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Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos

Los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos representan una encrucijada del ordenamiento jurídico. Técnicamente resulta muy difícil llevar a cabo una tipificación satisfactoria; pero desde una óptica político criminal la tarea todavía se torna más delicada, pues, en resumen, no hay una solución única que pueda estimarse "la jurídicamente correcta"752. Así, es totalmente imprescindible prevenir y castigar las conductas de los servidores públicos que en el desempeño de las facultades que el Derecho les otorga, las utilizan para burlarlo. Pero de otra parte, una incriminación desacertada puede someter a la constante duda, a la sospecha, la acción de la Administración. Y lo que es más grave, puede incriminar conductas que no debieran serlo so pena de criminalizar la acción de gobierno de una Administración que goza de toda la legitimidad democrática y en consecuencia debe gozar de un "plus" de confianza. El CP de 1995 ha supuesto un giro trascendental en la regulación de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos. El texto parece partir de la configuración que los art. 9.1 y 3, 103 y 106 de la CE otorgan al ejercicio de la función publica. La misma queda rígidamente sometida al Derecho y a la vez, se configura como un servicio destinado exclusivamente a los ciudadanos. De esta forma, el bien jurídico común o categorial, común a todos los tipos comprendidos dentro los "delitos contra la Administración Pública", estará constituido por la "función pública ejercida correctamente, esto es, dentro de la legalidad"753. Naturalmente, esta idea genérica requiere una posterior concreción en cada uno de los concretos tipos delictivos. De esta forma, se aleja de su configuración desde la ya denostada idea de infracciones del deber de confianza y lealtad del funcionario con respecto al Estado. Tampoco cabe fijar el objeto de protección en la Administración en sí misma, esto es, en su organización. Su protección penal misma, así como su prestigio, dignidad, integridad y funcionamiento, no son objeto de tutela penal, sino solo en cuanto sirvan a la comunidad desde los principios de objetividad, imparcialidad y sumisión a la ley754.

En este punto, es importante tener presente que a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal (art. 24.1 CP). Asimismo, se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP).

La tipicidad de los delitos de los funcionarios públicos aparece "recortada" por una constelación de elementos conceptuales aportados por el Derecho administrativo, el sector del ordenamiento jurídico que define en primera instancia los criterios de legitimidad de la acción estatal. Entre dichos elementos se cuenta la voluntad aquiescente del administrado, ocasional presupuesto -según enseña la dogmática clásica- de la existencia o eficacia de las decisiones unilaterales imperativas de la Administración. El consentimiento del titular del domicilio, por ejemplo, convierte la ejecución de una diligencia de entrada y registro no respaldada por resolución judicial alguna en un acto plenamente respetuoso con la legalidad vigente, desprovisto de relevancia jurídico-penal, tal y como declaran los art. 18.2 CE y 545 LECr y refrenda el art. 534. 1 CP755.

1.- Delitos contra la Administración Pública.

La existencia de estos delitos no se justificará ya ni en el fortalecimiento de principios deontológicos relacionados con la "ética" del cargo, ni en la necesidad de reforzar el prestigio o la dignidad de los órganos administrativos, ni, por supuesto, en la exigencia de deslindar debidamente los ámbitos de actuación de los distintos poderes públicos. Todos estos "valores" se consideran reminiscencias de concepciones ideológicas y políticas desfasadas, incapaces de expresar exigencias "reales" de tutela. El bien jurídico se proyecta, por el contrario, hacia el cargo, hacia la corrección de su ejercicio frente a las irregularidades, extralimitaciones o perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo distintivo -esencial- de su estructura se descubre en un abuso de la autoridad, de la posición privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de "instrumentos" que han sido confiados y puestos a disposición -legalmente, o de acuerdo con la organización i...

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