. Adolfo
Priego de Oliver y Tolivar).
82 Al respecto, MUÑOZ CONDE, Francisco, en Derecho penal. Parte Espe-
cial, Valencia, 2002, p. 874.
83 Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1999/3821 (Ponente D. Cándido
Conde-Pumpido Tourón).
84 Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1995/818.
338
E
jurídica”, dado que no es propiamente un testigo, puesto que esta
gura procesal está reservada al tercero ajeno a los hechos que se
enjuician, ni tampoco se trata de una confesión, ya que carece de la
nota relevante de producir efectos contra la persona que la presta85.
En esta línea, no se trata de valorar simplemente la validez de la
conducta colaboradora del sujeto, la cual si es libre y voluntariamen-
te decidida por este y veraz no debe plantear problemas, sino de sus
efectos para enervar la culpabilidad de terceros, esto es, si es idónea
para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artícu-
lo 24 dela Constitución. Con respecto, la reciente sentencia del Tribu-
nal Constitucional 65/2003, de 7 de abril86, en su fundamento jurídico
quintoarmalosiguiente
“[…] como señala la TC S 181/2002, de 14 de Oct. (FJ 3), con cita
de la TC S 68/2001, de 17 Mar. (FJ 5), las declaraciones de un coim-
putado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de ino-
cencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que
pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar
el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso
que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínima-
mente su contenido, destacando las consideradas sentencias que
noes posibledenir quédebe entenderseporla exigiblecorro-
boración mínima», más allá de la idea obvia de que la veracidad
de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún
hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse
corroborada, dejando por lo demás, a la casuística la determina-
ción de los supuestos en que puede considerarse que ha existido
esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias
concurrentes en cada caso. Asimismo, debe destacarse que tanto
la citada TC S 181/2002 (FJ 3) como la TC 72/2001, de 26 Mar. (FJ 5),
hanpuestodemaniestoque lacircunstancia dequela condena
se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coim-
putado no permite tampoco considerar desvirtuada la presun-
ción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales
85 SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, en “Aspectos procesales...”, op. cit.,
p. 350.
86 Actualidad penal, jurisprudencia, No. 25, semana del 16 al 22 de junio, ponente
D. Pablo García Manzano.
339
DIFBO
casos la mínima corroboración del contenido de esas declaracio-
nes de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho
o circunstancias externos a la misma; es decir, la declaración de
un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos
que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado”.
Al margen de la corroboración necesaria para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia sobre la base de la declaración de un coimpu-
tado, esta habrá de reunir los requisitos de veracidad y credibilidad
necesarios para ser considerada como medio de prueba por el Tribu-
nal de Instancia. En la práctica esta valoración será compleja. Así, la
valoración de la denominada en Italia “chiamata di correo”, deberá ser
realizada de un modo crítico, tras la ponderación de una serie de cir-
cunstancias: “a. Personalidad del sujeto delator y sus relaciones que
precedentemente mantuviese con el copartícipe; b. Examen riguroso
sobre la posible existencia de móviles turbios e inconfesables (como,
por ejemplo, promesas de obtención de un tratamiento procesal más
benigno); c. Que no corresponda la coimputación a un móvil autoex-
culpatorio mediante la atribución del ilícito al correo87.
Las dudas surgen cuando la conducta colaboradora del culpable
hasidoincentivadaporlaposibilidaddeobtenerunosbeneciospu-
nitivos, los cuales no siempre podrán ser considerados móviles espu-
rios, turbios e inconfesables88. De hecho, el móvil de obtener una ven-
tajapunitivacon la cooperación es en denitivalaincentivación
87 Al respecto, SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, y la Jurisprudencia allí
citada, en “Aspectos procesales...”, op. cit., p. 350; también ZARAGOZA
AGUADO, Javier, en Tratamiento penal y procesal..., op. cit., pp. 97-98; del
mismo autor, también en “La protección de los acusados, testigos y peritos en
causas criminales en el ordenamiento jurídico español. Ámbito de aplicación de
la Ley Orgánica 19/1994. Las declaraciones de lo coimputados. El problema de
los testigos ocultos y anónimos. Incidencia de estas cuestiones en el Derecho
a un proceso con todas las garantías”, en Revista de Derecho y Proceso Penal,
2002-1, No. 7, p. 75.
88 En esta línea, también, ZARAGOZA AGUADO, Javier, en “La protección
de los acusados, testigos y peritos…”, op. cit., p. 76 (nota a pie de p. 17).
JAÉN VALLEJO, Manuel, señala que “todas estas circunstancias, precisamente,
artículo 376 del Código penal español, en relación con los delitos contra la salud
340
E
plasmada por el legislador en los artículos 376 y 579.3, CP, de modo
que la credibilidad del testimonio en estos casos vendrá determina-
dapor su veracidad conrmada por otroselementos probatorios89,
garantizando en todo momento el principio de contradicción en el
desarrollo del Juicio oral. En esta línea se desenvuelve la más reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,
en tanto, el acusado que presta declaración no tiene la obligación de
decir la verdad que le asiste al declarante testigo90.
grados, siempre que el sujeto…”, en “Los principios de la prueba en el derecho
89 Al respecto, vid, MENA ÁLVAREZ, José María, en “Tratamiento penal del
partícipe arrepentido”, Cuadernos de Derecho Judicial. Delitos contra la Salud
pública, No. XXI, Madrid, 1993; también MARTÍN PALLÍN, José Antonio, en
AA.VV., Delitos contra la Salud Pública y el Contrabando, Madrid, 2000, p. 156.
90 Al respecto, además de la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2003,
de 7 de abril, ya citada, la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2002,
de 21 de marzo, señala que únicamente pueden considerarse auténticas
pruebas las practicadas en el juicio oral, con posibilidad de debate con-
tradictorio y en presencia del juzgador señalando que la declaración del
coencausado puede valorarse como prueba apta para destruir la presun-
ción de inocencia si bien por la ausencia del deber de veracidad, se trata
de una prueba intrínsecamente sospechosa: para otorgarle veracidad ha
de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que co-
rroboremínimamentesucontenidolapruebatesticaldelcoencausado
sin la concurrencia de otra prueba, dato o circunstancia externos a ella
que haya corroborado su veracidad en delito contra la salud pública no
puede erigirse por sí sola en prueba suciente para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi-Tribunal
Constitucional 2002/68. Ponente Dª. Elisa Pérez Vera); en la misma lí-
nea la Sentencia 153/1997, de 29 de septiembre, señalaba que la decla-
ración incriminatoria del coimputado prestada ante la Policía tenía un
valor únicamente de denuncia, sin constituir ni prueba preconstituida
ni prueba anticipada (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi-Tribunal
Constitucional 1997/153. Ponente D. Fernando García-Mon y González
Regueral); La Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998, de 2 de
marzo, se refería a la declaración de coencausado en causa por delito
contralasaludpúblicaenla queladeclaracióninculpatoriarecticada
posteriormente y no incorporada al juicio oral mediante su lectura y con-
frontación, limitándose a tenerla «por reproducida» considera que carece
341
DIFBO
4. Protección del imputado testigo en el Ordenamiento
Jurídico español
Al margen de las disposiciones materiales recogidas en los artícu-
los 376 y 579.3 del Código penal, el Ordenamiento Jurídico español,
en la legislación procesal no ha elaborado una serie de normas espe-
cícasde protecciónde esossujetos culpablesdedelitos ejecutados
mediante organizaciones criminales que deciden colaborar con la
Administración de Justicia en el desmantelamiento de la organiza-
ción criminal. Incluso, en una hipotética y muy discutible aplicación
de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de tes-
tigos y peritos en causas criminales, lo cual supondría otorgar al cola-
borador la entidad procesal de testigo, lo que en puridad no es, pues
el imputado colaborador no es titular de las obligaciones procesales
del testigo, no abarcaría a la protección de familiares y allegados de
los colaboradores, los cuales pueden correr gran peligro derivado de
la actuación del culpable colaborador con la Justicia ante el potencial
criminal de la organización delictiva.
Respecto a la posibilidad de que el coimputado pueda ser consi-
derado testigo procesal a los efectos de aplicación de la Ley Orgá-
nica 19/1994, de protección de testigos y peritos en causas crimina-
lesZaragozaAguado arma que respecto alanonimatoy reserva
de identidad del “imputado-testigo”, “la propia naturaleza de este
medio de prueba –en cuya valoración juegan un papel decisivo
de consistencia plena como prueba de cargo (Repertorio de Jurispruden-
cia Aranzadi-Tribunal Constitucional 1998/49. Ponente D. Fernando Gar-
cía-Mon y González Regueral), la Sentencia del Tribunal Constitucional
115/1998, de 1 de junio, señala que la ausencia de un deber de veracidad
exige que el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración
judicial de la prueba practicada esté conformado por la adición a las de-
claraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente
su contenido (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi-Tribunal Constitu-
cional 1998/115. Ponente D. Carles Viver Pi-Sunyer).
También, en la misma línea las sentencias del Tribunal Supremo, de 23 de
enero de 2003 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 2003/2279. Ponen-
te D. Joaquín Jiménez García), de 11 de noviembre de 1999 (Repertorio
de Jurisprudencia Aranzadi 1999/8713. Ponente D. Enrique Bacigalupo
Zapater) y de 3 de marzo de 2000 (Repertorio de Jurisprudencia Aranza-
di 2000/1112. Ponente D. José Jiménez Villarejo).
342
E
según criterios jurisprudenciales muy consolidados la personalidad
del individuo, sus relaciones precedentes con los restantes partícipes,
la existencia de móviles turbios o espurios en su proceder y la posi-
blenalidadautoexculpatoriade susdeclaracionesexcluyequeun
procesadoo acusadoen estasituación puedaser acreedorobene-
ciario de la totalidad de los instrumentos de protección previstos por
la Ley, en particular el mantenimiento del anonimato o de la reserva
de identidad ni siquiera en fase sumarial, pues en estos casos tales
circunstancias son especialmente relevantes en orden a determinar la
credibilidad del que declara, y sin conocimiento de su identidad por
ladefensadifícilmentepodráestacuestionarsuabilidadatravésde
uninterrogatoriosobreaspectosquepuedantenerinuenciaeneste
sentido o mediante la presentación de otras pruebas que permitan
crear dudas sobre la coherencia, consistencia y verosimilitud de tal
testimonio”91No obstante elautorcitado arma quenadaimpide
que al coimputado o al coprocesado se le puedan aplicar las medidas
de protección de los artículos 2 y 3.2 de la Ley 19/1994 de protección de
testigos y peritos en causas criminales, consistentes en ocultar el do-
micilio, la profesión o el lugar de trabajo del sujeto, la utilización de
medios o procedimientos para ocultar la verdadera sionomía del
que presta testimonio o/y presta declaración sin presiones, amenazas
o intimidaciones que pudieran ejercer otros imputados)92.
Si el legislador opta por la estimulación de las colaboraciones con
la Justicia de los culpables de delitos relacionados con la delincuencia
91 ZARAGOZA AGUADO, Javier, en “La protección de los acusados, tes-
tigos y peritos….”, op. cit., pp. 72-73. El autor citado hace referencia (nota
a pie de p. 11) a la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1998 –pp.
370-372– en la que resume las opiniones de las Fiscalías de Sevilla y Bilbao,
“que claramente postulan la inclusión de los imputados en el ámbito de pro-
tección de la Ley, en el primer caso de forma generalizada, y en el segundo al
menos hasta que se produzca la formalización judicial la imputación”. En la
ambos procesados y condenados en el sumario 13/1990 del Juzgado Central de
Instrucción No. 5, «caso nécora», se han arbitrado todas las medidas de protec-
ción incluidas en el artículo 3 de la Ley (protección policial, ayuda económica
y facilitación de nueva identidad), pero sin que en el curso del proceso se
adoptaran otras limitaciones ni para preservar la identidad real ni para impedir
92 Ídem, p. 73.
343
DIFBO
organizada con la previsión de benecios punitivos y penitencia-
rios a los sujetos que deciden voluntariamente impedir los efectos
del delito o delatar a otros culpables, por ejemplo, como hacen los
artículos 376 y 579.3 del Código penal español, está obligado a pre-
verigualmenteunprograma ecazdeproteccióndel colaborador
que abarque, además, a sus familiares y personas más allegadas. La
potencialidad criminal de estas organizaciones es patente, de modo
que, incluso, el legislador tiene que tener presente el peligro a los
bienes jurídicos, vida, salud física y psíquica y libertad de distintos
sujetos que directamente van a ponerse en peligro con la actuación
del culpable colaborador que deliberadamente estimula, para lo que
debepreverprogramasdeprotecciónespecícosparaestetipodesi-
tuaciones, de una “relación especial de sujeción derivada de la atípica
condición que posee en el contexto procesal”93.
En esta línea, también es ilustrativo el ejemplo de la legislación
italiana en materia de “arrepentidos”, en cuanto a la previsión de un
sistema de protección y tratamiento sancionador de aquellos que co-
laboranconla Justiciarecientementemodicado porlaLey No
dedefebrerodede modicacióndeladisciplinadelapro-
tección y del tratamiento sancionador de aquellos que colaboran con
la Justicia, así como disposiciones a favor de personas que prestan
testimonio94. En dicha Ley se establecen medidas de seguridad y pro-
tección idóneas para asegurar la “incolumidad” de las personas que
colaboran con la Justicia y sus allegados, con la previsión –cuando
sea necesario– de medidas que van desde la custodia y asistencia eco-
nómica al sujeto y su familia, hasta el propio cambio de identidad del
mismo95.
93 Ídem.
94 Queen lamateria modicala LeyNo de de marzode de
nuevasnormasenmateriadesecuestrosdepersonascon nesdeextor-
sión y para la protección de Testigos de la Justicia, así como de la protec-
ción y el tratamiento sancionador de los que colaboran con la Justicia.
95 Al respecto, el Decreto No. 119, de 29 de marzo de 1993, disciplina el
cambio de identidad para aquellos que colaboran con la Justicia.
344
E
V. Conclusiones y toma de postura
El Derecho premial, con el establecimiento de un premio o perdón
como contraprestación por una conducta post-delictual realizada por
el culpable confeso, presenta graves contradicciones con los postula-
dos sobre los que se construye el Derecho penal liberal. La compatibi-
lidad de la recompensa por la contra-conducta realizada por el sujeto
conlos nespreventivo generalesy especialespropios delDerecho
penalmodernoencuentradifíciljusticacióndogmática
No obstante, razones político-criminales de utilidad en la lucha
contraladelincuenciaorganizadahanjusticadosuutilizaciónenlos
distintosEstadosoccidentalesEspecialmentesignicativahasidosu
utilización en dos grupos de delitos, por su estructura organizada y
permanentelos relativosal terrorismoylos referentesal trácode
drogas. Fruto de esta práctica son los actuales artículos 376 CP –con
relación a los delitos relativos a la salud pública–, 570quater.4 –rela-
tivos a las organizaciones criminales– y 579bis.3, CP –de aplicación a
los delitos terroristas–.
A diferencia de la fórmula utilizada en otros Estados, Alemania
e Italia por ejemplo, el legislador español ha optado por exigir una
serie de requisitos de modo cumulativo en el sujeto culpable colabo-
rador –no alternativos–, dejando los efectos de la medida a una libre
valoración facultativad el Tribunal sentenciadorE n denitivalos
artículos 376, 570quater.4, y 579bis.3 del Código penal no garantizan
al culpable confeso colaborador con la Justicia una disminución de
los efectos punitivos, aun cuando este lleve a cabo todos y cada uno
de los requisitos exigidos. La fórmula “podrá” impide, de un lado, la
posibilidad de su utilización por el Juez instructor como instrumento
de investigación y, de otro, ser objeto de recurso en Casación ante el
Tribunal Supremo cuando la colaboración no haya sido tomada en
consideración por el Tribunal de Instancia o no haya sido valorada
poresteTribunalsucientemente Demodoqueloquesurgecomo
unadiscutibleperoecazmedidapolíticocriminaldeutilidaden la
lucha contra el hermetismo propio de la delincuencia organizada,
quedaenunsimpledeseodepolíticacciónenelqueellegislador
esperaunacto decolaboraciónaltruista porelnarcotracante opor
el terrorista arrepentido, el cual podrá ser valorado por el Tribunal
de Instancia.
Curiosamente, al mismo lugar, de modo obligado, puede llegarse
con la aplicación de las circunstancias atenuantes genéricas recogi-
das en los apartados 4º (confesión), 5º (reparación), y sobre todo 7º
(analógica, con relación a la 4ª o 5ª) del artículo 21 del Código penal.
345
DIFBO
La realidad jurisprudencial demuestra que el artículo 376 del Có-
digopenalesinecaz no responde a la nalidad políticocriminal
utilitarista de posibilitar la desestructuración de la organización cri-
minaldedicadaaactividadesilícitasrelacionadasconelnarcotráco
No existen pronunciamientos jurisprudenciales respecto a los artícu-
los 570quater.4 ni 579bis.3 del Código penal y tampoco son traslada-
bles al mismo los existentes respecto al artículo 57 bis b) del Código
penal, texto refundido de 1973, por su diferentes estructura y requi-
sitos exigibles.
Si se opta por la utilización de estas discutibles cláusulas premia-
les, los puntos de partida deben ser los siguientes:
a) Ceñirse claramente y exclusivamente a ámbitos de delincuen-
cia formalizados y permanentes en torno a asociaciones u or-
ganizaciones estructuradas, ante las cuales el establecimiento
de un “premio” en la determinación de la pena al culpable
colaborador que permite romper el hermetismo de la orga-
nizaciónpodríajusticarse enrazones utilitariasdedefensa
socialSeexcluiríasuaplicaciónportantoalnarcotracantey
altracanteindividualalnocumplirconlanalidadpolítico
criminaldelpreceptoAlnarcotracanteaisladoyalterrorista
individual colaboradores con la Justicia les serían aplicables las
cláusulasgenéricasdemodicaciónde laresponsabilidad cri-
minal (en este caso, las circunstancias atenuantes de los aparta-
dos 4º, 5º y 7º del artículo 21 del Código penal).
b) La cláusula premial debe suponer estar dotada de seguridad
jurídica, es decir, el culpable cooperador debe conocer, desde
el momento de su contra-prestación veraz y sincera, las conse-
cuencias que de la misma se van a derivar en la determinación
de la pena. Esto es, la fórmula discrecional “podrá” deberá ser
sustituida por la fórmula imperativa “aplicarán”, reforzando
de este modo su consideración, de nuevo, como “circunstan-
ciascualicadasparaladeterminacióndelapenaespecíca.
c Suconsideración decircunstancias cualicadaspara ladeter-
minación de la pena debe suponer que, como mínimo, su apre-
ciación coincidirá con el máximo de atenuación que al sujeto
colaborador le correspondería de aplicarse las circunstancias
genéricas de responsabilidad criminal. Esto daría sentido a su
establecimientoespecícoen laparteespecialpermitiendosu
aplicación preferente, por el principio de especialidad, respecto
a las circunstancias atenuantes de la parte general. La no con-
currencia de los requisitos exigidos permitirían la aplicación de
las reglas generales de determinación de la pena.
346
E
d) La atenuación de la penapartiendodesujusticaciónpolítico
criminal, dirigida a desarticular el hermetismo estructural de la
organización criminal, lo que conlleva su aplicación exclusiva-
mente a sujetos pertenecientes a la organización o asociación
ilícita, que a su vez implica unas penas, en abstracto, hiperagra-
vadas, debe ser de una entidad superior a las atenuantes de la
parte general, por ello se considera adecuado que el mínimo de
aplicación de estas cláusulas premiales coincida con el máximo
posible si se aplicaran las cláusulas atenuantes de la parte gene-
ral, no pudiendo llegar el máximo a la exención completa de
pena, lo cual supondría la posibilidad inconstitucional de estar
instaurando el indulto judicial.
e) Las conductas en que se concreten las cláusulas premiales
deben ser alternativas. Partiendo del previo voluntario aban-
dono de la actividad delictiva exigible en todo caso, en el que
debería incidirse en un propósito de no reincidencia (lo que
permitiría fundamentar estas en la función de prevención es-
pecial incidiendo en la reinserción social del delincuente), las
conductas merecedoras de una especial atenuación de la pena
deberían poder consistir en una disminución de la permanen-
cia de la actividad delictiva, de un lado, o, en la cooperación
en el aporte de datos para posibilitar la desestructuración de
la organización criminal, esto es, para impedir su actividad o
su desarrollo, de otro lado.
