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Comienzo de la tentativa en la comisión por omisión

I. INTRODUCCION (**)

Si la distinción entre tentativa inacabada y acabada viene dada en función de la forma que habrá de adoptar el desistimiento -tentativa inacabada cuando baste la mera inactividad para desistir, tentativa acabada cuando sea precisa una contribución activa para evitar el resultado-, todo parece indicar que los supuestos de omisión po seen la misma estructura que la tentativa acabada: de hecho, lo que el mandato exige es precisamente la realización de una contribución activa dirigida a evitar un resultado (comisión por omisión) o, en todo caso, la realización de una acción dirigida a disminuir el peligro de una situación (omisión pura). Así, el desistimiento en la omisión sólo puede ser activo. Ello es lo que permite situar la discusión sobre el comienzo de la tentativa en la omisión dentro de la órbita de problemas de la tentativa acabada (1). Como a continuación veremos, algunas propuestas doctrinales, siguiendo esa línea, operarán efectivamente con los mismos criterios para ambas figuras; en cualquier caso, la realización delictiva por omisión presenta particularidades específicas en materia de tentativa, que acentúan las dificultades para determinar el momento en que la omisión comienza a ser típica.

El mandato cuya vulneración permite desvalorar e imputar responsabilidad por la omisión consiste en la exigencia de una prestación activa salvadora: el autor está obligado a actuar para evitar el resultado, o para impedir la evolución de una situación peligrosa para un bien jurídico. Por ello, puede afirmarse que la tipicidad comenzará a partir del momento en que surja la exigencia actual de actuar, a partir del momento en que el deber cobre vigencia: el comienzo de la tentativa vendrá dado por el comienzo de la infracción del deber de actuar (2). Pero ello no es más que una diversa formulación del mismo interrogante: en cualquier caso, tendremos que determinar cuándo podemos considerar infringido el deber (3).

A este respecto, la misma expresión de un «comienzo de la omisión» viene a mostrar las dificultades de establecer un momento en el que se inicia la «ejecución» típica. Lo característico en la omisión delictiva es que no existe ninguna vinculación causal entre la actividad del autor y el acaecimiento del resultado, por lo que no existe un iter externo encaminado progresivamente a su producción. Mientras que en la realización de una comisión puede, desde un punto de vista naturalístico, segmentarse el proceso en distintas fases externamente perceptibles, y distinguibles, de actuación (meter la mano en el bolsillo, coger la pistola, sacar la pistola, apuntar a la víctima, accionar el gatillo, etc.), por cuanto se da una aplicación de energía en el mundo exterior (4), y elegir de entre ellas la que será ya típica y no preparatoria, no puede establecerse, desde ese mismo nivel naturalístico, un comienzo de omisión -término en sí normativo-, por el hecho de que el no-hacer del autor es un estado permanente, el cual, no realizándose la conducta esperada, se habrá dado siempre, sin alteraciones, con respecto a ese bien jurídico. Por ello, no podrá establecerse una relación de inmediatez entre la actividad del autor y la producción del resultado, que es el elemento que permite dotar a una determinada fase de la acción de la relevancia cualitativa que permita considerarla como fase ejecutiva, discriminándola de la anterior: fase preparatoria (5). Dada la inexistencia de vinculación causal entre la actividad del autor y el resultado (o en todo caso, dada la irrelevancia de esa vinculación en cuanto objeto de imputación -casos de injerencia-), esa inmediatez sólo podrá predicarse del acaecimiento del resultado, desde la mayor o menor inminencia temporal de producción del mismo y, por tanto, desde el mayor o menor segmento temporal de que el autor dispone para evitarlo. En otras palabras, esa progresión, el iter criminis, sólo puede basarse en el incremento de las posibilidades de producción del resultado: en el peligro, cuyo control por parte del agente es el contenido prescriptivo del mandato (6).

Por ello, si en la acción el punto valorativo de inflexión entre preparación y tentativa viene dado por el inicio inmediato de la conducta tí pica, lo que ciertamente implicará, por lo general, un m...

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