Comercio internacional y derecho imperativo extranjero
| Author | Dr. Rodolfo Dávalos Fernández |
| Position | Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Director del Bufete Internacional, Asociado de número Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional |
| Pages | 126-135 |
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Se ha dicho, con razón, que el comercio internacional es un fenómeno histórico que se pierde en la noche de los tiempos, y que, sin embargo, nunca antes adquirió las dimensiones actuales.
Efectivamente, según datos de instituciones especializadas, en las últimas cuatro décadas el comercio internacional creció el doble que la economía mundial. Su ritmo de crecimiento ha sido extraordinario: entre 1950 y 1974 se multiplicó por cinco su volumen, y entre 1960 y 1986 por 4, 5.1
Por ello ha cobrado gran importancia en nuestros días el tema de la internacionalización de la vida económica contemporánea y las relaciones entre el comercio internacional y las normas jurídicas que lo regulan.
Hay que tener presente que gracias al desarrollo tecnológico se ha hecho posible que sólo en minutos, y hasta en segundos, se realicen negocios entre agentes comerciales situados a miles de kilómetros, por valor de cientos o miles de millones de dólares; que en muy breve tiempo se cierren operaciones entre brokers, corredores y agentes que llevan consigo consecuencias importantes. Así, en segundos se gana o se pierde, se enriquece o se arruina. Hechos de tal magnitud han obligado a replantear, desde una nueva óptica, las relaciones entre Comercio y Derecho, en especial entre comercio internacional y el conjunto de principios y reglas que gobiernan sus relaciones y al amparo de las cuales se negocia.
Por eso el Derecho Mercantil se caracteriza en primer término, por el modo particular en que se crea como Derecho, ya que la regulación normativa de las relaciones comerciales es distinta de la regulación normativa de cualquier otro tipo de relaciones sociales, y es que el Derecho Mercantil viene a regular la actividad económica conforme a los caracteres con que se presenta en las distintas épocas históricas2.
No sería ocioso recordar que el Derecho Mercantil nace en la Edad Media debido, precisamente, a una serie de transformaciones a través de las cuales intenta superarse la insuficiencia de los moldes institucionales de la época para Page 127 abarcar la nueva economía surgida de la revolución comercial. Y que, desde entonces, su contenido ha experimentado una constante transformación.
Hoy día, las exigencias del tráfico económico internacional han contribuido a la formación de un Derecho del Comercio Internacional a partir, al igual que en la Edad Media, de una nueva LEX MERCATORIA.
Retorna la idea de un Derecho Mercantil despolitizado (como señalaran Luís Fernández de la Gándara y Alfonso Luís Calvo Caravada en su monumental obra Derecho Mercantil Internacional. La visión cosmopolita de un Derecho Mercantil uniforme, percibida en la Edad Media sobre la base de un mercado económico supranacional, vuelve a cobrar nueva actualidad y plantea, desde una perspectiva diferente, el fenómeno de la universalidad del Derecho Mercantil. Se procura la uniformidad supranacional con independencia de la unidad política3.
Las relaciones comerciales internacionales, se ha afirmado con profunda convicción, deben desenvolverse dentro de la más amplia libertad contractual4.
Retoma fuerza inusitada el principio de la autonomía de la voluntad, en este caso de la autonomía material consistente en que son los propios comerciantes quienes crean, sin interferencia ajena, su propio Derecho, al extremo que no son pocos los que en la doctrina especializada han afirmado que el ambicioso proceso de unificación y armonización del Derecho Mercantil, acentuado por una aceleración especialmente intensa en nuestros días, constituye, sin dudas, uno de los acontecimientos más destacados del panorama jurídico internacional contemporáneo5.
A pesar de los esfuerzos de organismos internacionales (UNICITRAL, ONUDI, UNIDROIT, CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL) y de aquellos otros realizados con participación estatal, donde se ha tratado de conjugar el principio de soberanía nacional con la necesidad de adoptar normas codificables, o sea, internacionalmente aceptables, no hay dudas que existe aún un espacio importante para que el Derecho Internacional Privado, a través del tradicional método de la norma de conflicto, acuda como remedio ante la presencia del conflicto de leyes, para la solución de los problemas que se suscitan por la necesaria e inevitable conexión de las relaciones comerciales internacionales con distintos ordenamientos jurídicos nacionales.
Efectivamente, las convenciones internacionales sobre materias del Comercio Internacional, las Condiciones Generales de Contratación, Contratos Tipos y usos del Comercio puestos a disposición de las empresas y empresarios que participan en la madeja internacional de relaciones comerciales, han facilitado considerablemente la preparación de documentos tipos y otros medios con el objetivo de dotar a las transacciones internacionales de cierta previsibilidad, elemento fundamental para los negocios, conditio sine qua non del Contrato Internacional.
Sin embargo, lamentablemente, hay que reconocer que los resultados alcanzados, aunque loables, no son suficientes, ya que la multiplicidad de operaciones, la compleja y variada gama de relaciones comerciales internacionales y sus vínculos con los ordenamientos sustantivos de los estados participantes, hacen que la técnica codificadora del Derecho Internacional Privado, bien por la importarle, segura y futurista vía de la uniformidad o por la más práctica y asequible de la armonía en la variedad legislativa realicen sus mejores esfuerzos en la solución del añejo problema del «conflicto de leyes» en el propósito de dotar de seguridad y previsibilidad a las relaciones comerciales internacionales.
Mas, como si fuera poco hasta aquí el problema planteado, surge con pretendida vocación de aplicabilidad a las relaciones comerciales internacionales las leyes de terceros estados, que sin ser parte en la relación comercial, ni sede de la plaza contractual, pretenden incidir en la Page 128 relación jurídica mercantil internacional bajo el supuesto de la tutela de intereses legítimos vinculados a una negociación, cualquiera que sea su naturaleza.
Se trata, para unos, de las llamadas normas de un Derecho Económico Internacional, matizadas por un acentuado carácter del llamado Derecho Público representado en una política de intervención de los poderes públicos, orientada a procurar y defender el funcionamiento de los mercados nacionales. 6
Se trata, para otros, (los iusprivativistas) de las llamadas normas de aplicación inmediata de terceros estados que bajo el manto del orden público internacional, como pudiera decir nuestro Bustamante, se alzan frente a la relación jurídica haciendo ineficaz la ley escogida por las partes en uso de la autonomía de la voluntad o la indicada aplicable por la norma de conflicto, e inciden en los efectos de esta relación.
Estamos pues, ante el problema Comercio Internacional y Derecho Imperativo Extranjero.
Es obvio que por razones de espacio se debe pasar por alto importantes cuestiones referidas a la determinación de la Ley aplicable a los contratos del comercio internacional y al ámbito de aplicación de la Ley Contractual o LEX CAUSSAE.
Nos centraremos en el tema de la restricción que pueda tener la ley rectora del Contrato como consecuencia de la necesidad de tener en cuenta determinadas normas imperativas de otros ordenamientos jurídicos. Este supuesto plantea dos alternativas: las normas imperativas del foro y las normas imperativas de terceros estados.
En el caso de las normas imperativas del foro, el tema de su aplicabilidad resulta claro. Es preciso el Código Civil cubano, en su Artículo 21 (en lo referido a la formulación del llamado principio de Orden Público Internacional), cuando establece: «La Ley extranjera no se aplica en la medida en que sus efectos sean contrarios a los principios del régimen político, social y económico de la República de Cuba».
Queda claro que la lex contractus, bien elegida por las partes o traída por mandato de la norma de conflicto, no se aplicaría si resultare contraria al Orden Público Internacional por decisión del tribunal cubano.
Cuando se trate de foro extranjero nos encontraremos que un principio igual rige internacionalmente, pueden darse alternativas de que el llamado Orden Público esté determinado a priori y entonces la Ley indica en qué supuestos específicos no puede aplicarse la ley extranjera, o a posteriori (como el Código Civil cubano) donde luego de admitido el principio de aplicación del Derecho extranjero, éste puede resultar no aplicable si sus efectos (y ello impone ya un raciocinio o proceso de conocimiento) resulten contrarios al Orden Público.
En este sentido se debaten dos grandes tendencias, la de aquellos como DICEY que propugnan que: «La validez material o esencial de un Contrato viene regulada por su Ley (proper Law of the contract) con la excepción en tanto en cuanto su ejecución sea ilegal según la ley del país donde debe ejecutarse»7.
Hay aquí un punto de conexión (territorio) entre el Contrato y el lugar de su ejecución, que permite al foro, sin mucho esfuerzo en la construcción teórica-legal, declarar aplicable su propia ley territorial para sancionar el supuesto de la ilegalidad.
Este principio está recogido en el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales cuando su Artículo 7. 2 establece: «Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la Ley del país del Juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato».
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En el caso de que las normas imperativas que pretendan aplicarse procedan de terceros estados, o sea, resulten ajenas a la Ley del Contrato, al lugar de su ejecución, a la plaza contractual (lugar de celebración del contrato) y aún a la Lex fori, resulta mucho más debatida aún su posible aceptación.
Algunos, como Virgos Soriano, propugnan que el orden público del foro puede operar siempre para reaccionar frente a contratos en violación de normas extranjeras. El ejemplo más clásico es el contrabando donde la ilicitud del contrato está dada por ser ilícita su propia causa.
El Convenio de Roma establece al respecto:
Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación*.
Como ven, la norma no obliga a la aceptación y aplicación de las normas imperativas de un tercer Estado, sino que faculta al tribunal o autoridad que conoce de la relación jurídica a aplicarla. Ahora bien, no se trata de una facultad que cae en el campo del arbitrio o facultad discrecional, se trata de una facultad que presupone la presencia de determinados supuestos establecidos en la propia norma, por lo que puede decirse que para hacer uso de esta facultad deben darse ciertos requisitos (facultad reglada):
PRIMERO: se exige que la situación presente un vínculo estrecho con el país del cual procede la norma.
SEGUNDO: habrá que tener presente la naturaleza de la norma, su objeto y la consecuencias que se derivan de su aplicación o no.
Se trata de un tema extraordinariamente complejo y polémico. La doctrina y la jurisprudencia internacional se han inclinado hacia uno u otro lado, preferiblemente a rechazar la admisión del derecho imperativo extranjero y sólo admitirlo en casos excepcionales ante la presencia de los presupuestos exigidos, que son:
-Que la norma extranjera sea una norma de ius cogens, (admitida internacionalmente) aplicable cualquiera que sea la Ley rectora del contrato.
-Que exista un vínculo estrecho entre la situación y el país que dicte la norma, vínculo que deberá considerarse caso a caso y que los jueces podrán considerar suficiente o no.
-Que los jueces valoren la naturaleza y objetivos de la norma en cuestión, así como las consecuencias de la aplicación o inaplicación de la norma al caso planteado8.
Como resultado de este análisis, al igual que como sucede con las normas imperativas del foro, se dará un concurso (y no un conflicto) de leyes, entre la ley rectora del fondo del asunto (Lex Contractus) y la ley imperativa extranjera.
Es posible que entre juristas cubanos el título del epígrafe no llame considerablemente la atención. No obstante, hago mías las palabras del destacado profesor español Ignacio Guardans Cambó cuando al analizar las restricciones derivadas del control norteamericano a las exportaciones señala acertadamente: «Puede llamar la atención que hagamos referencia a las normas imperativas de comercio exterior de un solo Estado (los Estados Unidos), pero la amplitud de los problemas que han generado lo justifica con creces»9.
«Efectivamente -continúa señalando el autor-, fue la Export Control Act Page 130 de 1949, en plena guerra fría contra la URSS, la que estableció por primera vez el régimen peculiar de intervención en el comercio internacional por los Estados Unidos. Veinte años después fue reemplazada por la Export Administration Act de 1969, modificada sucesivamente en 1979 y 1985.
En estas normas, señala Guardans, se regula el control de la actividad comercial exterior de los Estados Unidos; a lo que pudiéramos agregar: que incide en los sujetos de la relación jurídica sobre la base de criterios predominantemente políticos, distinguiendo (a modo de justificación) cuatro categorías de controles: por materias de seguridad nacional, de política exterior; de aprovisionamiento del mercado americano en caso de escasez, y para impedir toda colaboración en los boicots establecidos por terceros Estados sobre aliados de los EE. UU.
La Export Administration Act funciona como una norma marco, dejando al Presidente un gran margen para restringir o prohibir determinadas operaciones comerciales. La norma autoriza la imposición de controles cuya violación puede acarrear gravísimas sanciones económicas y penales para el infractor, a tal extremo que el propio Guardans admite: «Los Reglamentos y órdenes presidenciales dictadas en aplicación de la Export Administration Act ante supuestos concretos han extendido esta noción hasta límites insospechados. . . » 10
Las reacciones negativas de la doctrina y la jurisprudencia frente a la legislación norteamericana, han sido constantes. Basta citar algunas de ellas, brevemente, en forma de ficha, para darnos cuenta de que la norma de control sobre el comercio exterior no adquirió la eficacia pretendida:
Caso de Amberes, 1965: sentencia del Tribunal Comercial, rechazó las disposiciones imperativas alegadas, a pesar de que el propio Gobierno de los EE. UU. se hizo representar en el juicio defendiendo la aplicación extraterritorial de su norma.
Caso FRUEHA UF CORPORATION vs. BERLIET, S. A. , París, 1965: La Sentencia no sólo rechazó toda eficacia de la norma extranjera, la que calificó de manifiestamente exorbitante, sino que incluso declaró válidos los mecanismos jurídicos que se utilizaron internamente por la BERLIET para contrarrestar sus efectos.
Caso del Gaseoducto siberiano, 1980: motivó reacciones legales de Inglaterra y Francia ordenando a sus empresas nacionales a cumplir el contrato.
Caso de la Compañía Europea de Petróleos, S. A. vs. U. S. SENSOR NEDERLAND, La Haya, 1980: ratificó que desde el ángulo del Derecho Internacional Privado el contrato estaba regido por el Derecho Holandés sin ninguna vinculación con el norteamericano.
Casos LYBIAN ARAB FOREING BANK vs. BANKER TRUST COMPANY, Londres 1989, y LYBIAN ARAB FOREING BANK vs. MANUFACTURS HANNOVER TRUST Co, Londres 1989: ambas sentencias liberaron los fondos libios y echaron por tierra el andamiaje jurídico de las llamadas freezing orders norteamericanas.
Como hemos visto, ya en 1992 Guardans Cambó afirmaba que las regulaciones complementarias de la Export Administration Act habían llegado a límites insospechados. Meditemos entonces que con posterioridad a esta fecha fue promulgada la Ley Torricelli y más recientemente la Ley Helms-Burton, pienso que ya para esta última sencillamente no hay límites.
Es importante señalar que el citado autor formula estas afirmaciones bajo un rubro que el mismo ha denominado Razonamientos libres de carga política. Page 131Se trata, como hemos pretendido hacer, de razonamientos técnico-jurídico que sobre una base científica permitan conocer la naturaleza jurídica del Derecho Imperativo Extranjero, supuestamente aplicable a una relación jurídica de Comercio Internacional, su vigencia o no como derecho aplicable y a su posible eficacia ante un juez extranjero.
No voy a adentrarme en lo defectuoso de su técnica, en el erróneo concepto que tiene de la aplicación de la ley en el espacio, de la extraterritoriedad; los iusprivativistas saben que una norma puede sí, efectivamente, ser extraterritorial, pero para ello, como señalamos antes, debe reunir determinados requisitos; no voy a detenerme en la increíble retroactividad para reconocer la condición de ciudadano norteamericano, que rompe todos los cánones admitidos para la aplicación de la ley en el tiempo. Voy a referirme solamente (haciendo, claro está, un considerable esfuerzo de inhibición) a su posible aceptación o no por un tribunal extranjero como Derecho Imperativo de un Tercer Estado en una relación jurídica de comercio internacional con empresa cubana en una relación de inversión extranjera en Cuba. Veamos:
EL PRIMER REQUISITO o presupuesto de aplicación para las normas imperativas de terceros Estados, es como bien señala la doctrina, que la norma extranjera sea una norma de «ius cogens», aplicable por cualquier país al amparo del Derecho Internacional.
¿Es la Ley Helms-Burton una norma de ius Cogens? Sabemos que la norma de ius cogens debe basarse en principios generalmente aceptados por los Estados.
Es elocuente al respecto el análisis del Comité Jurídico Interamericano, recogido en su Resolución de 23 de agosto de 1996, cuando al dar cumplimiento a la Resolución (AG/DOC 3375/96) de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos establece:
. . . la legislación que se analiza no se conforma al Derecho Internacional en cada uno de los siguientes aspectos
, y a continuación expone ocho consideraciones claras y precisas en virtud de las cuales la Ley resulta evidentemente violatoria del Derecho Internacional, sólo voy a destacar dos:
-El Estado no tiene el derecho de arrogarse reclamaciones de personas que no eran sus nacionales en el momento de ocurrir el daño.
-El Estado reclamante no tiene el derecho de atribuir responsabilidad a nacionales de terceros Estados por una reclamación que tuviere en contra de otro Estado.
EL SEGUNDO REQUISITO (según el Convenio de Roma) es que exista un estrecho vínculo entre la situación y el país que dicta la norma, vínculo que debe apreciarse caso a caso y que los jueces podrán considerar o no.
Ya vimos algunos ejemplos de la jurisprudencia internacional basados precisamente en este aspecto, sobre casos donde el vínculo entre el hecho presumiblemente tutelado y los EE. UU. eran mucho más reciente que la relación de este país con los bienes objeto del «tráfico» (como los califica la Helms-Burton). A lo que puede añadirse la aplicación de la pérdida de derechos sobre ellos por los pretendidos ciudadanos norteamericanos, a partir no sólo del Derecho a la Nacionalización, sino también de la aplicación, en su caso, de la prescripción en su doble canal: adquisitiva (prescriptio longisimi tempori) y prescriptiva.
Por último, el TERCER REQUISITO se basa en las consecuencias de la aplicación o no de la norma al caso planteado. Es también irrefutable el análisis del Comité Jurídico Interamericano en este sentido, o sea, sobre los efectos jurídicos que puede conllevar la aplicación de la Ley Helms- Burton, señalando, en este caso, 8 posibles efectos de la pretendida aplicación de la Ley que resultarían contrarios al Derecho Internacional, entre los que, igualmente, sólo voy a citar dos:
-Atribuir responsabilidad por los actos del Estado extranjero a personas de naturaleza privada que pueden ser nacionales de terceros países.
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-Responsabilizar a los nacionales de terceros países por el uso lícito de propiedad expropiada en el territorio del Estado expropiante, o por el uso lícito de una propiedad que no constituye, en sí, propiedad expropiada.
En el análisis del Comité Jurídico Interamericano, profundo y técnico, está presente el principio de la territorialidad de las leyes de nacionalización, que se basa en que los jueces deben reconocer los efectos de las nacionalizaciones realizadas por un Estado extranjero cuando éstas han recaído sobre bienes situados en el territorio de dichos Estados.
Esta regla admitida internacionalmente en la doctrina y la jurisprudencia, transita por dos vías, ofreciendo dos consecuencias jurídicas importantes: Primera, la positiva, consistente en que los Estados reconocen en principio la eficacia de las decisiones de nacionalización respecto de los bienes situados dentro de las fronteras del Estado nacionalizador en el momento de la nacionalización. Segunda, la negativa, consistente en que el Estado no puede pretender que su medida de nacionalización tenga eficacia respecto de bienes que se encuentran en territorio de otros Estados.11
No en balde el Comité Jurídico Interamericano concluyó su dictamen con una rotunda afirmación señalando que la Ley objeto de esa opinión (la Ley Helms- Burton) no guarda conformidad con el Derecho Internacional.
Estos y otros muchos fundamentos legales que no pueden hacerse aquí por razones de espacio, deberán servir de base a la Organización Mundial de Comercio cuando, en su día, se pronuncie sobre la demanda que le fuera presentada por la Unión Europea el 4 de octubre de 1996.
Hay que recordar que la Organización Mundial de Comercio debe basarse, como se dijera en el acto de su constitución, «en consagrar el Estado de Derecho en las relaciones económicas y comerciales internacionales haciendo imperar las normas y disciplinas universales por encima de las tentaciones del unilateralismo y de la razón del más fuerte» 12.
El Comercio Internacional se basa en la previsibilidad de sus resultados y requiere para ello tanto de la aceptación universal de la autonomía de la voluntad como principio fundamental para la elección y determinación de la Ley aplicable a las relaciones comerciales internacionales, como de los esfuerzos por la uniformidad de sus normas.
La armonización de las normas jurídicas que rigen el comercio internacional es una vía para la codificación, pues la flexibilidad de los métodos utilizados en la formulación de las leyes es un factor decisivo para su aceptabilidad universal.
La aplicación del Derecho Imperativo Extranjero en la jurisprudencia internacional se inclina a favor de la admisibilidad de la Ley del Foro. En otras palabras, un tribunal aplica siempre las normas internacionalmente imperativas de su propio ordenamiento jurídico con preferencia al Derecho de otro Estado extranjero.
No existen precedentes suficientes en la jurisprudencia internacional que permitan afirmar el reconocimiento universal de la aplicabilidad de las normas imperativas de terceros Estados cuando no se corresponden con la Lex Fon.
Las leyes de los Estados Unidos de intervención en el Comercio Exterior de otros Estados, con exorbitado carácter extraterritorial y pretendido interés de que sean admitidas como Leyes Imperativas de Terceros Estados en las relaciones de Comercio Internacional, han recibido un fuerte rechazo en la doctrina y en la jurisprudencia internacional.
La Ley Helms-Burton, como sumo exponente de esas leyes, violatoria del Derecho Internacional, no reúne los requisitos exigidos por importantes Codificaciones Internacionales, como el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, ni tampoco los exigidos Page 133 por la doctrina y la jurisprudencia internacional su posible admisibilidad en un tribunal extranjero, como Derecho Imperativo de Tercer Estado, que pudiera regir los supuestos a los cuales pretende aplicarse. Resulta pues, no sólo ilegal, defectuosa y arbitraria, sino también ineficaz. para
CASO AMBERES 1965: La sentencia de 19 de noviembre de 1965, de un Tribunal Comercial de Amberes, se convirtió en un fuerte rechazo a las disposiciones imperativas alegadas como justificación por un transportista en el puerto de Amberes para no entregar mercancías de producción norteamericana procedentes de Canadá, destinada a países del entonces bloque socialista.13 El propio Gobierno de los EE. UU se hizo representar en el juicio defendiendo la aplicación extraterritorial de su norma. La sentencia condenó al transportista a la entrega de la mercancía a la Empresa Socialista.
CASOFRUEHAUF CORPORATION vs. BERLIET, S. A: En Francia, el Tribunal de Apelación de París, en 1965, conoció del caso FRUEHAUF CORPORATION vs. BERLIET, S. A. La BERLIET, S. A. debía entregar 60 camiones cuyo destino sería la República Popular China. El Departamento del Tesoro de los EE. UU. exigió la suspensión del contrato al estar suscrito por la FRUEHAUF-FRANCE, filial de la FRUEHAUF CORPORATION radicada en los EE. UU. BERLIET rechazó la resolución del contrato ya que hubiera representado la pérdida de 600 puestos de trabajo, y a solicitud de la minoría accionaria obtuvo la designación por los tribunales franceses de un administrador judicial, bajo cuya dirección la empresa cumplió el contrato a pesar de la oposición de la Holding norteamericana que tenía mayoría en el paquete de acciones.
La sentencia no sólo rechazó toda eficacia de la norma extranjera, la que calificó de manifiestamente exorbitante, sino que incluso declaró válidos los mecanismos jurídicos internos que permitieron contrarrestar sus efectos.
CASO DEL GASEODUCTO SIBERIANO: El proceso conocido como el gaseoducto siberiano en 1980 fue también elocuente. El entonces Presidente Ronald Reagan, al amparo de la Export Administration Act modificó la Export Administration Regulation y prohibió la ejecución de los contratos suscritos para la construcción del gaseoducto, basándose en la necesidad de una supuesta autorización específica para la exportación a la URSS de tecnología norteamericana, y haciendo extensiva esta obligación a sociedades controladas por personas físicas o jurídicas norteamericanas donde quiera que se encontrasen.
El caso dio origen a una abundante literatura sobre el tema de la extraterritorialidad de la Ley norteamericana y a una muy interesante decisión del tribunal holandés mediante la cual se rechazó su aplicación y se autorizó a las empresas holandesas a seguir adelante en sus contratos. El Gobierno Inglés dio orden legal a sus empresas de cumplir los contratos. El Gobierno Francés expropió las compañías de capital norteamericano radicadas en Francia vinculadas contractualmente al proyecto, y ya como compañías nacionales (francesas) las autorizó a cumplir sus compromisos contractuales. Fue, en fin, un gran fracaso del Derecho Imperativo Norteamericano en su incursión en el Comercio Internacional.
CASO DE LA COMPAÑÍA EUROPEA DE PETRÓLEOS, S. A. vs. U. S. SENSOR NEDERLAND: En ese mismo contexto se enmarcó el caso de la Compañía Europea de Petróleos, S. A. US SENSOR NEDERLAND (filial de la norteamericana GEPSURCE INCORPORATION con sede Houston) fallado por un tribunal distrital de la Haya, que ratificó desde el ángulo del Derecho Internacional Privado que el caso estaba regido por la Lex fori (Derecho Holandés) sin ninguna vinculación con la ley norteamericana.
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CASO LYBIAN ARAB FOREING BANK vs. BANKER TRUST COMPANY, en Londres, 1987: Este caso debió pronunciarse sobre dos demandas acumuladas de restitución de 292 millones de dólares, correspondientes a sendos depósitos realizados por el Banco Central de Libia en el BANKER TRUST en Londres y New York. La devolución fue denegada por el BANKER TRUST de Londres alegando que la Ley norteamericana se lo impedía. La sentencia, desde el ángulo del Derecho Internacional Privado, resolvió el problema de la manera siguiente: ninguna regla de Derecho interno inglés prohíbe semejante transacción, las cuestiones principales planteadas en este supuesto se refieren a reglas de Derecho Internacional Privado que determinan cuándo y en qué medida la ley de New York recibe eficacia en nuestros tribunales.
Luego de declarar la no aplicación de la Ley norteamericana, y de analizar los mecanismos financieros internacionales habitualmente utilizados para la transmisión de fondos, la conclusión del Juez inglés fue que la entrega en Londres del dinero equivalente en libras esterlinas no implicaba ningún acto ilegal el New York.
Igualmente se pronunció otro Juez inglés en 1989 en el caso LYBIAN ARAB FOREING BANK vs. MANUFACTURS HANNOVERS TRUST CO.
Aspectos por lo que la Ley Helms Burton no se conforma al Derecho Internacional:
-Los tribunales nacionales de un Estado reclamante no constituyen el fórum competente para la resolución de reclamaciones de Estado a Estado. -El Estado no tiene el derecho de arrogarse reclamaciones de personas que no eran sus nacionales en el momento de ocurrir el daño.
-El Estado reclamante no tiene el derecho de atribuir responsabilidad a nacionales de terceros Estados por una reclamación que tuviere en contra de otro Estado.
-El Estado reclamante no tiene el derecho de atribuir responsabilidad a nacionales de terceros Estados por la utilización de bienes expropiados situados en el territorio del Estado expropiante cuando tal utilización cumpla con las leyes de éste último, ni por la utilización en el territorio de terceros Estados, de productos o de bienes intangibles que no constituyeren el mismo bien expropiado.
-El Estado reclamante no tiene el derecho de estatuir una responsabilidad de terceros no involucrados en una nacionalización, creando en su detrimento motivos de responsabilidad no vinculados a la nacionalización, o no reconocidos por el derecho internacional sobre esta materia, modificando así las bases jurídicas de la responsabilidad. -El Estado reclamante no tiene el derecho de imponer compensación por cualquier monto que exceda el daño efectivo, incluso intereses, que resulte de una presunta acción lícita del Estado expropiante.
-El Estado reclamante no puede privar a un nacional extranjero del derecho de defensa efectiva, de acuerdo al debido proceso legal, en contra del fundamento y el monto de las reclamaciones que puedan afectar a dicho extranjero y a su propiedad.
-La ejecución efectiva de una reclamación contra los bienes de un nacional de un tercer país, en contravención de los principios y normas del Derecho Internacional, constituiría, en sí misma, una medida con efectos equivalentes a una expropiación y daría lugar a la responsabilidad del Estado reclamante.
Efectos jurídicos contrarios al Derecho Internacional que conllevaría la aplicación de la Ley Helms-Burton:
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-Transformar la arrogancia 2/ de una reclamación de Estado a Estado, según el derecho internacional, en una demanda ante la jurisdicción interna entablada por un nacional contra nacionales de terceros países.
-Otorgar el derecho de presentar tales demandas a personas que no eran sus nacionales en el momento en que ocurrió el presunto daño.
-Atribuir responsabilidad por los actos del Estado extranjero a personas de naturaleza privada que pueden ser nacionales de terceros países.
-Autorizar que el monto de la compensación se fije de tal forma que puede incrementarse en un valor triple al de los daños causados por el acto de expropiación.
-Responsabilizar al particular demandado por la totalidad del valor del bien expropiado sin tomar en cuenta el valor del beneficio que el particular haya derivado de su uso o del pretendido daño que su uso haya causado al presunto propietario originario.
-Permitir que reclamaciones que deben dirigirse contra un Estado extranjero se puedan hacer efectivas a través de procesos contra nacionales de terceros países, sin conferirles los medios efectivos para refutar o contradecir las alegaciones contra ellos contra el Estado extranjero, respecto del fundamento o el monto de dichas reclamaciones, incluyendo aquellas fundadas en certificaciones con fuerza probatoria irrebatible emitidas por una comisión interna de carácter administrativo.
-Confundir una reclamación por daños o restitución, derivada de una nacionalización, con una acción real para reivindicar una propiedad ilícitamente confiscada, adicionándola con una acción personal de enriquecimiento indebido por el uso de tal propiedad ilícitamente confiscada, por parte de cualquier persona subsecuentemente involucrada en dicho uso, en forma amplía e indeterminada.
-Responsabilizar a los nacionales de terceros países por el uso lícito de propiedad expropiada en el territorio del Estado expropiante, o por el uso lícito de una propiedad que no constituye, en sí, propiedad expropiada.
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[1] LUIS FERNANDEZ DE LA GÁNDARA Y ALFONSO LUIS CALVO CARAVADA: Derecho Mercantil Internacional. Ed. TECNOS, Madrid, 1995, p. 25.
[2] LUIS FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA Y ALFONSO LUIS CALVO CARAVADA: Derecho Mercantil Internacional. Ed. TECNOS, Madrid, 1995, p. 25-26.
[5] J. M. GONDRA ROMERO: La Moderna LEX MERCATORIÁ y la unificación del Comercio Internacional. Revista de Derecho Mercantil, 1973, p. 33 y 34.
[4] H. KOTZ; LEBEDEV, NEHAUSS, KROPHOLLER, ROSET. Citas de Fernández de la Gándara y Calvo Caravada. Obra citada, pág. 49.
[8] LUIS FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA Y ALFONSO LUIS CALVO CARAVADA. Obra citada, p. 71, 72 y 73.
[6] DICEY AND MORRIS, The Conflict of Law. Tomo II, p. 121.
[7] Convenio de Roma, Art. 7. (1)
[8] LUIS FERNÁNDEZ DE GÁNDARA Y ALFONSO LUIS CALVO CARAVADA. Obra citada, p. 562.
[9] IGNACIO GUARDANS CAMBÓ: Contrato Internacional y Derecho Imperativo Extranjero. Ed. ARANZADI, Pamplona, España, 1992, p. 90.
[10] IGNACIO GUARDANS CAMBÓ: Contrato Internacional y Derecho Imperativo Extranjero. Ed. ARANZADI, Pamplona, España, 1992, p. 91.
[11] Ver Quiñones Escanez: Eficacia internacional de las nacionalizaciones. Madrid, 1988, págs. 35-42.
[12] Discurso de la Ceremonia de Clausura en el Palacio Real de Marrakech (Hassan II).
[13] Tomados de Ignacio Guardans Cambó. Obra citada, p. 112, 113 y 114.
