Comentarios de sentencias

AuthorHarold Bertot Triana - Nibaldo Hernández Mesa
PositionAbogado de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (2013-2015) - Profesor de Mérito. Presidente de la Sociedad Cubana de Neurociencia
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Comentarios de sentencias

Los “actos reflejos” y la función negativa del concepto jurídico-penal de acción

(Comentario a la Sentencia No. 1269 de 13 de mayo de

2014 del Tribunal Supremo de Cuba. Ponente: Jueza María Caridad BERTOT YERO)

Recibido el 12 de octubre de 2015

Aprobado el 4 de febrero de 2016

Lic. Harold B ERTOT T RIANA

Abogado de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (2013-2015)

Dr. Nibaldo H ERNÁNDEZ M ESA

Profesor de Mérito. Presidente de la Sociedad Cubana de Neurociencia

1. Introducción

La Sala Primera de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de Las Tunas, en la causa número ciento cincuenta y nueve del año dos mil trece, dio por probado el siguiente hecho:

“Que el acusado LPR en fecha 28 de enero de 2012 en el horario de las 10:00 antemeridiano se encontró con el ciudadano EGM en el área festiva conocida como Las Cuarenta, situada en el reparto que lleva el mismo nombre, en este municipio y provincia de Las Tunas; comenzaron a ingerir bebidas alcohólicas, consistente en cerveza de termo y ron casero, permaneciendo en dicho lugar hasta las 7:00 pasado meridiano, horario en el que, juntos y a pie, se marcharon para la unidad gastronómica La Arboleda, situada en las proximidades de la terminal de ferrocarril, entre las calles Lico Cruz y Lucas Ortiz, municipio Las Tunas, sitio en el que no ingirieron alimentos y continuaron tomando cerveza, esta vez de botella y de un pomo que contenía ron casero, lo que hacían sentados a una mesa de las que existen en la citada instalación y allí estuvieron hasta las 9:00 de la noche, horario

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en el que salieron en dirección al crucero ubicado entre las calles Prolongación de Martí y Carlos Sosa Ballester, de la citada demarcación, lugar en el que existe un paso a nivel de la vía férrea y en el que se detuvieron, pues en ese instante pasaba un tren de carga, muy extenso, compuesto por dos máquinas locomotoras y 32 vagones; el acusado y EGM quedaron parados uno al lado del otro, el acusado en el lado derecho y EGM en el izquierdo, en un instante el acusado perdió el equilibrio, yéndose hacia delante y para evitar ser alcanzado por el tren, se agarró del hombro derecho de EGM, con lo que él ganó en equilibrio pero hizo que su acompañante perdiera el suyo, lo que tuvo que imaginarse que sucedería, pues al igual que él, su acompañante había ingerido bebidas alcohólicas durante todo el día, con lo que consiguió arrojarlo sobre el tren, provocando el impacto del cuerpo de la víctima con las planchas componentes del mismo, producto del roce EGM cayó fuera de la vía férrea y muy cerca del lugar en el que estaba parado. El acusado consciente de lo que había provocado salió huyendo del lugar al observar que se aproximaban algunas personas, pero luego regresó y, al escuchar decir que llevarían la víctima hacia el hospital, insistió en que este estaba borracho y que él lo llevaría para la casa; no obstante, como uno de los que acudió al lugar fue el oficial de patrulla OGS, este detuvo un vehículo en el que subió a la víctima y al acusado a los que su conductor trasladó hacia el hospital Ernesto Guevara de la Serna, centro asistencial en el que la atropellada víctima recibió todos los requerimientos médicos necesarios, pues sufrió excoriaciones y hematomas en el hombro derecho, en el dorso del antebrazo derecho, en el lateral del hemiabdomen derecho, al dorso de ambas piernas y dorso del pie derecho, así como en la región dorsal de la columna vertebral, en la región escapular izquierda y en la región lateral del muslo izquierdo, sufriendo hemiperitoneo de 1 800 mililitros y fractura de la pelvis en ambas ramas, con abundante sangramiento interno, un hematoma retroperitoneal de 20 centímetros de diámetro que le interesó el riñón izquierdo, todo cuanto le produjo una anemia aguda y a consecuencia de ello falleció en las primeras horas de la madrugada de fecha 29 de enero de 2012. Al momento de su deceso, el ciudadano EGM no tenía personas dependientes

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económicamente de él y sus familiares representados por la ciudadana LGM incurrieron en gastos de funerales ascendentes a novecientos noventa y cinco pesos (995.00).

”Durante el proceso investigativo el acusado fue sometido a peritaje psiquiátrico en virtud del cual quedó demostrado que este padece de un retraso mental leve, pero en el momento de cometer los hechos, se encontraba en un estado de no enajenación mental y en correspondencia con ello poseía capacidad para comprender el alcance de su acción y dirigir su conducta.

”Acusado LPR, tiene 35 años de edad, caracterizado por ingerir bebidas alcohólicas frecuentemente, al extremo de colocarse en estado de embriaguez y bajo los efectos del alcohol se vuelve agresivo, le consta antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente sancionado en la causa 678 de 1995 del Tribunal Provincial Popular de Pinar del Río, por el delito de robo con fuerza en las cosas a un año de privación de libertad; en la causa 732 de 1999 del Tribunal Municipal Popular de Las Tunas, por un delito de daños a multa de doscientas cincuenta cuotas de dos pesos cada una; en la causa 418 de 2002 del Tribunal Provincial Popular de Las Tunas, por un delito de tráfico de drogas a cuatro años de privación de libertad, y en la causa 372 de 2004 del Tribunal Municipal Popular Las Tunas, por un delito de denuncia o acusación falsa a multa de cuatrocientas cuotas de un peso cada una”.

El Tribunal Provincial Popular calificó los hechos referidos como constitutivos del delito de homicidio por imprudencia, previsto y sancionado en el artículo 261 en relación con el 9, apartado 3, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e impuso al acusado LPR la sanción de siete años de privación de libertad, con las accesorias del caso.

Por su parte, el Tribunal Supremo dictó sentencia absolutoria, argumentando: “Que si el acusado, junto al amigo que resultó fallecido, habían ingerido bebidas alcohólicas desde horas de la mañana y ya en la noche salieron ambos en dirección a un sitio conocido por El Crucero, en el recorrido encontraron un

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paso a nivel del ferrocarril, donde se detuvieron a esperar que pasara un tren de carga, muy extenso, instante en que el acusado perdió el equilibrio y se fue hacia adelante y para recuperarlo se agarró del hombro de su acompañante, lo que provocó que este perdiera el suyo e impactara con su cuerpo las planchas componentes de uno de los vagones que lo proyectaron hacia atrás, ocasionándole lesiones que provocaron la muerte, es de concluir, que el movimiento corporal ejecutado por el inculpado para protegerse ante la caída inminente, no califica como una acción, en el sentido jurídico-penal que exige el artículo 8, del Código Penal, porque responde a un movimiento reflejo, no dominado por su voluntad, manifestación del instinto de supervivencia inherente a todo ser humano; configurándose en el presente caso un típico supuesto de ausencia de acción, de ahí que debe acogerse el motivo de infracción de ley del recurso, establecido a tenor del ordinal primero, del artículo sesenta y nueve, de la Ley de Procedimiento Penal, aunque por argumento distinto al alegado por el recurrente”.

2. Los problemas teóricos de la referida sentencia

Los hechos transcriptos de la referida sentencia nos ubican en el complejo tema de la exclusión de la responsabilidad penal por ausencia de acción. La argumentación de la Sala hace alusión, en rigor, a la llamada función negativa de la acción, cuando concluye en la presencia de un “movimiento reflejo, no dominado por su voluntad, manifestación del instinto de supervivencia inherente a todo ser humano”. La mayoría de los autores coinciden en significar que esta función negativa de la acción tiene lugar generalmente en tres supuestos: fuerza irresistible, que hace referencia a una condición de fuerza proveniente del exterior y que actúa materialmente sobre el agente (a quien atan fuertemente a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber, no puede siquiera manifestar su voluntad); movimientos reflejos, que hace referencia a movimientos que se producen por estímulo del mundo exterior percibido por los centros sensores que lo transmiten directamente a los centros motores, sin

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intervención de la voluntad; y los estados de inconciencia, como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etcétera.1

Se ha sostenido, acertadamente, que si bien estos supuestos a nivel de los principios no ofrecen dificultades, se complica considerablemente al producirse su aplicación a la pluralidad de situaciones reales.2Ello porque en la realidad se suscitan movimientos de muy diversa naturaleza que se discute si son “actos reflejos” o que, sin serlos, pueden equipararse en sus consecuencias jurídico-penales al “acto reflejo”, a los efectos de excluir la responsabilidad penal. Entre estos se encuentran “actos involuntarios” que algunos autores, a partir de aceptar determinada teoría psicológica, denominan “situaciones intermedias”, como pueden ser los llamados “actos en cortocircuito” (en los que la voluntad participa, así sea fugazmente),3“movimientos instintivos”, “reacciones primitivas”, “reacciones espontáneas”, etcétera.4Esta discusión

1Vid. a modo de ejemplo, MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA

ARÁN, Derecho Penal, Parte General, 8va edición, revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pp. 219-222.

2SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La función negativa del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automatizadas) (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXXIX, Fasc. III, septiembre-diciembre, 1986, pp. 906-907. Vid. del mismo autor un artículo posterior sobre este mismo tema, “Sobre los movimientos 'impulsivos' y el concepto jurídico-penal de acción”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIV, Fasc. I, enero-abril, 1991, pp. 1-24.

3MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 221.

4En tal sentido se hace muy difícil, y poco práctico, establecer exactamente en los códigos penales aquellas conductas que no son producto de la voluntad. En 1952, el American Law Institute de Estados Unidos, conformado por jueces, abogados y académicos, comenzó la redacción de un modelo de Código Penal como base para las legislaciones estatales, donde si bien no define el término voluntad, se limita a exponer cuatro ejemplos de actos que se consideran voluntarios, a saber: un reflejo o convulsión; un movimiento del cuerpo en inconciencia o durante el sueño; conductas durante hipnosis; o un movimiento corporal que no es el resultado del esfuerzo o determinación del actor. Los comentaristas se

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alcanza nuevos matices para cada juzgador a partir de la concepción de acción que asuma teóricamente entre aquellas que se han discutido en la teoría penal por varios años. Y como tradicionalmente los conceptos de “voluntad” y “conciencia” del sujeto han supuesto el tronco del problema sobre el cual giran cada una de ellas, se complejiza aún más cuando estas deben definirse y explicarse en el campo propiamente dicho de la psicología, la neurología y la psiquiatría.

La determinación del artículo 8.1 de nuestro Código Penal establece que: “Se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal”. Sin entrar en otras consideraciones en este momento sobre esta definición, en nuestro criterio se sientan las pautas para entender el fenómeno delictivo a partir de estructuras categoriales que diferencian a la acción de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, y, por tanto, la posibilidad de la exclusión de la responsabilidad penal si esta no se configura. El propósito del presente trabajo es analizar la sentencia de referencia bajo la óptica de la intersección de un tema de la neurociencia, el de los actos motores inconscientes, con la función negativa del concepto jurídico-penal de acción. En la discusión se interrelacionarán los elementos del Derecho Penal –sobre todo en los criterios sustentadores de la acción como categoría autónoma௅ con los de la neurología, psicología y psiquiatría, enfatizando cuatro

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limitaron a expresar que se trataba de una “conducta que escapaba del control del actor”. Sin embargo, fueron vagos en brindar una mejor interpretación para el requisito del acto voluntario. Publicado en 1962, se actualizó en 1970, sin que se haya sometido a ulteriores revisiones, lo que ha creado grandes confusiones en las cortes norteamericanas por su atraso con respecto al desarrollo de la ciencia en este sentido, además de que el requerimiento de acto voluntario se aplica tanto para los estados mentales como para cualquier acto. Vid. DENNO, Deborah W., “A mind to blame: new views on Involuntary Acts”, en Behavioral Sciencies and the Law, No. 21, 2003, pp. 601-618. Para ver un acercamiento a los problemas que suscita el acto involuntario en el sistema judicial norteamericano, consultar también a MCSHERRY, Bernadette, “Voluntariness, Intention, and the Defence of Mental Disorder. Toward a Rational Approach”, en Behavioral Sciencies and the Law, No. 21, 2003, pp. 581-599.

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hipótesis potentes de la neurociencia, transdisciplina que posibilita por primera vez en la historia de la ciencia el análisis del cerebro en tiempo real durante la actividad humana.

2.1. Sobre la autonomía de la categoría acción. La conciencia y la voluntad como determinantes de su contenido

Varios autores coinciden en que la capacidad de existir de la categoría acción depende de si logra cumplir con las funciones encargadas a las categorías en Derecho Penal. Estas son: una función clasificatoria, como elemento común que puede caracterizar a todas las formas de manifestarse el delito; una función de enlace o unión, cuyo contenido material atraviesa con entidad propia las distintas valoraciones que se suceden en el campo del resto de las concretas categorías del delito como concreciones o adiciones; y una función negativa o de delimitación, que excluye de las consecuencias jurídicopenales a todas aquellas manifestaciones de la vida que no comportan estas consecuencias, como pueden ser los daños causados por animales o los actos humanos realizados por procesos psíquicos que escapan del control, como las convulsiones o los ataques epilépticos, entre otros.5

En el marco de las concepciones causalista-naturalista, finalista, social, negativa y personal, la búsqueda de una concepción de la acción que cumpla con estas tres funciones ha sido intensa, llena de contradicciones y de debates por los autores, al igual que la búsqueda de un concepto general de acción, que englobe tanto los hechos comisivos como omitivos,

Existe cierto consenso en apuntar el fracaso de la teoría causal de la acción, dentro del llamado sistema clásico, para servir de elemento base común a todas las manifestaciones

5La mayoría de los textos dedicados a la teoría del Derecho Penal destacan estas tres funciones. Ver a modo de ejemplo a ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General (traducción y notas de Diego Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, y Javier DE VICENTE REMESAL), tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 233-235.

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del delito. El modo que encuentra este sistema para construir una categoría autónoma fue demarcar un ámbito propio, libre de las valoraciones que se indicaba pertenecían al campo del resto de las categorías. Su conceptualización fue tendente a que se entendiera o se viera este momento (el de la acción) como una simple relación causa-efecto, sin necesidad de llevar a este escalón valorativo del delito alguna que haga referencia a su ilicitud (lo que se hace en la antijuricidad) o sobre el aspecto subjetivo (valorado en la culpabilidad). No se reparó en definir a la acción como conducta voluntaria dirigida a la modificación del mundo exterior, que se agotaba en una contracción muscular resultante de la inervación de los nervios motores. La dificultad sobrevino cuando se intentó explicar, entonces, cómo definir a la omisión, donde precisamente no había “contracción muscular resultante de la inervación de los nervios motores”, y fue cuando no pudo construirse si no haciendo referencia a la antijuricidad, pese a que Ernst BELING pretendió conceptualizarla en el marco de un proceso causal como “distensión muscular”.6

Por su parte, en la dirección neokantiana Edmund MEZGER

asume entender un denominador común en la acción y en la omisión. Se trataba de entender a ambas como conductas humanas que diferían en cómo se valoraban cada una de ellas respecto a la exigencia de la norma penal, es decir, como motivadoras a no hacer o a hacer: el que hace quiere “algo", y el que omite no quiere "algo”. La acción abarcaba toda conducta humana concreta, signada por el fundamento de la voluntad de la acción, como fenómeno psíquico, como acto subjetivo de voluntad. “Toda acción es una conducta enderezada por la voluntad y, por ello, necesariamente, es una conducta dirigida a un fin, a una meta. El que actúa debe siempre querer 'algo', y el que omite, no querer 'algo'. De tal manera, toda acción lleva consigo, de acuerdo con su naturaleza 'ontológica' (esencial), un carácter 'final'. Está

6ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal, Parte General, 2da edición, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 402.

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siempre dirigida a una 'meta' determinada; y por el movimiento corporal externo, caracterizado como un 'suceso' objetivo producido mediante el acto de voluntad”.7

MEZGER sostiene el fundamento de la voluntad de la acción como conducta dirigida a un fin, pero aclara que este contenido de la voluntad no es objeto de valoración en la acción, sino en la culpabilidad. Los motivos se aducen en dos aspectos: para lograr el carácter “neutral” de la categoría y que pueda servir de base de todas las investigaciones jurídico-penales y no permitir un recargamiento de la teoría de la acción de difícil comprensión.8Destacaba a la acción como un concepto ontológico, el ser jurídico, mientras que la apreciación normativa de sus distintos elementos tenía lugar en el resto de las categorías, como la antijuricidad, la culpabilidad.

Las críticas desde entonces se dirigieron a destacar la necesidad de un concepto autónomo y superior. En esta dirección, Gustav RADBRUCH entendió que el concepto natural de acción no lograba brindar un “supraconcepto común” y que el concepto superior del sistema jurídico-penal se encontraba en la tipicidad.9

Sin embargo, desde esta concepción natural de la acción se fueron delineando los elementos característicos de la acción, cuando el actuar consciente y voluntario del individuo se constituyó en elemento decisivo en toda construcción teórica de la acción desde entonces.

7MEZGER, Edmund, Derecho Penal, Libro de Estudio, Parte General, Editorial Bibliográfica Argentina, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1958, p. 88. Como expresó ROXIN, al menos el “concepto natural de acción cumple muy bien la función de delimitación, excluyendo de antemano actividades de animales y de personas jurídicas, pero también los pensamientos y las consecuencias de meras 'excitaciones sensoriales'.” ROXIN, Claus, op. cit.,
p. 237.

8MEZGER, Edmund, op. cit., p. 89.

9MEZGER, Edmund, op. cit., p. 87. Vid. LACRUZ LÓPEZ, Juan Manuel, “En el centenario de la publicación de Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem de Gustav Radbruch. ¿Fractura de la teoría jurídica del delito?”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. LI, 1998, pp. 177-217.

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En este sentido, la teoría de la acción final, creada por Hans WELZEN, defendió entender que ese “movimiento corporal” o “distensión muscular” había que comprenderlo en el marco de un movimiento voluntario dirigido hacia una finalidad, que tiene su base en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso casual y, por consiguiente, de dirigirlo a la consecución de un fin. “La 'finalidad' o actividad finalista de la acción –sostiene WELZEN௅ se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever, en determinada escala, las consecuencias posibles de una actividad con miras al futuro, proponerse objetivos de diversa índole, y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos”.10Argumentaba WELZEN, en consecuencia, que “el defecto fundamental de la acción causal consiste en que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad, como factor de dirección para la acción, sino que incluso la destruye y convierte la acción en un mero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ('acto voluntario'). Desconoce que toda acción es una obra (más o menos lograda), mediante la cual la voluntad humana configura, es decir, dirige el suceder causal”.11

Las críticas vertidas sobre la concepción finalista de WELZEN advirtieron como una de sus principales debilidades no servir de elemento común para la comisión, la omisión y la culpa.12

ROXIN se hizo eco de los propios finalistas como Armin KAUFMANN y HIRSCH sobre la falta de adecuación de la teoría de WELZEN a los delitos de omisión, “pues, como el omitente

10WELZEN, Hans, Derecho Penal, Parte General, traducción de Carlos

FONTÁN BALESTRA, Roque de Palma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 39.

11WELZEN, Hans, op. cit., p. 51. En realidad, el verdadero cambio de perspectiva respecto a la concepción positivista del delito, que escindió radicalmente lo objetivo (acción, tipicidad, antijuricidad) y lo subjetivo (culpabilidad), lo constituyó la valoración del aspecto subjetivo, confinado hasta entonces en la culpabilidad, en el ámbito de lo que hasta entonces se entendía como lo objetivo en la concepción del delito, que se limitaba a significar únicamente los elementos objetivos o externos del delito.

12Ver a ZAFFARRONI, Eugenio, op. cit., pp. 406-407.

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no es causal respecto del resultado y, por tanto, no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final”.13

En este punto consideramos con ROXIN que si la voluntad consciente del fin, se constituía en la “espina dorsal” de la acción y “rectora del acontecer casual”,14en verdad se creaban serios problemas para englobar un comportamiento de omisión, sobre todo en la culpa.

En el desarrollo de la teoría de la acción se suelen igualmente advertir la teoría social y negativa de la acción, la primera con un enfoque que la define como una conducta dirigida a la lesión de bienes sociales (MAIHOFER) o toda conducta socialmente relevante (JESCHEK), a las cuales se les objeta que no cumplen un rol adecuado como función delimitadora y de enlace.15

13ROXIN, Claus, op. cit., p. 240. Sin embargo, hay criterios en WELZEN que no son nada desdeñables, como cuando defiende que la voluntad “forma el futuro, no solamente en los rasgos que modifica positivamente, sino también en aquellos que deja libres. Porque la voluntad no es solamente un factor causal, sino un factor finalista, vale decir, formador consciente del objeto, su dominio del hecho comprende también lo que deja acontecer. También ésta es su obra, en cuanto el respectivo campo de realidad estaba confiado en la vida social a su formación finalista, si él fue garante para la formación del porvenir en el respectivo sector de realidad (…) la omisión no puede ࡒcausar’ nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formación finalista del porvenir puede acarrear una formación determinada de realidad a través del dejar acontecer las series de evolución confiadas a él”. WELZEN, Hans, op. cit., pp. 211-212. Tomados en su sentido literal, cobran estas reflexiones cierta validez en los llamados “delitos impropios de omisión” o “comisión por omisión” (por ejemplo, el médico que con la finalidad de que muera un paciente no lo interviene quirúrgicamente), si bien no resultan idóneos para explicar la omisión en los delitos por imprudencia, donde precisamente no hay finalidad alguna de causar el resultado con el actuar omisivo, y que en modo alguno puede explicarse en los términos aludidos anteriormente por WELZEN. Se argumenta, por tal razón, que la teoría finalista fracasó en brindar un concepto que sirviera de elemento base común.

14WELZEN, Hans, op. cit., p. 42.

15ROXIN, Claus, op. cit., pp. 244-245.

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Por su parte, la “concepción personal de la acción” de Claus ROXIN sufre de una exposición incoherente o al menos no comprensible del todo, que vacían en cierta medida el contenido valorativo que otorga a su concepto de acción, cuando entiende a la acción como “manifestaciones de la personalidad” dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia16(en eso estamos de acuerdo), y sostiene en otro momento ௅como veremos más adelante௅, que puede haber actos no conscientes, que no excluyen la acción, porque se presentan como un “movimiento defensivo transmitido psíquicamente y dirigido a un objetivo”.17

Una primera idea que se debe sostener, en el marco de todas estas tendencias, radica en entender el Derecho Penal como una construcción teórica sobre las conductas de los seres humanos, y que ninguna formulación teórica sobre hechos delictivos puede prescindir de entender el comportamiento humano como el elemento común o la base que sostiene todo el sistema jurídico-penal, en complejas interrelaciones con las finalidades políticas en momentos determinados del desarrollo social.

Partiendo de estos presupuestos, a nuestro criterio la función de elemento común o base en la estructura del delito tiene en consideración que cuando hablamos de “acción” en sentido jurídico-penal, nos referimos a una conducta humana, a un sujeto que consciente- y voluntariamente actúa en un medio social determinado. Y en tal sentido no encontramos inconvenientes en asimilar ambos conceptos como formas de manifestarse la conducta humana. Se hace preciso tomar como base esta realidad para elevarlos a una concepción general de la acción que sirva de punto de partida para el resto de las valoraciones que exige la existencia de un delito, y según las propias exigencias de la norma penal para cada caso, en tanto permita la concurrencia o no de un comportamiento

16ROXIN, Claus, op. cit., p. 252.

17Ibidem, p. 262.

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omisivo (como puede ser el homicidio imprudente por algún comportamiento omisivo), o cuando la conducta que se sanciona comprende la no realización de una acción exigida por la ley (delito de simple omisión). En ambas (acción u omisión) se trata de conductas humanas que difieren únicamente en el modo en que el sujeto se posiciona respecto a su realidad objetiva y donde la significación jurídico-penal constata una transformación de la realidad objetiva con conciencia y voluntad del sujeto que actúa u omite.

QUIRÓS sostiene que en la definición del artículo 8.1 del Código Penal cubano no se instituyen las características integrantes del delito, sino la definición de lo delictivo, o sea, qué es delito y no qué acciones concretas representan un delito determinado. Por tanto, no se alude a la acción y a la omisión ya delictuosa (típica), sino “a la acción u omisión del hombre que, desde este plano (prejurídico), se lleva al terreno del Derecho Penal por reunir la cualidad esencial enunciada en el artículo señalado”.18

Resulta cierto lo anterior, pues es lógico que no se hace mención aquí a una acción concreta de un delito, por ejemplo, de homicidio. Sin embargo, creemos prudente precisar que es una definición que desde el punto de vista conceptual entiende a la acción y a la omisión como una característica integrante del delito en su aspecto genérico, es decir, como un elemento imprescindible junto a la antijuricidad y a la culpabilidad que también están presentes en esta definición. Con estas previsiones se debe dotar de un contenido valorativo a esa acción u omisión en el marco de las exigencias del Derecho Penal. Tal relevancia comienza desde el instante en que en el artículo 8.1 se valore o conciba la acción u omisión como actos conscientes y voluntarios.

En relación con su función de enlace o unión, se relaciona puntualmente con una conclusión: si obviáramos entender a la acción como categoría autónoma de la estructura de delito, no

18QUIRÓS, Renén, Manual de Derecho Penal, tomo I, Editorial Félix

Varela, La Habana, 2007, pp. 94-95.

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pudiéramos entender entonces qué es aquello que se define como típico, antijurídico o culpable. El fenómeno delictivo se presenta en principio como una conducta humana que transita por los escalones valorativos del resto de las categorías del delito, hasta concluir que se trata de una acción típica, antijurídica y culpable.

Por su parte, el concepto de acción como conducta humana dotada de conciencia y voluntad, tiene su cometido en su función de delimitación, para distinguir entre acción y falta de acción o no-acción. En principio, para excluir de pena a aquellas consecuencias generadas por animales, o de aquellos pensamientos o actitudes internas que se quedan en el plano de ideación, del ámbito interno del sujeto, o en caso de que haya una manifiesta falta de conciencia y voluntad del sujeto, como pueden ser los llamados por la doctrina penal, movimientos impulsivos, actos reflejos, automatismos, actos en cortocircuito, etcétera.

Para evitar algún tipo de confusión debe diferenciarse la exclusión de la responsabilidad penal por ausencia de acción, de los estados de inimputabilidad como elemento de la categoría culpabilidad. La distinción más importante, a nuestro entender, radica en la cualidad del sujeto que interviene: en la inimputabilidad el sujeto comete el hecho delictivo sin que exista una supresión completa de la conciencia y la voluntad del sujeto, sino que no hay facultades psíquicas suficientes para ser motivado racionalmente. En la ausencia de acción es un sujeto que comete un hecho delictivo por movimientos corporales con ausencia completa de conciencia y voluntad. Esta diferencia resulta problémica por el alto grado en la coincidencia entre los criterios médicos y legales para delimitar con precisión cuándo hay supresión total o no de conciencia y voluntad.

Si suscribimos la opinión de que se excluye la culpabilidad, y no la acción, cuando hay ausencia total de conciencia y voluntad, asumimos que la categoría de acción pierde todo su alcance y contenido valorativo como una unidad física y espiritual del sujeto dentro del análisis teórico del delito. Desde su Programa del Curso de Derecho Criminal, Francisco CARRARA sostenía que “cuando la conciencia falta, como en el sueño,

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sonambulismo, sugestión hipnótica, fiebre y embriaguez, entonces puede decirse que nos encontramos frente a una causa de inimputabilidad”.19El propio Código de Defensa Social cubano vigente desde 1938 hasta 1979 consideraba inimputable, en su artículo 35.B), a la embriaguez plena, concebida como “un trastorno mental de tal naturaleza que haya privado por completo de razón al agente”. En Cuba, no menos de un autor, como Renén QUIRÓS PÍREZ, ha sido presa de esta confusión –que es extensivo en la práctica judicial cubana௅20cuando, por ejemplo, después de afirmar correctamente que la “acción y la omisión se caracterizan por la unidad de lo objetivo y lo subjetivo”21y “concebibles sólo en el sentido de actos volitivos”,22sostiene luego como causas de inimputabilidad o de ausencia de culpabilidad, y no de acción, a lo que entiende como “perturbaciones de las facultades mentales de índole pasajera, de corta duración y de tal intensidad que anula las facultades cognoscitivas y volitivas del individuo” en el trastorno mental transitorio.23

Por tal motivo, en algún momento Danilo RIVERO GARCÍA subrayó que son incorrectas ciertas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir para la inimputabilidad una “ausencia total de las facultades cognitivas y volitivas”, un “estado de inconciencia absoluta”, o una “pérdida total y absoluta de conciencia y voluntad”, o una “privación total de facultades intelectivas o volitivas”, y, por su parte, se hace eco de lo correcto de las expresiones que exigen “plena perturbación de las facultades intelectivas para conocer la antijuricidad o de la voluntad para orientar la actividad conforme a dicho conocimiento”, o de la “capacidad de

19CARRARA, Francisco, Programa del Curso de Derecho Criminal, vol. I, traducido de la 10ma edición italiana, adicionada con el Derecho Penal moderno y español por Luis JIMÉNEZ DE AZÚA, Madrid, 1922, p. 643.

20QUIRÓS, Renén, op. cit., tomo III, p. 179. El propio QUIRÓS expone argumentos de sentencias que apoyan su opinión.

21Ibidem, p. 93.

22Ibidem, p. 94.

23QUIRÓS, Renén, op. cit., tomo III, p. 179.

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conocer el alcance antijurídico o auto determinarse en el sentido de la norma”.24En este terreno gana fuerza la sentencia del profesor Claus ROXIN cuando expuso que “sólo es preciso examinar la inimputabilidad cuando no se puede negar ya la existencia de una 'acción' en sentido jurídico. De ahí surge el problema de la delimitación entre la incapacidad de acción y la incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad (…) [que] depende también de qué concepto de acción se adopte”.25

3. Cuestiones polémicas en torno al acto reflejo y a otros actos involuntarios en la determinación de la ausencia de acción. La solución del Tribunal Supremo de Cuba en el caso objeto de análisis

Los conceptos de conciencia y de voluntad discuten muchas veces sus contenidos en los campos de la neurología, la psicología y la filosofía, sobre todo cuando nos adentramos en intentar determinar y relacionar qué es la conciencia, la psiquis humana, la voluntad, entre otras. Las concepciones sobre cada una de ellas, en terreno del Derecho Penal, encuentran que las delimitaciones entre acción y no-acción mediante criterios normativos, han aumentado indudablemente estas confusiones. Como adelantamos, se suelen adoptar criterios expuestos por varias teorías en el campo de la psicología para hacer un fuerte rechazo a equipararlo que denominan un “acto instintivo” o un “movimiento defensivo brusco” a un “acto reflejo” ௅como han argumentado algunas sentencias alemanas y españolas௅, y se alude a determinadas “zonas intermedias” para significar aquellos actos que no se caracterizan por los que denomina “actos reflejos en sentido estricto”, y que, por tanto, constituyen

24RIVERO GARCÍA, Danilo, “La capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Su ausencia en el momento de la comisión del hecho delictivo, en Boletín ONBC, No. 9, Ediciones ONBC, La Habana, mayo-agosto 2002, p. 9.

25ROXIN, Claus, op. cit., pp. 837-838.

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acción en sentido jurídico-penal,26porque en ellos hay, aunque en menor medida, algo de voluntad y conciencia.

En el marco de estas tendencias, y retomando una idea expuesta por SCHEWE, el referido autor español SILVA

SÁNCHEZ alude a que “acción” y “no-acción” no son conceptos alternativos que puedan diferenciarse uno y otro, sino conceptos tipológicos, sin fronteras claras, unidos entre sí por una línea continua, entre los que se presentan determinados procesos que deben identificarse con “más o menos carácter de acción”, porque se ubican entre los “tipos ideales de acción” y “no-acción”. En los marcos de esta “zona intermedia” asume exponer dos posiciones para delimitar uno y otro: “La primera, seguida, según parece, en la psicología y psiquiatría forenses, consiste en partir del supuesto ideal de acción y negar la existencia de una acción allí donde comienzan a darse divergencias de cierta relevancia con aquel modelo ideal. Tal planteamiento conduce a un concepto relativamente estrecho de acción y amplio de no-acción. La segunda perspectiva, más comúnmente seguida por los penalistas, opera de modo contrario. Así, pues, consiste en partir del supuesto típico de no-acción (p.ej., el movimiento reflejo 'puro'), y conduce a la afirmación de la concurrencia de acción desde el momento en que se advierte la presencia de factores que muestran una superación de aquel esquema elemental. Tal punto de vista conduce a construir un concepto amplio de acción y limitado en lo que se refiere a la no-acción. Expresando el balance de lo anterior en otros términos, resultaría que los penalistas se conforman con menos 'propiedades de acción' para afirmar la existencia de una acción y los psicólogos y psiquiatras exigen más 'propiedades de acción' para estimar su concurrencia”.27

26SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La función negativa del concepto de…,” en op, cit., p. 908.

27Ibidem, p. 920.

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Estas tesis, con apoyo del esquema de la teoría de la estructura estratificada de la personalidad,28 hacen que SILVA

SÁNCHEZ no considere que haya un acto reflejo y, por su parte, se esté en presencia de un “acto en cortocircuito” ௅dentro de la llamada “zona intermedia”௅, en el hecho de que mientras una persona permanecía de espalda y con las piernas un poco separadas, alguien le agarra con fuerza los genitales con el propósito de gastarle una broma, y al sentirse dolorido esta persona gira bruscamente su cuerpo empujándole con el codo de tal modo que la otra persona cayó golpeándose fuertemente la cabeza contra el suelo de cemento.29En tal sentido considera que se da un proceso con carácter de acción en sentido jurídico-penal, donde si bien se excluye la responsabilidad penal, discrepa en cuanto al nivel concreto de la antijuricidad que se excluye, pues aduce en este caso que se está en presencia de una falta del tipo objetivo y subjetivo del homicidio consumado.

Claus ROXIN también discute la zona límite entre los movimientos reflejos, los automatismos, los hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez "sin sentido". A este respecto considera que únicamente no constituyen acción los movimientos reflejos cuando "la excitación de los nervios motores no está bajo influencia psíquica", sino que el estímulo corporal se transmite directamente del centro sensorial al del movimiento, como puede suceder en el involuntario cerrar de ojos por chocar un objeto contra ellos, en las convulsiones por una descarga eléctrica o en las comprobaciones médicas de los reflejos. En el caso donde un automovilista tomó una curva y de repente entró desde fuera del vehículo un insecto que se lanza contra su ojo y hace un "movimiento defensivo brusco" con la mano, debido a lo cual pierde el control del vehículo, provocando un choque, ROXIN aduce que pese a no ser percibible una voluntad consciente, no se puede excluir la acción, porque se está en presencia de un movimiento defensivo transmitido

28Ibidem, p. 914.

29Ibidem, p. 911.

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psíquicamente y dirigido a un objetivo, y eso basta para admitir que hay una “manifestación de la personalidad”.30

Cada una de estas posiciones, que muchas veces se plantean sobre la base de objetar la ambigüedad de los propios conceptos de “voluntad” y “conciencia”, hace depender la delimitación de acción y no-acción en criterios que se alejan potencialmente de lo que la neurología ha comprobado son actos voluntarios y conscientes de aquellos actos que no lo son, capaz de brindar mejores herramientas conceptuales a los juzgadores. Cuatro hipótesis de la neurociencia, muy sólidas, y con suficiente apoyo experimental, pueden explicar un acto motor que ha sido mediado por la voluntad (acto consciente) y distinguirlo de otros actos motores llamados involuntarios que se realizan automáticamente sin la participación consciente de su realizador. Estas cuatro hipótesis son: los reflejos, los tres cerebros, la especialización hemisférica y la conciencia.

Los reflejos se constituyen en el modo automático de actuación ante estímulos y su desarrollo es inconsciente. Esta hipótesis se ha conformado con aportes diversos desde DESCARTES en el siglo XVII y ya en el siglo xx los premios Nobel de Iván Petróvich PÁVLOV (1903), Sir Charles SHERRINGTON (1931) y Erick KANDEL (2000), significaron el establecimiento definitivo y aceptado por todos como una hipótesis potente.

La tesis de los tres cerebros en un funcionamiento integrado, elaborada por Paul MACLEAN,31consiste en: a) el cerebro automático inconsciente, típico de los reptiles. Su función es la

30ROXIN, Claus, op. cit., p. 262. Como advertimos anteriormente, ROXIN constriñe el concepto de acción a un acto psíquico que diferencia de un acto consciente, pese a que la acción como “manifestación de la personalidad” aparecía en su obra como dominable por la voluntad y la conciencia.

31PANKSEPP, J. (2003). Foreword to CORY, G. and GARDNER, R. (2002), The

Evolutionary Neuroethology of Paul MacLean: Convergences and

Frontiers.

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supervivencia y mantener el equilibrio homeostático. En los humanos se corresponde con regiones subcorticales como el tronco cerebral y el hipotálamo, entre otras; b) el cerebro emocional, que corresponde con estructuras corticales (como el cíngulo) y subcorticales, como la amígdala, el hipocampo que determina la integración de emociones; c) el cerebro cognitivo, los dos hemisferios cerebrales responsables de la función de conciencia. Una hipótesis tentativa que se conformó a partir del siglo XIX con BROCA, y su descripción del lóbulo límbico, y a partir de la neurología y la neurofisiología a mediados del siglo XX, el sistema límbico emocional sentó las bases para el alza de la hipótesis.

En las diferencias del funcionamiento hemisférico, tenemos que los dos hemisferios funcionan coordinados, debido a las conexiones establecidas a través del cuerpo calloso (fibras comisurales que unen los hemisferios). Las experiencias de SPERRY confirmaron la especialización del hemisferio izquierdo en el razonamiento analítico y el lenguaje, característico de la conciencia. En cuanto al hemisferio diestro es intuitivo, sintético, incapaz de comprender la comunicación del lenguaje e inconsciente. La hipótesis tiene un desarrollo histórico comenzando con BROCA y la descripción de las afasias y tuvo su establecimiento definitivo en los estudios de SPERRY, que le ganaron el premio Nobel en 1981.32

Por su parte, la conciencia se define como el conocimiento del mundo circundante y de uno mismo. Es la actividad del cerebro en conjunto y no de una parte en especial. El hemisferio izquierdo está particularmente muy activado. El hemisferio derecho en ese contexto es inconsciente pero intuitivo y tiene influencia sobre los actos que desarrolla un sujeto según su voluntad. Es una hipótesis tentativa con base firme en observaciones neurológicas como sucede con las demencias.

32OTTOSON, D., "Sperry has given us a new dimension on views of the higher functions of the brain", en Lakartidningen 78 (43): 3765–3773, 1981.

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Estas hipótesis tienen actualidad y están siendo verificadas y confirmadas por técnicas in vivo de la neurociencia, como las imágenes de resonancia magnética funcional (RMNf), tomografía por emisión de positrones (TEP), mapeo de la actividad eléctrica cerebral (EEG) o magnética (MEG). Cuando se analiza la acción de esa manera, resulta fácil descubrir si en el desarrollo del acto hubo o no participación de la conciencia del sujeto.

Aun cuando cada uno de los ejemplos expuestos en este trabajo no hayan tenido monitoreo, y se estudien a posteriori, esas cuatro hipótesis pueden ser, aunque no la regla de oro, un auxiliar valioso para la toma de decisiones. Por ejemplo, las soluciones brindadas por SILVA SÁNCHEZ en su artículo citado, resultan muy discutibles. Los actos motores referidos tienen una primera fase en la cual la persona que sufrió el dolor en los genitales adopta una posición con las piernas separadas que le da apoyo y equilibra la fuerza de gravedad. En esa situación, el apretón de los testículos (altamente doloroso) provoca, aun antes de tenerse la conciencia del dolor, una serie de reflejos que incluyen los de la retirada brusca de la causa del estímulo de dolor unido con el mantenimiento del equilibrio. En estos casos opera ante el estímulo de dolor una respuesta instintiva. No existen evidencias que permitan plantear el acto desarrollado tras el apretón de los testículos como consciente o dentro de una “zona intermedia” de dudosa conceptualización y ubicación, para no excluir la responsabilidad penal, pues el dolor que se produce no necesita para su percepción de establecer conexiones en los hemisferios y generalmente se quedan los impulsos en el tálamo (núcleo subcortical). Es muy probable, visto en la distancia, que desde la óptica del cerebro triúnico, cuando se produjo el apretón testicular doloroso la actividad del cerebro reptil predominó e indujo la emoción de miedo en el cerebro límbico nublando la cognición.33

33KAZLEV, M. Alan et al. (2003-10-19). "The Triune Brain", KHEPER,

Retrieved 2007-05-25.

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En lo referido puntualmente al caso objeto de este comentario, un momento discutible pudiera ser –que no lo fue de la Sala que juzgó el caso௅ si el actuar imprudente del acusado pudo consistir en la capacidad de prever (se trata de una persona con retraso mental leve y que había ingerido bebidas alcohólicas) la creación de una situación de peligro como consecuencia de colocarse en un lugar de riesgo (es decir, detenerse después de haber ingerido bebidas alcohólicas en un lugar en el que existe un paso a nivel de la vía férrea en el instante que pasaba un tren de carga). Por ello no parece correcto, a nuestro entender, que el Tribunal Provincial que juzgó el caso sostenga que en ese momento el acusado, con el movimiento de agarrar al que resultó fallecido, “ganó en equilibrio pero hizo que su acompañante perdiera el suyo, lo que tuvo que imaginarse que sucedería, pues al igual que él, su acompañante había ingerido bebidas alcohólicas durante todo el día, con lo que consiguió arrojarlo sobre el tren”.

La representación de lo ocurrido indica que estamos ante la presencia aparente de los reflejos de equilibrio que no tienen que ver, al igual que los demás reflejos, con la conciencia del sujeto. Estos reflejos pueden ser iniciados en varios sistemas de receptores que detectan el desequilibrio entre el tono muscular de los músculos que mantienen la postura normal erecta contra la fuerza gravitatoria que siempre está presente. Por ejemplo, nos mantenemos de pie cuando estamos despiertos porque existe contracción tónica de los músculos paravertebrales y de la región posterior de las extremidades inferiores. Esta es una acción involuntaria ௅pero no típicamente refleja௅, pues se debe a comandos motores procedentes del cerebro automático y específicamente desde una región del tronco cerebral conocida como formación reticular del tronco del encéfalo. Estos comandos llegan, finalmente, a través de neuronas intercaladas hasta las motoneuronas espinales que controlan la actividad de las fibras musculares del huso neuromuscular, un órgano ubicado entre las fibras musculares que responde al estiramiento del músculo, provocando un acto reflejo conocido como de estiramiento o miotático.

Cuando en el hecho se narra que el acusado y el fallecido “quedaron parados uno al lado del otro”, partamos de entender

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que en la estancia de pie equilibrada de una persona, se utiliza el arco del reflejo miotático, que no constituye en sí un acto reflejo aunque resulte involuntario.34Ahora, si cuando estamos de pie alguien nos empuja hacia delante, o por cualquier razón perdemos el equilibrio, los receptores cutáneos y musculares, así como los órganos vestibulares, detectan la alteración y se producen acciones reflejas con variación del tono muscular y contracciones de otros músculos que compensan la fuerza de gravedad ahora en la posición variada, donde la fuerza gravitatoria tiene siempre la misma dirección. De modo que cuando se pierde el equilibrio, cualquier sujeto de nuestra especie pone en marcha reflejos que son involuntarios, independientes de la conciencia, tratando de contrarrestar la fuerza de gravedad. Si el acto es exitoso, el sujeto no cae, como usualmente ocurre en algunos deportes y actos de circo, pues entrenan y aprenden cómo inhibir el reflejo incondicionado.

En el caso analizado, el sujeto, sin ese entrenamiento previo, y bajo los efectos del alcohol (inhibe al sistema nervioso y, por ello, los reflejos de equilibrio no funcionan normal bajo el alcohol), no fue capaz de tener éxito con el acto reflejo y, como ocurre cuando caminamos sobre una cuerda, comenzó a mover sus extremidades y encontrando el apoyo del amigo lo agarró empujándolo, al igual que una persona que se está ahogando puede dañar a quien trata de salvarlo. Esos movimientos buscan un punto de apoyo y no se puede interpretar como conciencia, porque esta se manifiesta mediante la actividad cerebral que, por un lado, demoraría mucho tiempo por la cantidad de sinapsis entre las neuronas

34Una tendencia errónea fue la de considerar a partir de los resultados de

PÁVLOV y de una interpretación reduccionista de la definición de LENIN de materia que se emplea en la teoría del conocimiento como válida por muchos filósofos marxistas de que todas las acciones, incluyendo las voluntarias, eran actos reflejos. La experiencia en neurofisiología cognitiva demostró que no todas las acciones humanas son reflejas, incluyendo acciones involuntarias como la estación de pie o la marcha en fase automática que utilizan los arcos desde ciertos patrones motores, los cuales son circuitos neuronales que interactúan con otros más complejos.

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corticales y las de las vías vestibulares. Un acto consciente de ese tipo, lejos de beneficiar al reflejo lo perjudicaría, debido a que existen vías inhibitorias del reflejo procedentes del cerebro y, por ello, la evolución de los mamíferos terrestres no ha fijado, mediante la selección natural de DARWIN, esa característica no demostrada de interrumpir a la inconciencia con un instante de conciencia fugaz.

Un ejemplo que puede ilustrar de manera indirecta esta idea es el del salto o huida involuntario inconsciente de un primate o persona cuando aparece una serpiente o un león. El sujeto huye sin tener la percepción consciente de por qué se está escapando, y la razón demostrada en experimentos es que la información visual requiere, para ser consciente, viajar hasta el cerebro, a través del tálamo. La explicación es que existen vías muy rápidas que llevan la información visual desde el propio tálamo, pero no hacia el cerebro, sino hacia la amígdala, un núcleo subcortical que provoca entonces la huida y el miedo acompañante. Tiempo después es que el sujeto comprenderá la razón de su miedo. En ese ejemplo si hubiera que esperar a la conciencia para operar la acción refleja, la serpiente o el león lo alcanzarían con facilidad. Estos experimentos fueron realizados por LEDOUX en 1992 y referidos por GOLEMAN en un bestseller sobre la inteligencia de las emociones.35

Por tales razones, nadie durante una acción refleja, que es independiente de la voluntad, y ante un peligro como el que supone el caso objeto de comentario, se pone a imaginar con su cerebro cognitivo, sino que actúa con su nivel subcortical (cerebro reptil de la autoconservación), y solo después de que sucede un hecho como ese es que ocurre una reflexión, de modo que cuando el sujeto extendió su mano y tomó por el hombro al que concluiría fallecido, no lo hizo conscientemente, sino instintivamente, como lo hace el que pierde el equilibrio en una cuerda floja.

35GOLEMAN, D., Inteligencia Emocional, 67ma edición, Editorial Kairós, 1996.

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4. A modo de conclusión

A nuestro entender, la solución al caso brindado por la Sala del Tribunal Supremo fue correcta en todos sus extremos. Se aleja de aceptar determinadas teorías psicológicas que hicieron a autores como SILVA SÁNCHEZ definir la existencia de “zonas intermedias” entre una acción y no-acción, y definir un concepto de acto reflejo que diferencia de “actos en cortocircuito”, donde se estima que hay algo de voluntad y conciencia ௅como en el ejemplo citado௅, o que permiten en la concepción personal de la acción de ROXIN una confusa diferencia entre una “voluntad consciente” y movimientos que se transmiten “psíquicamente y dirigido a un fin”. La solución de la Sala del Tribunal Supremo tiene validez desde la neurociencia, pues no existe duda neurofisiológica alguna de que en la pérdida de equilibrio (como la analizada en este caso) no hay posibilidad de que la conciencia actúe durante el acto reflejo (aunque fuera por un flashazo) desencadenado por las vías vestibulares. Plantear intervalos de conciencia en medio de actos inconscientes, sean reflejos o no, es una especulación sin base en la experiencia de la neurociencia.

Estas ideas son concluyentes en afirmar que, con esta solución, la Sala no hizo uso de un criterio extensivo para considerar el movimiento corporal del acusado como un “movimiento reflejo”, a los efectos de enmarcarlo en esta definición por no corresponderse con un “modelo ideal de conducta voluntaria y reflexiva” para el Derecho Penal. Por el contrario, desde un criterio neurológico, los hechos se pueden corresponder con un “movimiento reflejo no dominado por su voluntad, manifestación del instinto de supervivencia inherente a todo ser humano”, y, por tanto, suponer una exclusión de la responsabilidad penal por ausencia de una acción en sentido jurídico-penal, al que se llega por acogerse una concepción de la acción cuyo contenido exige como requisito fundamental un movimiento de la persona “dominado por la voluntad” ௅que hay que entender se hace extensivo a un criterio de la presencia de conciencia௅, y con ello se insufla de un contenido valorativo correcto la definición de acción del artículo 8 de nuestro Código Penal.

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