El concepto de trabajador es, naturalmente, básico y previo para la determinación de los límites del ordenamiento laboral. El Derecho comunitario empieza a materializar uno propio y distinto, por tanto, de los conceptos aceptados en los ordenamientos internos de los quince países miembros, no rotundamente alejados unos de otros, pero si con presencia en cada uno de ellos de elementos característicos y peculiares.

Relaciones laborales
Trabajadores

37 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

1. INTRODUCCIÓN

Puesto que el Derecho del Trabajo y la

Seguridad Social se configura en España

como una única y misma disciplina

se hace necesario plantear la cuestión

de si al concepto de trabajador por cuenta

ajena se le atribuye un significado unívoco o,

por el contrario, cabe apreciar diferencias

por lo que respecta al ámbito laboral y al de

Seguridad Social.

Igualmente atrayente resulta indagar sobre

si en otros sectores de nuestro ordenamiento

jurídico se atribuye al vocablo trabajador

un alcance y significado distinto.

El debate puede llegar a complicarse aún

más si cabe, y ello porque también se ha de

tener presente la existencia de una pluralidad

de conceptos de trabajador en el ámbito

del Derecho Comunitario, que no tienen porqué

coincidir, necesariamente, con las definiciones

nacionales.

2. EL CONCEPTO LABORAL

De todos es sabido que el objeto del Derecho

del Trabajo consiste en la ordenación de

las relaciones jurídicas surgidas con ocasión

de la prestación del trabajo realizado por una

persona física de manera voluntaria y retribuida,

por cuenta ajena y dentro del ámbito

de organización y dirección de un tercero 1.

Siguiendo a Javillier 2 puede afirmarse que

la persona humana es, simultáneamente, el

sujeto y el objeto del contrato de trabajo.

De tal premisa deriva que respecto a éste

último se predique el carácter personalísimo

de la prestación contractual, «no ya en el sentido

jurídico estricto de que sea debida por

persona determinada sino en el, a la vez más

amplio y sutil, de que empeña la persona del

trabajador en su cumplimiento» 3. Es decir,

que «el trabajador no puede dar cumplimiento

al débito por él asumido en el acuerdo de

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social. Universidad de Sevilla.

El concepto de trabajador por

cuenta ajena en el Derecho español

y comunitario

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO *

1 El artÌculo 1 de la Ley del Contrato de Trabajo de

1931 se considera clave a los efectos de determinar el

concepto de trabajador, pues en el mismo ´se agrupan,

por vez primera, los tres presupuestos sustantivos de la

relaciÛn laboral, a saber, la dependencia, la ajenidad la

remunerabilidadª. Cfr. DE LA VILLA GIL, L.E., ´El Concepto

de Trabajadorª. REDT nº 100/2000, p·g.40.

2 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios

Laborales y de la Seguridad Social. Madrid,

1982, p·g. 58.

3 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M' E.. Derecho

del Trabajo. 15' ediciÛn, Civitas, Madrid, 1997;

p·g. 52.

voluntades sino a través de su propia persona

» 4.

Hasta tal punto es consustancial al contrato

de trabajo su carácter intuitu personae 5

que, «cuando no existe obligación personal de

efectuar la prestación de servicios, difícilmente

será posible imaginar una relación de

carácter laboral» (STSJ Galicia de 21-1-

2000, AS.55).

A través del contrato el trabajador asumirá

libre y voluntariamente 6 la obligación de

prestar el trabajo pactado. Y de realizarlo,

además, con sujeción a las órdenes del empleador

y con la diligencia y colaboración que

resulte legalmente exigible.

La ausencia de la voluntariedad conlleva

la exclusión de la relación del ámbito de aplicación

del ET, tal y como el artículo 1.3.b) ET

se encarga de reiterar.

Este último sería el caso de quienes realizan

prestaciones personales obligatorias (RD

2756/1976, de 12 de noviembre); de los sentenciados

a penas de trabajo en beneficio de

la comunidad (RD 690/1996, de 26 de abril);

y de quienes ejecutan trabajos temporales de

colaboración social (RRDD 1445/1982, de 25

de junio y 1809/1986, de 29 de junio), entendiendo

por tales aquellos que la Administración

Pública puede exigir de los perceptores

de la prestación o subsidio por desempleo.

La obligatoriedad de la realización de tales

prestaciones «tiene una especial trascendencia

a la hora de excluir de raíz la totalidad

de la legislación laboral, convenios colectivos

incluidos» (Auto del TSJ Madrid de 3-2-

1999, AS.594) 7.

Pero, no obstante, se comprueba que, paradójicamente,

aunque tales relaciones quedan

excluidas del ET, las mismas son objeto

de protección (limitada 8) por la normativa de

Seguridad Social.

En otro orden de ideas es preciso destacar

cómo retribuir los servicios prestados por el

trabajador constituye una de las principales

obligaciones del empresario 9.

Por eso, la ausencia de retribución determinará

la inaplicación del artículo 8.1 ET y,

por ende, la inexistencia de una relación laboral.

Sin embargo, de lo anterior no cabe deducir

que el mero hecho de que la prestación de

servicios tenga carácter remunerado conduzca,

necesariamente, a proclamar el carácter

laboral de la relación. Un ejemplo de lo anterior

es que se califique como relación asociativa

10 y no laboral la existente entre quienes

ostentan cargos de representación sindical y

su sindicato, sin que tal conclusión pueda

verse enervada por el hecho de que se perciba

una remuneración mensual, «que en tales

supuestos no juega como indicio de laboralidad,

sino más bien como compensación por la

dedicación exclusiva que corresponde al liberado

» (STS de 7-4-1987, RJ.2364).

ESTUDIOS

38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

7 Sobre la restringida protecciÛn social dispensada a

tales ´trabajadoresª, cfr. MONTOYA MELGAR, A. (Coord.)

Curso de Seguridad Social. Servicio de Publicaciones

Universidad Complutense de Madrid, 1998, p·gs. 252

y 253. Y DE LA VILLA GIL, L.E., Derecho de la Seguridad

Social. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p·g. 117.

8 Cfr. RD 690/1996, de 26 de abril; RD 2756/1976,

de 12 de noviembre; RD 1445/1982, de 25 de junio; y

RD 1809/1986, de 29 de junio.

9 Por todos, cfr. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL (Coord.);

Estudios sobre el Salario. ACARL. Madrid, 1993.

10 STSJ Galicia de 21-1-2000 (AS.54).

4 VALD'S DE LA VEGA, B., La Profesionalidad del Trabajador

en el Contrato Laboral. Trotta. Madrid. 1997; p·g. 15.

5 RODRÕGUEZ-PI'ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,

M' E., ´El Trabajo AutÛnomo y el Derecho del

Trabajoª. RR.LL. nº 7-8/2000; p·g. 3: ´el Derecho del

Trabajo se configura como un instrumento protector de

un sujeto que pone su persona en el centro de la relaciÛn

contractualª.

6 Esta libertad contractual es fruto de ´la concepciÛn

iusnaturalista del derecho que predominÛ durante

el siglo pasadoª, Cfr. GORELLI HERN¡NDEZ, J., El Cumplimiento

EspecÌfico de la ReadmisiÛn Obligatoria. Civitas,

Madrid, 1995, p·g. 115.

Puede suceder también que el elemento

de la remuneración sea objeto de distinta valoración

judicial en función de que existan, o

no, vínculos familiares entre el empleador y

el presunto trabajador 11.

Precisamente es la falta de remuneración,

entre otros rasgos 12, lo que impulsa al legislador

a excluir del ámbito de aplicación del

ET los trabajos realizados a título de amistad,

benevolencia 13 o buena vecindad 14.

Y es que, como señala Montoya Melgar 15,

tales actividades, «por su propia naturaleza

liberal y graciable no exigen ningún especial

régimen jurídico para su desenvolvimiento,

pues el legislador carece de razones serias

para invadir este ámbito de actividades motivadas

por la generosidad».

La exclusión estatutaria cobra una nueva

perspectiva como consecuencia del auge de

los movimientos solidarios y el incremento

del número de personas que prestan, altruísticamente,

sus servicios a organizaciones sociales

sin ánimo de lucro y, consiguientemente,

faltos de «animus laborandi».

A resultas de lo anterior, aunque «la forma

de organizar y estructurar el trabajo es

muy parecida a la de cualquier empresa» 16,

la doctrina laboralista excluye al voluntariado

del ámbito de aplicación del ET. Y

ello debido al carácter no retribuido de la

actividad, pues, evidentemente, la naturaleza

de la persona, física o jurídica, o comunidad

de bienes que recibe la prestación de

servicios es, a tales efectos, un dato irrelevante

17.

2.1. La ajenidad

En aras de la simplificación no resulta infrecuente

que la expresión trabajo por cuenta

ajena sea empleada como sinónimo de trabajo

subordinado. Y en la mayor parte de las

ocasiones tal equivalencia resultará ciertamente

ajustada.

Pero, como subraya Martín Valverde18,

«desde el punto de vista dogmático, la clasificación

que distingue entre trabajo por cuenta

propia y trabajo por cuenta ajena no es

exactamente coincidente con la que distin-

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

39 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

16 PEDROSA ALQU'ZAR, I.S., ´Trabajo voluntario como

posible forma de empleoª en: VV.AA. DescentralizaciÛn

productiva y nuevas formas organizativas del trabajo.

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2000;

p·gs.189-191.

17 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de Seguridad

Social. Op. cit., p·g. 253.

18 MARTÕN VALVERDE, A., ´Trabajo asalariado y trabajo

autÛnomo en el Derecho comunitario Europeoª en:

CRUZ VILLAL'N, J. (Coord.); Trabajo Subordinado y Trabajo

AutÛnomo en la DelimitaciÛn de Fronteras del Derecho

del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor JosÈ Cabrera

Baz·n. Tecnos. Madrid. 1999; p·g. 93.

11 Tal y como lo evidencia, entre otras, la STSJ Andalucia

de 11-6-1999 (AS.1940) cuando afirma que ´la

percepciÛn regular de cantidades imputadas al concepto

de salario constituye un indicio menos determinante

del car·cter laboral de la relaciÛn cuando Èsta se establece

entre personas que re˙nen el tipo de parentesco

contemplado en el art. 1.3.e) ET) y no entre extraÒosª.

No se encuentra comprendida en el artÌculo 1.3.e) ET la

convivencia ´more uxorioª a efectos de excluir la existencia

de relaciÛn laboral (STS de 24-2-2000, RJ.2236).

12 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M' E., Derecho

del Trabajo. Op. cit., p·g. 59: ´Los trabajos prestados

amistosa o benÈvolamente no constituyen contrato

de trabajo, ni probablemente contrato alguno, al faltar

el animus obligandiª.

13 Mientras que de los trabajos amistosos, de vecindad

y familiares son beneficiarios personas fÌsicas, ´en

todos los ejemplos jurisprudenciales es un ente colectivo

el receptor de los trabajos benÈvolosª. Cfr. ALONSO

OLEA, M., ´Trabajos amistosos, benÈvolos o de buena

vecindad. Trabajos Familiaresª. REDT nº 100/2000;

p·gs. 84-86.

14 Aunque infrecuente, los servicios de buena vecindad

pueden ser onerosos. Al respecto, cfr. GASPAR

BAY'N CHAC'N; ´El Intercambio de Serviciosª. RDT nº

21/57. Pero, en cualquier caso, tales intercambios

´tampoco est·n sujetos a la legislaciÛn laboralª. Cfr.

MARTÕN VALVERDE, A., RODRÕGUEZ-SA'UDO GUTI'RREZ, F. y

GARCÕA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Tecnos, 10' ediciÛn,

Madrid, 2001; p·g. 179.

15 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Civitas,

Madrid, 1997, p·g. 20.

gue entre trabajo asalariado y trabajo autónomo.

La primera atiende al criterio de la

asignación o atribución del resultado del trabajo;

la segunda atiende al criterio del modo

de realización o ejecución del trabajo».

La ajenidad se traduce, por tanto, en la

apropiación por parte del empleador del resultado

de la actividad personalmente desarrollada

por el trabajador (STSJ Cataluña

de 21-7-1999, AS.3443, entre otras muchas).

Es lo que se conoce como ajenidad en los frutos

19, cuya definición más depurada se encuentra,

según de la Villa Gil, en el artículo

23 de la LCT de 1931 20. Pero la ajenidad

también puede ser referida a la no asunción

por parte del trabajador de los riesgos de la

explotación del negocio 21.

En cualquier caso, tal rasgo no concurre

en aquellos supuestos en los que el prestatario

del servicio coincide con el titular de la

organización empresarial 22, o «se sabe legítimo

poseedor y usufructuario de los mismos

bienes patrimoniales que su supuesto empresario

» (STSJ Cantabria de 7-6-1999,

AS.2107).

Esto último se pone de manifiesto, muy especialmente,

en relación a los servicios prestados

entre familiares 23, respecto a los que rige

la presunción iuris tantum 24 de su no laboralidad

conforme previene el artículo 1.3.e) ET, y

sobre cuya constitucionalidad se ha pronunciado

favorablemente el TC 25. Para destruir

dicha presunción 26 se precisará «la demostración

vigorosa de que concurren en ese actuar

todos los requisitos que definen la relación de

trabajo, singularmente el de la ajenidad»

(STSJ Baleares de 16-6-1999, AS.2845).

Sin perjuicio, claro está, de que en el supuesto

de faltar la nota de la convivencia, reviva

la presunción 27 de laboralidad del artículo

8.1 ET cuando se prueba que se prestan servicios

en el ámbito de organización del empresario

(STSJ Cantabria de 27-10-1999, AS.3591).

ESTUDIOS

40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

19 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Op. cit.,

p·g. 27: ´lo que en rigor traslada el trabajador al empresario

no son frutos o productos, sino m·s exactamente,

utilidades susceptibles de valoraciÛn econÛmica

ª.

20 DE LA VILLA GIL, L.E., ´El concepto de trabajadorª.

Op. cit., p·g. 40: ´a tenor del artÌculo 23, en el contrato

de trabajo el producto del trabajo contratado pertenecer

· al patrono, a quien el trabajador transferir· todos

sus derechos sobre aquÈl, por el hecho mismo del

contratoª.

21 Cfr. RAM'N ALARC'N CARACUEL, M., ´La ajenidad

en el mercado. Un criterio definitorio del contrato de

trabajoª. REDT nº 28/1986, p·gs. 495 y ss.

22 STSJ CataluÒa de 10-1-2000 (AS.72): ´en la relaciÛn

laboral del personal de alta direcciÛn impera y

concurre de forma clara y plena la ajenidad, nota fundamental

tipificadora del contrato de trabajo, mientras

que la misma no existe, de ning˙n modo, en la relaciÛn

jurÌdica de los miembros de los Ûrganos de administraciÛn,

ya que Èstos, son parte integrante de la propia sociedad,

es decir, la propia persona jurÌdica titular de la

empresa de que se trateª.

23 Que la presunciÛn iuris tantum de no laboralidad

contenida en el citado artÌculo 1.3.e) ET despliega toda

su eficacia cuando el empleador es persona fÌsica es algo

incuestionable. Ahora bien, m·s problem·tica resulta

ser la cuestiÛn cuando el empleador resulta ser una

persona jurÌdica. En pura lÛgica no resulta factible en

tales circunstancias aludir a los parientes del empresario.

Y en tal sentido se ha pronunciado reiteradamente

el TS: SSTS de 19-12-1997 (RJ. 9520); de 22-12-1997

(RJ. 9530); de 18-3-1998 (RJ. 3724) y de 17-1-2001 (RJ.

778); entre otras.

24 STS de 25-11-1997 (RJ. 8623): ´no puede realizarse

una aplicaciÛn del art. 1.3.e) ET que desnaturalice

su esencia de presunciÛn susceptible de prueba en contrario

para transformar en presunciÛn iuris et de iureª.

STSJ Castilla y LeÛn de 19-4-1999 (AS. 1893): ´la valoraciÛn

de las presunciones ñart. 1253 CCñ corresponde

al iudex a quo, de no resultar ilÛgica, irrazonable o contraria

a las reglas del buen criterioª.

25 Cfr. sentencias del TC 79/1991, de 15 de abril; y

2/1992, de 13 de enero.

26 STSJ Andalucia de 11-6-1999 (AS. 1940): ´no

existen reglas generales o fijas acerca de las situaciones

en que cabe apreciar dependencia y ajenidad en el trabajo

de quien est· vinculado por lazos de parentesco

con el titular de la empresa, sÛlo a la vista de los hechos

definitorios de cada caso es posible juzgar si los mismos

son o no suficientes para destruir la presunciÛn legal de

la naturaleza extralaboralª.

27 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ-PI'ERO ROYO, M.C., La

presunciÛn de existencia del contrato de trabajo. Civitas.

Madrid. 1995.

En cualquier caso, se trata de una exclusión

de carácter declarativo, por cuanto que

es mera constatación del hecho «de que en

este tipo de prestación de trabajo falta una

de las notas características del trabajo asalariado.

Esta nota es la ajenidad o transmisión

a un tercero de los frutos o resultados del

trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar

cuando tales frutos o resultados se destinan

a un fondo social o familiar común» (STS

de 29-10-1990, RJ.7721).

Como supuesto excepcional en el que no

procede alegar la presunción del artículo

1.3.e) ET se ha de citar el de aquellas situaciones

de desempleo amparadas en una decisión

de la autoridad laboral adoptada en un

expediente de regulación de empleo. Y ello

en base a que «se trata de una cuestión ya resuelta

por una resolución administrativa firme

y adoptada previo cumplimiento de los

trámites legalmente previstos» (STS de 19-

10-1994, RJ.8060, citada por la STSJ Galicia

de 8-6-1999, AS.1872).

2.2. La subordinación jurídica y

técnica

Hoy por hoy, la subordinación continua

siendo el rasgo esencial que permite diferenciar

la relación laboral de otras prestaciones

de trabajo 28.

Característica ésta última que el Derecho

español comparte con el resto de los ordenamientos

jurídicos occidentales, tal y como

Sschoukens 29 constata.

Consecuentemente, se afirma que el Derecho

del Trabajo no protege todas las formas y

modalidades de trabajo, sino solamente el

trabajo subordinado o dependiente 30.

A sensu contrario, es la ausencia de subordinación

lo que, como señala Cruz Villalón 31,

permite definir 'por exclusión' el concepto

de trabajador autónomo 32.

En cualquier caso, la dependencia o subordinación

es «un concepto graduable, que

muestra distinta intensidad según la cualificación

del trabajador, la forma de organización

del trabajo o el lugar de prestación de

servicios» 33.

En opinión de Javillier 34, el status de subordinación

en que se halla el trabajador por

mor de su contrato encuentra su fundamento

último, en el hecho de que «en el régimen capitalista,

el empleador asume todo el riesgo

económico y el trabajador ninguno. La subordinación

es reflejo de esas relaciones de producción:

trabajo jurídicamente subordinado

al capital».

En este mismo orden de ideas se ha señalado

cómo «el criterio de partida para la confi-

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

41 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

28 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones

del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en

Europa. Valencia. 1999; p·g. 31: ´la cuestiÛn del poder

ejercido sobre los trabajadores es central, ya que dicho

poder ha servido para caracterizar el contrato de trabajo

ª.

29 SCHOUKENS, A., ´A Comparative Presentation of

the National Social Security Systems for the self-employed:

outstanding issues of co-ordinationª. Conferencia

Europea, Atenas 21-23 septiembre 2000. Texto multicopiado

sin lugar ni fecha de impresiÛn; p·g. 4.

30 CONDE-PUMPIDO TOUR'N, M' T. ´El nuevo poder

de direcciÛn del empresarioª en: BODAS MARTÕN, R. (Coord.);

El poder de direcciÛn del empresario. Ibidem.

Madrid. 1997; p·g. 10: ´tal subordinaciÛn sÛlo tiene

sentido si es necesaria para el interÈs general y con pleno

respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores

ª.

31 CRUZ VILLAL'N, J., ´La tutela colectiva por los trabajadores

autÛnomos de sus intereses profesionalesª.

RR.LL. nº 7/8 2000; p·g. 159.

32 Asimismo, es la nota de la independencia del

agente mercantil la ˙nica y capital diferencia frente a la

nota de subordinaciÛn o dependencia del trabajador

representante de comercio.

33 MARTÕN VALVERDE, A., RODRÕGUEZ-SA'UDO GUTI'-

RREZ, F. y GARCÕA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Op.

cit.; p·g. 174.

34 JAVILLIER, J.-C. Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g.

76.

guración de la dependencia fue la subordinación

jerárquica, la autoridad, el control, la

inspección y la dirección técnica del empresario

sobre el contenido y todos los detalles de

la actividad de su dependiente 35» y ello como

reflejo de la realidad empresarial de la época.

Subordinación o dependencia resultan,

por tanto, «de la integración del trabajador

en una organización colectiva del trabajo diseñada

por y para otros» 36.

Y es por ello que la vigente definición legal

de dependencia 37 acentúa el hecho de

que la prestación de servicios se realice dentro

del ámbito de organización y dirección de

un tercero 38, y por ello resulta ser más amplia

que «la dependencia exigida por la Ley

del Contrato de Trabajo de 1944 y en la de

Relaciones Laborales de 1976» (STSJ Aragón

de 24-1-2000, AS.26).

Cabe hablar de subordinación tanto en un

sentido jurídico como técnico. En relación a

este punto Rivero Lamas 39 aclara que «la

subordinación definida en el Estatuto implica

que sobre el trabajador recae una subordinación

técnica lo que supone una actividad

dirigida o vigilada de forma constante o inmediata

por el empleador y su cadena jerárquica

de mando; pero también la existencia

de una subordinación jurídica, que inscribe

al trabajador en el ámbito de organizacion

del trabajo del empleador, en el cual se ejercitan

los poderes de dirección y disciplinario

». En la misma línea Ojeda Avilés resalta

como característica del ordenamiento laboral

español el que el artículo 1 ET haya optado

por una solución ecléctica: «la de exigir conjuntamente

tanto la dependencia económica

como la personal» 40.

Que no resulta imprescindible el que ambas

facetas de la subordinación concurran para proclamar

el carácter laboral de la relación lo prueba

el que el propio ET en su artículo 13 regule un

supuesto de trabajo por cuenta ajena caracterizado,

precisamente, por la falta de vigilancia empresarial

directa41: el contrato a domicilio42.

ESTUDIOS

42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

35 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

naturaleza y requisitos. Aranzadi. Pamplona. 1995; p·g.

298.

36 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones

del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en

Europa. Op. cit.; p·g. 49. En el mismo sentido, entre

otros, PEDRAJAS MORENO, A., ´Los Derechos Fundamentales

de la persona del trabajador y los poderes empresariales:

la ConstituciÛn como marco y como lÌmite de

su ejercicioª. Op. cit.; mag. 152: ´la subordinaciÛn implica

que el trabajador por cuenta ajena, como consecuencia

del contrato de trabajo, queda inmerso en el

cÌrculo organizativo, rector y disciplinario empresarialª.

37 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M' E., Derecho

del Trabajo. Op. cit.; p·g. 55: ´los servicios se prestan

dentro del ·mbito de organizaciÛn y direcciÛn de

quien paga los salarios; tal es la formulaciÛn moderna

en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinaciÛn

o dependencia del trabajador al empresario

ª.

38 DE LA VILLA GIL, L.E. ´El Concepto de TTabajadorª.

Op. cit.; p·g. 50: ´la jurisprudencia social sigue confiando

en la dependencia para hacer de ella el presupuesto

sustantivo b·sico en la delimitaciÛn de las relaciones laborales,

porque los presupuestos de remunerabilidad y

ajenidad concurren en otras formas contractuales, mientras

que la dependencia es la nota caracterÌstica de la

relaciÛn laboral.

39 RIVERO LAMAS, J.,´La descentralizaciÛn productiva

y las nuevas formas organizativas del trabajo ´en: VV.AA.

DescentralizaciÛn productiva y nuevas formas organizativas

del trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Madrid. 2000; p·g. 77.

40 OJEDA AVIL'S, A., ´Encuadramiento profesional y

·mbito del Derecho del Trabajoª. RR.LL. 1988-I; p·g.

148.

41 LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL y JOS' IGNACIO GARCÕA

NINET; en: VVAA; Comentarios a las Leyes Laborales. El

Estatuto de los Trabajadores. Tomo III. Endersa. Madrid.

1985; pp.336-398: ´tambiÈn es trabajo a domicilio el

que se lleva a cabo en lugar libremente elegido por el

trabajador, aunque no sea su domicilioª.

42 STCT de 9-3-1984 (RTCT.2273): ´el trabajo a domicilio

se caracteriza por las notas propias de la relaciÛn

laboral ñajenidad del producto elaborado, incardinaciÛn

organizativa, retribuciÛn salarialñ aunque por la

sede en que se desarrolla el mismo o locus operarum...

no se precise la vigilancia del empresario.ª STSJ

de CataluÒa de 12-11-1994 (AS.4368), con cita en la

del TS de 29-1-1991 (RJ.190): ´tampoco el hecho de

que el trabajo se realice en el propio o distinto domici-

Muestra de hasta qué punto se ha flexibilizado

43 la interpretación doctrinal y jurisprudencial

en torno al concepto de la dependencia

es que se rechace que la dependencia

implique, inexcusablemente, la presencia física

del trabajador en las instalaciones empresariales

con sujeción a un horario determinado,

ni la exclusividad en la prestación

del trabajo contratado 44.

Pese a todo cabe afirmar que «la no integración

en este ámbito de organización y dirección

es con seguridad el único dato actual

que separa el contrato de trabajo del arrendamiento

civil de servicios» 45.

Tarea ésta última que no suele resultar

fácil 46. Y ello debido no sólo a que, aisladamente

considerados, los elementos que legalmente

configuran la relación laboral suelen

ser insuficientes para pronunciarse sobre la

existencia de un contrato de trabajo 47, sino

también porque tales elementos pueden

igualmente concurrir en otras relaciones jurídicas

excluidas del ámbito de aplicación del

ET 48.

3. 'LA «CRISIS» DE LA

SUBORDINACIÓN COMO

ELEMENTO DEFINITORIO DEL

CONTRATO DE TRABAJO?

Nuestros Tribunales, a la hora de calificar

una prestación de servicios como laboral,

atienden preferentemente a la existencia, o

no, de la nota de dependencia o de subordinación

«como criterio aplicativo-diferenciador,

prestando una importancia secundaria

al examen de los indicios de la ajenidad» 49.

Ocurre, sin embargo, que el concepto «laboral

» de subordinación no tiene porqué

coincidir con la acepción que se asigna a ese

término en otras ramas del Derecho.

3.1. Prestaciones de servicios

subordinados en el Derecho

civil y penal

En numerosas ocasiones se ha resaltado

que la principal diferencia entre el contrato

de trabajo y el civil radica en que «el Derecho

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

43 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

lio desvirt˙a la nota de dependencia, pues ello entra

dentro de la propia modalidad del contrato de trabajo

de tal naturalezaª.

43 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus empleados. CES. Madrid.

1999; p.136: ´la dependencia es actualmente un concepto

amplio que se reconoce allÌ donde el trabajador

se considera inserto en el cÌrculo rector y disciplinario

empresarialª.

44 GONZ¡LEZ ORTEGA, S., ´La difÌcil coyuntura del

Derecho del Trabajoª. RR.LL. 1987-II; p·g. 260: ´la dependencia,

concebida en tÈrminos tan amplios que

abarca incluso a la de car·cter estrictamente econÛmico

y no jurÌdicoª.

45 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M' E., Derecho

del Trabajo. Op. cit.; p·g. 55.

46 Cfr. L'PEZ GANDÕA, J., Contrato de trabajo y figuras

afines. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999; p·g. 35 y ss.

47 STSJ CataluÒa de 1-7-1999 (AS.3421):no es concluyente

para apreciar la existencia de una relaciÛn laboral

la presencia de ´determinadas circunstancias formales,

como la categorÌa profesional o el salario

atribuidos (STS de 13-12-1983, 6200; y 23-4-1984,

RJ.2120), la afiliaciÛn y cotizaciÛn a la Seguridad Social

(STS de 15-12-1981, 5137; y 18-11-1982, RJ.6838),

que aparenten m·s no acrediten la real y efectiva prestaciÛn

de servicios por cuenta ajena, bajo el ·mbito de

direcciÛn y organizaciÛn de otra persona fÌsica o jurÌdica

ª.

48 Es el caso de aquellos transportistas que les sea

de aplicaciÛn la previsiÛn contenida en el artÌculo 1.3.g)

ET, en tanto y en cuanto que sus vehÌculos sobrepasen

un determinado tonelaje. STSJ CataluÒa de 6-4-1999

(AS.1031): ´cuando el medio de transporte sea de un

peso inferior al reseÒado, podremos estar ante una relaciÛn

laboral o mercantil, en funciÛn de la concurrencia

de las notas que conforme al art. 1.1. ET caracterizan al

contrato de trabajo. En estos casos no opera la exclusiÛn

autom·tica del ·mbito laboral y habr· de estarse a

las concretas circunstancias de cada caso para establecer

la naturaleza del vÌnculoª. STS de 22-12-1997

(RJ.9528): ´la autorizaciÛn administrativa exigida por la

Ley es la especÌfica para determinados vehÌculos (p.e.,

en funciÛn del tonelaje) y no el permiso de circulaciÛn

ª.

49 VV.AA.; Derecho del Trabajo: Una visiÛn panor·-

mica. Laborum, Murcia, 2001; p·g. 36.

del Trabajo añade al contenido del contrato

ese elemento de la sujeción jurídica del trabajador

al empresario que no consagraba la

Codificación civil» 50.

Y, ciertamente, es tal criterio el que venía

siendo tradicionalmente empleado para trazar

las fronteras entre el contrato de trabajo

y aquellas otras modalidades contractuales

civiles en las que una persona realiza una

prestación en favor de un tercero (el arrendamiento

de servicios y de obras, paradigmáticamente).

a. La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus

trabajadores

No obstante lo afirmado en el epígrafe

precedente, el dato de que el decimonónico

Código Civil regule en su artículo 1903.4 51 la

responsabilidad extracontractual 52 del empresario

por actos de sus empleados y auxiliares

53 hace necesario plantearse al menos

dos cuestiones:

1) Si tales expresiones han de identificarse

con el concepto de trabajador del ET

o están dotadas de un distinto alcance

y significado.

2) Si, realmente, la nota de la subordinación

o dependencia resulta completamente

extraña a las relaciones contractuales

civiles.

Por lo que al primer punto respecta y, a

efectos puramente polemizadores, se presenta

como mucho más plausible considerar que

el concepto civil de empleado no siempre

coincidirá con el de trabajador del ET.

En primer lugar porque, atendiendo al dato

cronológico, resulta obvio que la promulgación

del Código Civil se produjo décadas

antes de la aparición de las primeras normas

laborales reguladoras del contrato de trabajo.

Por ello es evidente que el término civil de

dependiente o auxiliar no puede identificarse

con el concepto de trabajador acuñado por el

Derecho del Trabajo 54.

En segundo lugar, porque de la exégesis

del Código Civil en modo alguno puede llegarse

a la conclusión de que la responsabili-

ESTUDIOS

44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

50 RODRÕGUEZ-PI'ERO y BRAVO-FERRER, M., ´Contrato

de Trabajo y autonomÌa del trabajadorª en: CRUZ VILLAL'

N, J. (Coord.); Trabajo subordinado y trabajo autÛnomo

en la delimitaciÛn de fronteras del Derecho del Trabajo.

Estudios en Homenaje al Profesor JosÈ Cabrera

Baz·n. Tecnos. Madrid. 1999; p·g. 23.

51 El precepto ha sido interpretado con tal rigor por

nuestros Tribunales que la responsabilidad empresarial

ha pasado a convertirse en una ´responsabilidad cuasi

objetivaª, por lo que resultan imputables al empresario

todos los riesgos hacia terceros que procedan del mal

funcionamiento de los elementos personales y materiales

de la empresa ñsin que resulte necesario identificar

o demandar al concreto empleado causante del daÒoñ.

HabiÈndose de calificar, adem·s, dicha responsabilidad

como de ´directa y solidariaª, no de subsidiaria. Cfr.

PASCUAL ESTEVILL, L., La responsabilidad extracontractual,

aquiliana o delictual. Tomo II. Bosch. Barcelona. 1990;

pp.199-212.

52 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.

31: ´la responsabilidad extracontractual deriva de actos

daÒosos producidos en el desarrollo de cualesquiera

actividades humanas, pero al margen de toda relaciÛn

jurÌdica entre el causador del daÒo y el que lo sufre; es

independiente de una obligaciÛn preexistente y consiste

en la violaciÛn no de una obligaciÛn concreta sino de

un deber genÈrico de no daÒarª.

53 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 292: ´la responsabilidad

por el hecho de los dependientes responde en

el CÛdigo Civil a un esquema de culpa presunta, pero

ella opera en la pr·ctica jurisprudencial con las mismas

caracterÌsticas y con la misma forma que el rÈgimen de

responsabilidad vicaria, es decir, el empresario es objetivamente

responsable de los daÒos que causen a terceros

con dolo o negligencia sus propios dependientes o

auxiliaresª.

54 Semejante dicotomÌa en cuanto al lenguaje jurÌdico

puede apreciarse tambiÈn, p. e., en el hecho de

que la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 para calificar

a los sujetos incluidos en su ·mbito de aplicaciÛn

usa el tÈrmino de operarios y no la terminologÌa civilista.

dad del empleador 55 por los actos de terceros

esté condicionada a que en éstos concurran

todos los requisitos exigidos por la normativa

laboral para calificarlos como trabajadores.

En otro orden de ideas, similares interrogantes

a los expuestos y análogas respuestas

plantea el hecho de que el Código Penal, en

su artículo 120.4 consagre la responsabilidad

civil subsidiaria, en defecto de los que lo sean

criminalmente, de las personas naturales o

jurídicas dedicadas a cualquier género de industria

o comercio, por los delitos o faltas

que hayan cometido sus empleados o dependientes,

representantes o gestores en el desempeño

de sus obligaciones o servicios 56.

Tanto en uno como en otro caso, elemento

ineludible para que puedan ser invocados los

artículos 1903.4 CC y 120.4 CP es la existencia

de una relación jerárquica o de dependencia

entre los sujetos (entre otras, SSTS de 8-

5-1999, RJ.3101; y de 11-5-1999, RJ.3104).

Pero, y aquí radica la esencia de la cuestión,

a tales efectos resulta suficiente para

apreciar la existencia de dependencia con

«que el comitente se hubiera reservado la injerencia

o participación en los trabajos o parte

de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección...

o cuando se reserva su supervisión (STS

5-10-1995, RJ.7020)» 57. Pero no es necesaria la

concurrencia de un vínculo laboral (SSTS de

16-10-1958, RJ.3316; y 29-10-1994, RJ.8330,

entre otras).

Es decir, que si bien «la característica fundamental

de la relación o vínculo entre el

empresario y el agente directo del daño es la

subordinación, ésta no es entendida en su

significado estrictamente laboral, sino como

aquella situacion de cualquier origen o fuente,

en la cual existe un cierto control y dirección

por parte del empresario civilmente responsable,

respecto de algunos aspectos de la

actividad de su dependiente» 58.

En la misma línea argumental y siguiendo

a Moreno de Toro 59, preciso será reconocer

que existen supuestos «en los que no es

apreciable la existencia de un contrato de

trabajo y sí de un arrendamiento de servicios

y, a pesar de ello, se afirma la dependencia y

se declara la responsabilidad civil (SSTS de

18-6-1985, RJ.3022; 18-5-1990, RJ.4146; y de

12-2-1990, RJ.677, entre otras 60).

Y es que la relación laboral sólo es una

más «de las múltiples formas objetivas que

puede adquirir o revestir el vínculo necesario

para atribuir la responsabilidad del dependiente

culpable al empresario inocente» 61.

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

45 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

55 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad del deudor

por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Civitas,

Madrid, 1994, p·g. 466: ´puede decirse que su responsabilidad

extracontractual conforme a esta norma

es indirecta en el terreno de la causaciÛn del daÒo: se

responde de daÒo causado (directamente) por otro, pero

no en el terreno de la imputaciÛn: no se responde

por la culpa de otro, sino por una culpa propia, personal,

aunque legalmente presumidaª.

56 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.

113: ´la norma civil permite la prueba en contrario,

mientras que la norma penal no prevÈ prueba alguna

que permita la exenciÛn de responsabilidad. Otra diferencia

es que la responsabilidad que deriva del 1903 es

directa, aunque con el derecho de repeticiÛn del art.

1904, mientras que la derivada del especÌfico artÌculo

120 CP es subsidiariaª.

57 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.

139.

58 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 300.

59 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del

empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.

137.

60 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 433: ´la jurisprudencia

ha llegado a decir que basta con que la actuaciÛn

o actividad del culpable directo estÈ, al menos potencialmente,

sometida o dirigida a la posible intervenciÛn del

segundo, para generar la responsabilidad civilª.

61 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 298.

A la vista de las consideraciones expuestas

cabría concluir que tanto el CC como el CP

permiten imputar al empresario la responsabilidad

por los actos realizados por personas

a su servicio, aunque no pudieran reputarse

como trabajadores a los efectos de la legislación

laboral 62. Y aunque para que tal responsabilidad

despliegue eficacia se precisa la

existencia de una relación de dependencia, a

tal concepto se le atribuye un significado muchísimo

más laxo que en el ámbito laboral 63.

El comprobar cómo la dependencia puede

predicarse igualmente de la contratación civil,

unido a que por impulso de la nueva coyuntura

económica se haya incrementado la

«autonomía y la pérdida de subordinación en

el trabajo subordinado y viceversa, esto es, la

pérdida de autonomía y el incremento de la

dependencia en el trabajo autónomo» 64, hacen

que cada vez resulten más difusas las

fronteras entre el Derecho del Trabajo y el

Derecho Civil.

A lo que hay que sumar el «incremento del

margen de libertad reconocido a las partes

en cuanto a la calificación como laboral o extralaboral

del trabajo prestado» 65.

Todo ello ha propiciado posturas extremas

66, como la defendida por Bustos Puche 67

quien tajantemente afirma que «no resultaría

ni complicado técnicamente, ni insatisfactorio

para los trabajadores la reintegración

del contrato de trabajo al Código Civil».

b. El omnicomprensivo concepto penal

de trabajador

Aunque históricamente el Derecho Penal

se configuró como un «instrumento de represión

contra los trabajadores» 68, el panorama

actual es radicalmente diferente.

En este sentido se ha producido un «cambio

de mentalidad» del legislador, que ha pasado

de considerar al Derecho Penal del Trabajo

como «instrumento de control de los

derechos de los trabajadores a estimar su

existencia como instrumento de protección

de estos mismo derechos 69».

ESTUDIOS

46 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

62 GONZ¡LEZ BIEDMA, E., ´Aspectos jurÌdico-laborales

de las Franquiciasª. REDT nº 97/1999; p·g. 663: ´aun

en casos en los que resulte dudoso que exista una relaciÛn

laboral pura ñdesde la perspectiva del artÌculo 1.1.

ETñ entre franquiciador y franquiciado, podrÌa resultar

factible apreciar la existencia de responsabilidad vicaria

del primero por los actos del segundoª.

63 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del

empresario por los daÒos causados por su dependiente.

Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pp.361-365: ´algunas

sentencias civiles han condenado a un sujeto o empresa

que ha solicitado de otra una determinada obra o

servicio y que ñen teorÌañ no deberÌa haber sido condenado

a indemnizar perjuicios por tener el segundo una

total y absoluta autonomÌa e independencia en el modo

de desarrollar la labor encomendada. TambiÈn existe

jurisprudencia penal que condena como responsable

civil al sujeto que solicitÛ y pagÛ la obra o servicio respectivo

por los daÒos causados por aquel que se obligÛ

a realizar la prestaciÛn debida, sus representantes o dependientes

ª.

64 RODRÕGUEZ-PI'ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,

M.' E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del

Trabajoª. Op. cit.; p·g. 1.

65 VALD'S DAL-RE, F., ´La flexibilidad del tiempo de

trabajo: Un viejo, inacabado y cambiante debateª.

RR.LL., 1999-I, pp. 11-18. M'LLNER, W., Privatisierung

des arbeitsplatzes. Chancen, risiken und rechtliche gestalbarkeit

der telearbeit. Boorberg. Stuttgart, 1985; p·g.

114: las partes son libres a la hora de escoger la modalidad

contractual bajo la que se va a prestar el teletrabajo;

ello no supone abuso de ning˙n tipo. No puede ser

tarea del Derecho del Trabajo preocuparse tanto de la

protecciÛn de los empleados que se desemboque en

una polarizaciÛn extrema entre ser trabajador o estar

desempleado.

66 ORTIZ LALLANA, M' C., ´La supervivencia del Derecho

del Trabajoª. AL nº 42/1999, mag. 816: ´tampoco

faltan quienes postulan la pura y simple desapariciÛn

del Derecho del Trabajo y en consecuencia la total desregulaciÛn

del mercado de trabajo y el retorno al Derecho

Civilª.

67 BUSTOS PUCHE, J. E., ´Sobre el posible retorno del

Contrato de Trabajo al CÛdigo Civilª. DL nº 52/1997;

p·g. 104.

68 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g.

65.

69 RUEDA GARCÕA, L., ´Delitos contra los derechos de

los trabajadoresª en: VV.AA.;Empresa y Derecho Penal (I).

Ello se pone especialmente de manifiesto

tras la promulgación del CP de 1995, con la

creación de un nuevo Título XV que lleva por

rúbrica de los Delitos contra los Trabajadores.

En opinión de García-Penasco Morales 70

la finalidad de la reforma fue la de «proteger

a la clase trabajadora en su conjunto, como

grupo social que, tradicionalmente, ha sufrido

abusos y menoscabos en sus derechos».

Y hasta tal punto han cambiado las tornas

que, aunque resulte paradójico, la jurisdicción

penal puede llegar a ser «más social»

que la laboral. Fenómeno éste que, al parecer,

no resulta ser exclusivo de España 71.

Corroboran semejante aseveración sentencias

como la del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Huesca de 7-10-1999, que califica como delito

del artículo 312.2 CP el no haber afiliado y

dado de alta en el Régimen General de la Seguridad

Social a unas extranjeras que, careciendo

del permiso de trabajo y de residencia,

ejercían la prostitución en España.

Si dicha sentencia se trae a colación no es

sólo porque admite sin remilgos la licitud de

que un contrato de trabajo pueda tener un

objeto semejante 72 'en contra de la jurisprudencia

social que sólo reputa lícita la actividad

de alterne 73', sino también porque en la

misma el Ponente afirma rotundamente «que

el sujeto pasivo de esta clase de delitos se

identifica con el colectivo de los trabajadores»

entendiendo por tales no sólo aquellos incluidos

en el ámbito de aplicación del artículo

1.1. ET sino también «a los sujetos que deseen

ejercitar su derecho 'deber al trabajo

conforme al art. 35 CE'».

Se verifica así algo que la doctrina ya había

puesto de relieve al promulgarse el CP de

1995 74: a efectos de la consideración como

sujetos pasivos de los delitos contra los trabajadores

el concepto penal transciende los

límites del ET, puesto que sujetos protegidos

pueden serlo no sólo los trabajadores por

cuenta ajena sino también quienes desean

ejercitar su derecho-deber de trabajar 75, los

trabajadores autónomos y otros colectivos

excluidos del ET.

En tal sentido se pronuncian rotundamente

Valle Muñiz y Villacampa Estiarte 76

quienes son de la opinión de que los trabajadores

por cuenta propia que no tengan trabajadores

a su servicio pueden ser sujetos pasivos

en algún caso.

Aún mas rotundo se muestra Navarro-

Cardoso 77 que aboga por incluir también en

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

47 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1998; p·g.

234.

70 GARCÕA-PENASCO MORALES, G., ´Notas sobre algunos

delitos contra los derechos de los trabajadoresª. Revista

del Ministerio Fiscal nº 7/2000, p·g. 194.

71 Algo similar ocurre, p. e., en Francia. Cfr. JAVILLIER,

J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g. 33: ´un aforismo

habla de una Sala de lo criminal (del Tribunal Supremo)

m·s social que la Sala de lo socialª.

72 En la sentencia comentada se explicita que ´no

cabe constreÒir la norma penal a las disfunciones o distorsiones

que eventualmente pueden presentar la normativa

de extranjerÌa o la socio-laboralª y que ´tampoco

hay base razonable para excluir las actividades de

alterne o de prostituciÛn de la normativa general que

regula la relaciÛn laboralª.

73 Cfr. HAVA GARCÕA, E., ´ProstituciÛn y delitos contra

los derechos de los trabajadoresª. RDS nº 11/2000,

pp. 179-186.

74 Cfr. VIVES ANT'N, T. y otros; Derecho Penal. Parte

Especial. 2' ediciÛn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,

p·g. 552.

75 ORTIZ LALLANA, entre otros, aboga por la ampliaciÛn

y extensiÛn del ·mbito subjetivo del Derecho del

Trabajo a los demandantes de empleo. Cfr. ORTIZ LALLANA,

M' C., ´LÌneas de tendencia y problemas fundamentales

en el sector jurÌdico-laboral en las sociedades

industriales: El caso EspaÒolª. RT nº 82/1986, pp. 98 y

99.

76 VALLE MU'IZ, J.M. y VILLACAMPA ESTIARTE, C., ´De

los delitos contra los Derechos de los Trabajadoresª en:

QUINTERO OLIVARES, G. Y OTROS, Comentarios a la parte

especial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996,

p·g. 808.

77 NAVARRO CARDOSO, F., Los delitos contra los Derechos

de los Trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia,

1998, p·g. 46: ´a los efectos penales debiera ampliarse

ese concepto de trabajador que proporciona el artÌculo

1.1. ET...porque de no ser asÌ, va a resultar muy difÌcil fi-

el concepto penal de trabajador a los que

mantengan una relación administrativa o estatutaria

al servicio de las Administraciones

Públicas, «pues pueden ser sujetos de un delito

contra el derecho a la igualdad y no discriminación

en el empleo (art. 314 CP); de un

delito contra la libertad sindical y el derecho

de huelga (art. 315 CP); o incluso de un delito

contra la seguridad e higiene en el trabajo

(art. 316 y 317)».

3.2. Subordinación del personal

sometido a Derecho

Administrativo

De exclusión constitutiva se ha calificar la

contemplada en el artículo 1.3.a) ET 78 que

afecta tanto a la relación de servicios de los

funcionarios públicos como a quienes sin ostentar

dicho status desempeñan su actividad

en régimen administrativo o estatutario.

Pero, como señala López Gómez 79, «todo

intento de diferenciación material entre la

relación laboral y la funcionarial respecto al

contenido esencial de las prestaciones resulta

inútil. En ambas se dan las notas que caracterizan

la relación laboral: voluntariedad,

ajenidad, dependencia y retribución».

Puesto que no parece existir ninguna diferencia

intrínseca en lo que respecta a la prestación

de servicios, ya se realice con sujeción

al Derecho laboral 80 o al Derecho administrativo,

«lo determinante para que la relación

se entienda excluida de la presunción

del artículo 8.1 del ET es que la Administración

haya contratado en virtud de una ley que

expresamente permita la forma de contratación

administrativa y el contrato se hubiere

sujetado a esta legislación» (STSJ de Cataluña

de 21-7-1999, AS.2883, entre otras).

Pudiendo incluso ocurrir, como ilustra la

STS de 14-1-1999 (RJ.1309) que si se transforma

la naturaleza jurídica del organismo

para el que se prestan los servicios, ello provoque

una alteración en el régimen jurídico

de las relaciones entre el Ente (la ONCE) y

sus servidores, «pasando de uno inicialmente

administrativo a otro laboral».

Sin embargo, el que a colectivos que realizan

similares funciones les sean de aplicación

previsiones legales diferentes no crea sino

disfuncionalidades cuya razón de ser

radica, en última instancia, en motivos históricos

81. De ahí que por un autorizado sector

doctrinal se propugne de lege ferenda poner

fin a esta dicotomía 82. E, incluso, al amparo

ESTUDIOS

48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

jar determinados extremos de algunos tipos penales

(311 Û 312.2 CP)ª.

78 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ-PI'ERO ROYO, M.C,. La

presunciÛn de existencia del Contrato de Trabajo. Op.

cit., p·g. 133: ´el art. 1.3.a) ha sido considerado tradicionalmente

como una exclusiÛn constitutiva, a diferencia

de las dem·s previstas en el artÌculo 1.3 ET, por

tratarse de verdaderas y propias relaciones jurÌdico-laborales

exceptuadasª.

79 L'PEZ G'MEZ, J.M., El rÈgimen jurÌdico del personal

laboral de las Administraciones P˙blicas. Civitas,

Madrid, 1995, p·g. 239.

80 CORDERO SAAVEDRA, L., ´Laborales y Funcionarios

al servicio de las Administraciones P˙blicas. øDerecho

del Trabajo versus Derecho Administrativo?. AS nº

3/2000, p·g. 46: ´la Ley de Funcionarios Civiles del Estado

de 1964 es la que vino a romper la exclusividad del rÈgimen

funcionarial de los servicios p˙blicos al permitir la

incorporaciÛn de personal sometido a Derecho privadoª.

81 GONZALO GONZ¡LEZ, B., ´TipologÌa, estructura y

caracteres de la protecciÛn social de los Funcionarios

Publicos en EspaÒaª. ComunicaciÛn presentada en el

Seminario ´Etude sur les Convergences des Politiques de

Protection Sociale Pour les Fontionnaires Migrantsª, celebrado

en Sevilla los dÌas 1 y 2 de diciembre de 1995.

Texto multicopiado sin lugar ni fecha de impresiÛn;

p·g. 9: ´las diferencias comparadas ñprivilegios y discriminacionesñ

de la Seguridad Social de los funcionarios

p˙blicos con respecto a todos los dem·s regÌmenes protectores

existentes obedece a argumentos menores (de

orden histÛrico fundamentalmente) y no a exigencias tipolÛgicas

o de estructura. Cabe decir, con el maestro

Perrin, que esos caracteres son resultado de intereses

corporativos, preocupaciones financieras, rutinas administrativas

o prejuicios sociales que sobreviven a sus

propias justificacionesª.

82 Cfr. GODINO REYES, M., El Contrato de Trabajo en la

AdministraciÛn P˙blica. Civitas. Madrid. 1996. p·g. 279.

del artículo 2.1.i) ET, se defiende la necesidad

de «regular una relación laboral especial

del empleado público laboral» 83.

En cualquier caso, lo que no deja de ser

una paradoja es que a un colectivo que se encuentra

excluido del ET le resulten aplicables

un numeroso elenco de disposiciones laborales

84:

Así, en primer lugar, es de destacar la

equiparación que efectúa el artículo 1.2 de la

LOLS entre trabajadores por cuenta ajena y

aquellos que sean sujetos de una relación de

carácter administrativo o estatutario al servicio

de las Administraciones Públicas. En

este sentido, es digno de mención cómo no sólo

se reconoce el derecho de éstos últimos a la

negociación colectiva 85, sino también el que

se haya hecho práctica habitual en nuestro

país la negociación «mixta» 86.

Similar equiparación entre trabajadores y

funcionarios efectúa el artículo 3.1 de la

LPRL.

Igualmente, en el caso del derecho de

huelga se consideró que «el concepto de trabajador

engloba al de funcionario a efectos

de reconocer a éste la autotutela de sus derechos

» 87.

Más recientemente, y en lo que respecta a

la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, García

Murcia 88 afirma que la misma constituye un

nuevo punto de encuentro entre el Derecho

del Trabajo y el Derecho de los Funcionarios.

Por no hablar del hecho de que un colectivo

próximo a los 900.000 funcionarios se encuentran

integrados en el Régimen General

de la Seguridad Social por razón de su procedencia

o pertenencia a determinados Cuerpos

o Escalas 89.

En fin, para concluir este epígrafe cabe

destacar cómo el Derecho comunitario 'tal y

como es interpretado por el TJCE' da pruebas

de encontrarse más evolucionado que la

mayoría de los ordenamientos nacionales,

por cuanto que el concepto comunitario de

funcionario se equipara al de trabajador por

cuenta ajena 90.

Una reciente prueba de lo anterior la tenemos

en la reforma del artículo 2 del Reglamento

1408/71 efectuada por el Reglamento

1606/98. Como consecuencia de la misma, los

funcionarios públicos, ya se rijan por un régimen

general o especial, han pasado explícitamente

a ser sujetos protegidos por el Reglamento

1408/71 en calidad de trabajadores

por cuenta ajena.

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

49 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

83 RENTERO JOVER, J., ´Sobre la relaciÛn de empleo

P˙blico Laboralª. RDS nº 11/2000; p·g. 102.

84 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ RAMOS, M' J., El Estatuto

de los Funcionarios P˙blicos. Su convergencia con el Estatuto

de los Trabajadores. Comares, Granada, 1997.

85 Ello puede plantear en no pocas ocasiones dificultades,

como ilustra la STS de 21-12-1999 (RJ.528): la

cuestiÛn que se debate es la relativa a la elecciÛn de la

regla aplicable para determinar la legitimaciÛn para negociar

en los supuestos de unidades empresariales complejas,

como pueden ser las Administraciones P˙blicas.

La Sala opta por una soluciÛn mixta, consistente en

aplicar la regla del artÌculo 87.1 ET a la AdministraciÛn

de la Generalidad de CataluÒa y la del n˙mero 2 de ese

mismo artÌculo a la de los trabajadores. El voto particular

que formulan MARTÕN VALVERDE ñy al que se adhieren

otros cinco magistradosñ se tacha a tal soluciÛn de excesivamente

´creativaª.

86 Cfr. MARÕN ALONSO, I., La NegociaciÛn Colectiva

conjunta del personal Laboral y Funcionarial en las Administraciones

P˙blicas: los Acuerdos Mixtos. Comares.

Granada, 1999.

87 OJEDA AVIL'S, A., Los acuerdos de estabilizaciÛn

del personal temporal en las Administraciones . Comares,

Granada, 1998, p·g. 99.

88 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de ConciliaciÛn

de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras

ª. JL nº 1/2000, p·g. 15.

89 GONZALO GONZ¡LEZ, B., Seguridad Social de los

Funcionarios P˙blicos en EspaÒa. Marcial Pons, Madrid,

1997, p·g. 32.

90 Sentencia del TJCE de 24-3-1994, 71/93, (Van

Poucke) Rec., p·g. I-1101: ´los funcionarios se cuentan

entre los empleados o trabajadores por cuenta ajena

ª.

a. La vis atractiva laboral ante las

irregularidades en la contratación

administrativa

Se ha de partir de la base de que el carácter

laboral o administrativo de una relación

de servicios resulta ser una mera cuestión de

técnica organizativa de la Administración,

pero sólo si tal actuación se ajusta a la legalidad

vigente.

Caso contrario, es decir, cuando la contratación

administrativa se haya realizado sin

habilitación legal suficiente, una jurisprudencia

uniforme y constante ha interpretado

que en tales circunstancias la relación habrá

de calificarse como laboral «cuando presenta

las notas típicas de ajenidad y dependencia y

tiene además carácter retribuido» (STS de

21-1-1999, RJ.819, y las sentencias que en

ella se citan).

Asimismo, los tribunales han declarado

que el artículo 8.1 ET resultará aplicable en

los supuestos en los que la contratación administrativa

se lleve a cabo «al amparo de

una ley pero con flagrante desviación del fin

legal previsto» (STS de 18-1-1999, RJ.806).

Ahora bien, conforme a los principios

constitucionales de igualdad, mérito y capacidad

que inspiran la selección del personal

de la Administración 91, el trabajador no podrá

ser calificado como fijo de plantilla sin superar

previamente el pertinente procedimiento

de selección [STS (Social) de 30-3-1999,

RJ.3775], por lo que se le califica de trabajador

indefinido, en tanto y en cuanto que tal

contrato «no está sometido, directa o indirectamente

a un término» (STS de 19-1-1999,

RJ.2474).

La Administración, por su parte, está obligada

a adoptar las medidas necesarias para

la provisión regular de tal puesto de trabajo

en la forma legalmente procedente y, cuando

ello se produzca, «existirá una causa lícita

para extinguir el contrato [SSTS (Social) de

20-1-1999, RJ.812; y 3-6-1999, RJ.6005, entre

otras]».

Por lo que respecta a cuál sea la jurisdicción

competente para conocer de estos litigios

en los que «se aprecia a simple vista un

desajuste entre la realidad de los hechos y la

norma legal de amparo», la STS de 23-4-1999

(RJ.4435) se decanta por la social.

3.3. Trabajadores jurídicamente

independientes pero

económicamente subordinados

El trabajador autónomo ha sido definido

como aquella persona que realiza una actividad

profesional con ánimo de lucro sin ser

trabajador por cuenta ajena ni funcionario 92.

Se trata, por tanto, de una definición negativa

o por exclusión 93.

Que el deslinde entre trabajadores autónomos

y subordinados es del todo necesario

resulta evidente por cuanto que «el negocio

jurídico que habilite la prestación de trabajo

personal en régimen de autonomía es ajeno

al Derecho del Trabajo» 94.

No obstante, semejante tarea puede llegar

a resultar notablemente ardua 95 como lo evi-

ESTUDIOS

50 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

91 STS 20-1-1998 (RJ.1000).

92 SCHOUKENS, P., ´A comparative presentation of

the National Social Security Systems for the self-employed:

outstanding issues of co-ordinationª. Op. cit.,

p·g. 1.

93 Cf. PALOMEQUE L'PEZ, M.C., ´El trabajo autÛnomo

y la propuesta de refundaciÛn del Derecho del Trabajo

ª. RR.LL. 2000-I, pp. 429-443.

94 RODRÕGUEZ-PI'ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,

M'E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del

Trabajoª. Op. cit., p·g. 15.

95 CASAS BAAMONDE, M' E., ´Las nuevas formas de

empleo en el Derecho del Trabajo EspaÒol: EvoluciÛn y

tendenciasª en: VV.AA.; Transformaciones del Derecho

del Trabajo: Nuevas formas de empleo y ConcertaciÛn

Social. Universidad de Barcelona, 1991, p·g. 41: ´las

viejas fronteras de la ajenidad-subordinaciÛn se resienten

hoy ante las nuevas formas de trabajo terciario que

dencia el que, en alguna ocasión, el propio

TS haya llegado a aventurar la existencia de

«dos regímenes jurídicos para una misma realidad

o substrato social» 96.

Dificultad que no hace sino acrecentarse a

medida que proliferan las actividades profesionales

que presentan características de

ambos grupos 97.

A lo que se le ha de añadir el dato, puesto

de relieve por la doctrina en numerosas ocasiones,

de que mientras trabajadores por

cuenta ajena, especialmente los muy cualificados,

disfrutan cada vez de más «autonomía

98», un mayor número de trabajadores

autónomos se ven abocados a situaciones

que han dado en calificarse como de dependencia

económica. Esta última se caracterizaría

por el dato de que quien efectúa personalmente

el trabajo para un solo empresario

y sin la colaboración de terceros, lo hace básicamente

sin aportación de capital propio

pero integrado en una organización ajena 99.

Es por ello que Ojeda Avilés califica a este

colectivo como trabajadores «semiautónomos

» 100.

Por su parte, Rodríguez-Piñero y Casas

Baamonde sostienen que, «aun sin dependencia

jurídica, las empresas que poseen poderes

contractuales hegemónicos pueden

asegurar por su dependencia socioeconómica

la suficiente sujeción del contratista autónomo

a sus directrices» 101.

Todo lo cual lleva a Rivero Lamas ha afirmar

que estamos ante una «quiebra de validez

en las nociones de trabajador y empresario

» 102.

Ante una realidad tan compleja, no han

faltado quienes aboguen por la superación

de la dicotomía entre trabajo autónomo y

subordinado para postular una solución

ecléctica: la creación de un tertium genus

respecto al cual se propugnaría un sistema

de garantías inferiores que el previsto para

los trabajadores por cuenta ajena pero más

elevado que el existente para los trabajadores

autónomos.

Incluso, yendo aun más lejos, D'Antona ya

apuntaba la necesidad de extender la protec-

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

51 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

se sit˙an en sus confines tendiendo a escapar de la regulaciÛn

del ordenamiento laboralª. En sentido similar,

la STSJ AragÛn de 24-1-2000 (AS.26): ´la cuestiÛn no

resulta nada f·cil de dilucidar, por cuanto que el contrato

que vincula a las partes litigantes se sit˙a, ciertamente,

en esa frontera imprecisa entre la propia y verdadera

relaciÛn jurÌdica de trabajo y el contrato de

arrendamiento de serviciosª.

96 STS de 9-2-1990, citada por RODRÕGUEZ-PI'ERO

ROYO, M.C., La presunciÛn de existencia del Contrato de

Trabajo. Op. cit., p·g. 134.

97 Este serÌa el caso, por ejemplo, de los ´colaboradores

de prensaª. Al respecto, la STS de 23-5-1985

(RJ.2746) excluye de la relaciÛn laboral a quienes sin

estar sujetos a horario ni al rÈgimen disciplinario de la

empresa se limitan a enviar al periÛdico, artÌculos o trabajos

literarios que Èste publica o no seg˙n su criterio,

cobrando un tanto por el trabajo publicado.

98 CRUZ VILLAL'N, J., ´La tutela colectiva por los

trabajadores autÛnomos de sus Intereses Profesionales

ª. Op. cit.. p·g. 155: ´la falta de separaciÛn, tan nÌtida

en el pasado, entre trabajo por cuenta propia y

trabajo dependiente, viene sustituida por la emergencia

de una pluralidad de trabajos donde se desdibujan

tanto los rasgos definitorios del profesional libre como

del prototipo de trabajador sometido a la legislaciÛn

laboralª.

99 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones

del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en

Europa. Op. cit., p·g. 53.

100 OJEDA AVIL'S, A., ´La sindicaciÛn de trabajadores

autÛnomos y semiautÛnomosª. AS nº 10/2000, p·g.

73: ´por semiautÛnomos entendemos a quienes, siendo

formalmente autÛnomos...quedan sometidos a una

dependencia econÛmicaª.

101 RODRÕGUEZ-PI'ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,

M' E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del

Trabajoª. Op. cit., p·g. 5.

102 RIVERO LAMAS, J., ´La descentralizaciÛn productiva

y las nuevas formas organizativas del trabajoª. Op.

cit., pp. 20-36: ´se compromete la identidad y unicidad

de la figura del empresario como sujeto acreedor de la

relaciÛn de trabajo cuando, adem·s del contratante formal,

hay otro empresario al que revierte la utilidad de la

prestaciÛn del trabajadorª.

ción dispensada al trabajo subordinado al

«trabajo sin adjetivos» 103.

Por lo que al Derecho comparado se refiere,

algunos ordenamientos jurídicos se han

hecho eco de estas nuevas corrientes y contienen

específicas previsiones para este colectivo

de trabajadores: es el caso de Alemania

(«ähnliche Arbeitnehemer» 104); Francia

(trabajador «parasubordonnée»); e Italia

(trabajador «parasubordinato» 105).

Desde el punto de vista nacional existe,

teóricamente, cobertura legal para extender

la protección dispensada a los trabajadores

subordinados a aquellos otros que sin poder

ser calificados como tales 106 «manifiestan

una marcada dependencia económica respecto

de un concreto sujeto empresarial» 107:

' Por un lado, la Disposición Final 1ª ET 108.

Si bien, como Montoya Melgar 109 recuerda,

«el legislador laboral ha hecho escasísimo

uso de esta posibilidad de extensión del Derecho

del Trabajo a los trabajadores autónomos

».

' De otro lado, como apunta Rivero Lamas,

el artículo 2 ET, en tanto y en

cuanto que en base al precepto citado

podrían calificarse «como contratos de

trabajo las prestaciones laborales situadas

a medio camino entre el trabajo

subordinado y el trabajo por cuenta propia

» 110.

En cualquier caso, lo que es evidente es

que no estamos ante un problema marginal

sino frente a «una realidad cada vez más numerosa,

heterogénea y trascendente» 111.

4. 'EL CONCEPTO LABORAL DE

TRABAJADOR COINCIDE CON EL

DE SEGURIDAD SOCIAL?

La cuestión planteada no es baladí si se

atiende al dato de que en los últimos tiempos

la mayoría de las sentencias en las que se

plantea la existencia, o no, de una relación

laboral se suscitaron, precisamente, con ocasión

de la solicitud de una prestación de Seguridad

Social.

Ahora bien, este debate en modo alguno

es novedoso, pues ya fue abordado en su

ESTUDIOS

52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

103 ROMAGNOLI, U., ´Redefinir las relaciones entre

trabajo y ciudadanÌa: el pensamiento de Massimo

DíAntonaª. RDS nº 9/2000, p·g. 14.

104 Bundesministerium f¸r Arbeit und Sozialordnung;

Telearbeit. Ein Leitfaden f¸r die Praxis. Gotha-

Druck: G¸nthersleben-Wechmar. 1998, p·g. 102: respecto

a los asimilados a trabajadores por cuenta ajena

no se da la nota de la subordinaciÛn personal sino econÛmica.

Para esta categorÌa no rigen en general las previsiones

de protecciÛn del trabajador, con excepciÛn de

la normativa de vacaciones.

105 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones

del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa.

Op. cit., p·g. 43:la nociÛn italiana de parasubordinaciÛn

apareciÛ con la Ley nº 533/1973 (codificada en el

artÌculo 409 del Codice de procedura civile). GONZ¡LEZ

BIEDMA, E., ´Aspectos jurÌdico-laborales de las franquicias

ª. Op. cit., p·g. 665: ´alg˙n autor (Zanelli) ha llegado

a plantear la posibilidad de incluir al franquiciado dentro

del esquema dogm·tico de la parasubordinaciÛnª.

106 ORTIZ LALLANA, M' C., ´La supervivencia del Derecho

del Trabajoª. Op. cit., mag. 820: ´ello no supone

la conversiÛn de estos colectivos en trabajadores en

sentido tÈcnico-jurÌdico, dada la elasticidad limitada de

las notas caracterizadoras de la tipificaciÛn legal del

contrato de trabajo. Se trata ˙nicamente de que Èstos

se beneficien de la tutela legal y colectiva que reconozca

y respete los caracteres propios de este trabajo, tengan

acceso a la jurisdicciÛn de trabajo y puedan gozar

de una protecciÛn efectiva de Seguridad Socialª.

107 CRUZ VILLAL'N, J., ´La tutela colectiva por los trabajadores

autÛnomos de sus intereses profesionalesª.

Op. cit., p·g. 155.

108 SANGUINETI RAYMOND, W., ´La dependencia y las

nuevas realidades econÛmicas y sociales: øUn criterio

en crisis? TT.LL. nº 40/1996, p·g. 69.

109 MONTOYA MELGAR, A., ´Sobre el trabajo dependiente

como categorÌa delimitadora del Derecho del

Trabajoª. REDT nº 91/1998, p·g. 71.

110 RIVERO LAMAS, J., ´La descentralizaciÛn productiva

y las nuevas formas organizativas del trabajoª. Op.

cit., p·g. 79.

111 DEL REY GUANTER, S. y GALA DUR¡N, C., ´Trabajo

autÛnomo y descentralizaciÛnpProductiva: nuevas perspectivas

de una relaciÛn en progresivo desarrollo y dependencia

ª. RR.LL. 2000-I, p·g. 445 y ss.

momento por Almansa Pastor 112, entre

otros 113.

A juicio de este último autor resultaba rechazable

la obligatoriedad de una remisión

directa a la normativa laboral. Y ello en base

a la ausencia en la LGSS de una delimitación

conceptual de lo que hubiera de entenderse

por trabajador. Por eso, el citado autor

se decantaba por considerar que se trataba

de relaciones jurídicas diversas.

Solución diametralmente opuesta fue la defendida

por Alonso Olea y Tortuero Plaza 114,

para quienes «puesto que la Ley de Seguridad

Social no dice qué deba de entenderse

por trabajador por cuenta ajena, remite implícitamente

al Estatuto de los Trabajadores,

y hay que entender que el trabajador de que

se habla es el que trabaja en virtud de un

contrato de trabajo» 115.

Podría pensarse que este debate ha quedado

definitivamente zanjado tras la nueva

redacción que al artículo 7.1.a) de la LGSS

dio la Ley 66/1997, de 30 de diciembre 116,

que proclama la inclusión en el ámbito de

aplicación personal del sistema español de

Seguridad Social de «los trabajadores por

cuenta ajena que presten sus servicios en las

condiciones establecidas por el artículo 1.1.

del Estatuto de los Trabajadores en las distintas

ramas de la actividad económica o asimilados

a ellos» 117.

A dicho artículo 7.1. a) de la LGSS se remite,

precisamente, el artículo 97.1 del mismo

cuerpo legal para delimitar el campo de

aplicación del Régimen General de la Seguridad

Social.

No obstante lo anterior, la propia redacción

del artículo 7.1. a) y del art. 97.2 de la

LGSS hace posible que subsistan interrogantes

y que, a efectos puramente polemizadores,

pueda seguir defendiéndose la existencia

de un concepto de trabajador a efectos de Seguridad

Social más amplio que el previsto en

el ET.

Y ello es así por cuanto que, a los efectos

de la LGSS, las previsiones legales contempladas

por el Régimen General de la Seguridad

Social resultarán aplicables tanto a los

trabajadores por cuenta ajena de las distintas

ramas de actividad económica, como a los

que a ellos se encuentren «asimilados» 118.

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

53 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

112 ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad

Social. 7' ediciÛn, Tecnos, Madrid, 1991, p·g. 236.

113 Igualmente, cfr. MARTÕN VALVERDE, A., ´El concepto

de trabajador por cuenta ajena en el Derecho individual

del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad Social

ª. RPS nº 71/1966.

114 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones

de Seguridad Social. 16' ediciÛn, Civitas, Madrid,

1998, p·g. 58.

115 ALARC'N CARACUEL, M.R. y GONZ¡LEZ ORTEGA, S.,

Compendio de Seguridad Social. Tecnos, Madrid, 1991,

p·g. 114: ´el concepto de trabajador por cuenta ajena

debe integrarse recurriendo a la legislaciÛn laboralª.

116 DEL REY GUANTER, S., ´Notas sobre la ajenidad en

la Seguridad Social: A propÛsito del rÈgimen jurÌdico de

la ProtecciÛn Social de los Administradores en en la Ley

66/1997ª en: CRUZ VILLAL'N, J. (Coord.); Trabajo subordinado

y trabajo autÛnomo en la delimitaciÛn de fronteras

del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al

Profesor JosÈ Cabrera Baz·n. Tecnos, Madrid, 1999,

p·g. 212: ´la Ley 66/1997 debe considerarse como una

clara indicaciÛn sobre los lÌmites de las tendencias autonomistas

entre Orden Laboral y de la Seguridad Socialª.

117 DEL REY GUANTER, S., ´Notas sobre la ajenidad en

la Seguridad Social:A propÛsito del rÈgimen jurÌdico de

la protecciÛn social de los Administradores en la Ley

66/1997ª. Op. cit., p·g. 210: ´sorprende el esfuerzo

que la Ley hace para equiparar el ·mbito laboral y el de

la Seguridad Social al hablar de trabajador por cuenta

ajena y la poca preocupaciÛn que se demuestra respecto

del caso del trabajador por cuenta propiaª.

118 HURTADO GONZ¡LEZ, L., ´Las tÈcnicas de extensiÛn

del ·mbito subjetivo de protecciÛn del Sistema espaÒol

de Seguridad Social: La asimilaciÛn a trabajador

por cuenta ajenaª en: PRADOS DE REYES, F.J. (Coord.),

ConstituciÛn y proceso de trabajo. Balance y perspectivas

de la Seguridad Social en EspaÒa. Consejo Andaluz

de Relaciones Laborales, Sevilla, 1991, p·g. 360: ´la

asimilaciÛn puede ser definida como la tÈcnica especÌfica

del ordenamiento de Seguridad Social, prevista y

regulada por la propia LGSS, en virtud de la cual se atribuye

a los integrantes de un determinado colectivo la

condiciÛn que, anteriormente no tenÌan, de incluidos

Es por ello posible considerar aún vigentes

las palabras del TS cuando afirmaba que

«el campo de aplicación de la legislación laboral

y de la legislación de Seguridad Social

en lo que concierne a la protección de los trabajadores

por cuenta ajena no son exactamente

idénticos o coextensos». Por ello, «la

normativa de protección social de los trabajadores

por cuenta ajena comprende a todos

los que lo son en el sentido estricto de la expresión

», pero también, en algunos supuestos,

a quienes «no prestan su trabajo en régimen

de dependencia» o no se rigen por la

normativa laboral (STS de 29-1-1997,

RJ.640).

Y, ciertamente, a efectos de Seguridad

Social, y con independencia de que exista o

no relación laboral, se «asimilan» a trabajadores

por cuenta ajena colectivos muy heterogéneos,

tales como el Clero de la Iglesia

Católica y Ministros de culto de otras Iglesias

y Confesiones; las personas sujetas a

prestaciones personales obligatorias; los Diputados

al Parlamento Europeo; los consejeros

y administradores de sociedades mercantiles

capitalistas, siempre y cuando no posean

el control de éstas; funcionarios 119, personal

contratado administrativamente mediante

contrato de colaboración temporal...

Se pone así en evidencia, una vez más,

que la exclusión del ámbito de aplicación del

ET no tiene porqué conllevar también la del

Régimen General 120.

O, dicho con otras palabras: si bien la

existencia de un contrato de trabajo no está

condicionada a la afiliación a un determinado

régimen de Seguridad Social 121, la inexistencia

de contrato laboral tampoco es, por sí

sola, determinante para excluir de la afiliación

y/o alta al Régimen General.

A sensu contrario se constata que no todos

los trabajadores por cuenta ajena que reúnen

los requisitos exigidos por el artículo

1.1. del ET son sujetos protegidos por el Régimen

General, sino que son excluidos aquéllos

que, por las peculiaridades de su actividad

122, se encuadren en alguno de los

Regímenes Especiales de Seguridad Social

existentes 123.

Por último, y como caso paradigmático,

puede traerse a colación el caso de los socios

trabajadores de Cooperativas de Trabajo

Asociado: aunque la relación entre los primeros

y la segunda no es de naturaleza laboral

y por tanto no resulta aplicable el ET, la Disposición

Adicional 4ª de la LGSS permite a

las Cooperativas de Trabajo Asociado considerar

a su socios trabajadores como trabajadores

por cuenta ajena o como trabajadores

autónomos, lo cual provocará la afiliación de

los mismos a uno u otro régimen de Seguridad

Social.

Y, «una vez producida la incorporación al

Régimen de Seguridad Social correspondiente,

a los socios trabajadores de las Cooperativas

de Trabajo Asociado les serán de aplicación

en su integridad las normas reguladoras

del respectivo régimen, en los mismos térmi-

ESTUDIOS

54 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

en el campo de aplicaciÛn del Sistema, esto es, de sujetos

protegidosª.

119 Respecto a quÈ funcionarios resulta de aplicaciÛn

el RÈgimen General y a quiÈnes el de Clases Pasivas,

cfr. SALGADO M'NDEZ, E., ´Las pensiones de los Funcionarios

P˙blicosª en: VVAA; Los Sistemas de

Seguridad Social y las Nuevas Realidades Sociales. Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992,

p·g. 94.

120 STS de 11-12-1984 (RJ.6363).

121 SSTS de 3-10-1988 (RJ. 7497); de 6-6-1990 (RJ.

5025); y STSJ CataluÒa de 10-1-2000 (AS. 72), entre

otras.

122 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de Seguridad

Social. Op. cit., p·g. 247: ´el campo de aplicaciÛn del

RGSS est· formado por los trabajadores por cuenta ajena

de la industria y los servicios ... pues los trabajadores por

cuenta ajena en actividades agrÌcolas, forestales y pecuarias,

los trabajadores del mar, los empleados domÈsticos

y el grueso de los funcionarios p˙blicos quedan encuadrados

en distintos regÌmenes especialesª.

123 Cfr. BLASCO LAHOZ, J.F., El RÈgimen Especial de

Trabajadores AutÛnomos. Tirant lo Blanch, Valencia,

1995, p·g. 233.

nos y condiciones que rijan para el común de

los colectivos» (STSJ Cataluña de 23-9-1998,

AS.3652).

Es decir, que en tales supuestos y por lo

que respecta al encuadramiento de tales trabajadores

se prescinde totalmente de los caracteres

de la prestación de servicios a realizar,

quedando la decisión al arbitrio de la

propia Cooperativa a través de sus Estatutos.

De todo lo expuesto resulta evidente que

el ámbito de aplicación personal del ET no

coincide con el de la LGSS, ni tan siquiera

con el del Régimen General.

5. LA PLURALIDAD DE CONCEPTOS

EN DERECHO COMUNITARIO

A lo largo del articulado del Tratado de

Amsterdam aparece con frecuencia el vocablo

«trabajador» del que, sin embargo,

no se ofrece definición alguna. El mismo

problema se repite a nivel de Derecho derivado.

Pero, al igual que a nivel de Derecho interno

se ha defendido que el concepto de trabajador

por cuenta ajena no es unívoco, también

en el ámbito del Derecho comunitario

cabría diferenciar entre un concepto «laboral

» (el empleado por el Reglamento 1612/68)

y un concepto «de Seguridad Social» (el del

Reglamento 1408/71) 124.

5.1. El significado a efectos del

ejercicio del Derecho a la libre

circulación

A la luz del Reglamento 1612/68 que desarrolla

al artículo 39 del Tratado (antiguo

48), el concepto de trabajador se restringe al

trabajador por cuenta ajena o asalariado, excluyéndose

a los trabajadores autónomos que

se rigen por el principio de libertad de establecimiento,

o en su caso, el de libre prestación

de servicios.

Conforme a la jurisprudencia emanada

del TJCE han sido destacados los siguientes

caracteres:

1) Que se trate de una relación laboral en

la que la persona realice, durante un cierto

tiempo, en favor de otra, y bajo la dirección

de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales

percibe una remuneración, cualquiera que

sea el campo en el que se desarrolla, siendo

irrelevante el importe del salario y el carácter

a tiempo parcial o intermitente de la actividad

125, en tanto se trate de actividades «reales

y efectivas» 126, entre las que se incluyen

las actividades deportivas, siempre y cuando

se realicen con carácter profesional 127.

2) Asimismo, el TJCE ha declarado que resultan

indiferentes tanto los motivos que impulsaron

al trabajador de un Estado miembro

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

55 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

124 Cfr. S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicaciÛn

del Derecho comunitario a las prestaciones especiales

no contributivas. Comares, Granada, 1997, p·g. 177 y

ss.

125 STJCE de 14-7-1976, ñ13/76, (Don') Rec., p·g.

1333.

126 La STJCE de 26-2-1992, ñ357/89, (Raulin) Rec.,

p·g. 1054, no niega la consideraciÛn de trabajador a la

luz del artÌculo 48 del Tratado de la CE a quienes estÈn

vinculados por un ´oproep contractª, que es un medio

de emplear trabajadores en sectores en los que, como en

la hostelerÌa, el volumen de trabajo varÌa seg˙n la temporada;

y aunque con frecuencia el interesado sÛlo trabaja

durante escaso numero de dÌas por semana, o de horas

por dÌa. Por el contrario, la STJCE de 19-1-1978, ñ84/77,

(Recq) Rec., p·g. 7, no resuelve la cuestiÛn de si los ´au

pairª han de considerarse trabajadores o turistas. STJCE

de 31-5-1989,ñ 344/87 (Betray), Rec., p·g. 1621: conforme

al art. 48.1 del Tratado de la CE, un ciudadano de

un Estado miembro empleado en otro Estado miembro

en el que las actividades sÛlo constituyen un medio de

reeducaciÛn o de reinserciÛn, no puede calificarse como

trabajador en el sentido del Derecho comunitario.

127 STJCE de 12-12-1974, ñ36/74, (Walrave) Rec.,

p·g. 1405. Conforme a la STJCE de 15-12-1995,

ñ415/93, (Bosman) Rec., p·g. I-4921, los jugadores de

f˙tbol de nacionalidad comunitaria no pueden considerarse

como ´extranjerosª a efectos de limitar su n˙mero

en las plantillas.

a buscar trabajo en otro país, como la naturaleza

jurídica del vínculo entre empresario

y trabajador 128; llegándose hasta el punto

de conceptuar como tal, a quien ha trabajado

en un Estado miembro del que no es nacional,

efectuando prácticas en el marco de

un programa de formación profesional 129.

En líneas generales cabe concluir que el

TJCE ha defendido una interpretación extensiva

respecto a la noción de trabajador a

los efectos del ejercicio del derecho de libre

circulación 130. Hasta el extremo que tal derecho

se reconoce no sólo a los que se desplazan

con ocasión de «responder a ofertas efectivas

de trabajo», sino, también, a las personas

que «desean ejercer una actividad económica

», esto es, los demandantes de empleo 131.

E, incluso, en el caso extremo de que la legislación

nacional previera la posibilidad de

que un ciudadano comunitario pudiera ser

obligado a abandonar el territorio de otro Estado

miembro si no encuentra un empleo al

cabo de un período razonable de tiempo, el

TJCE admite, como excepción, el supuesto de

que el interesado aporte pruebas de que continúa

buscando empleo y que tiene la posibilidad

real de ser contratado 132.

Del derecho a la libre circulación sólo pueden

ser exceptuados, conforme al art. 39.4 del

Tratado, aquellos empleos que «suponen una

participación, directa o indirecta, en el ejercicio

del poder público y en las funciones que

tienen por objeto la salvaguardia de los intereses

generales del Estado y de las demás colectividades

públicas y que suponen por este

hecho, por parte de sus titulares, la existencia

de una relación particular de solidaridad

respecto del Estado, así como la reciprocidad

de derechos y deberes que son el fundamento

del vínculo de nacionalidad» 133.

5.2. La extensiva interpretación en

el ámbito de la coordinación de

los Regímenes de Seguridad

Social

Por lo que se refiere a los «trabajadores»

incluidos en el ámbito de aplicación del Re-

ESTUDIOS

56 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

128 Para determinar la condiciÛn de trabajador, procede

tener en cuenta todas las actividades profesionales

ejercidas por el interesado en el territorio del Estado

miembro de acogida, pero no las actividades ejercidas

en otro lugar de la Comunidad, cfr. SSTJCE de 12-2-

1974, ñ152/73, (Sotgiu) Rec., p·g. 153; de 23-3-1982,

ñ53/81, (Levin) Rec., p·g. 1035; de 3-7-1986, ñ66/85,

(Lawrie-Blum) Rec. p·g. 2121; y de 26-2-1992,

ñ357/89, (Raulin) Rec., p·g. 1054. TambiÈn es considerado

trabajador a los efectos del artÌculo 48 del Reglamento

1612/68 el nacional de un Estado miembro que

ocupa, en otro Estado miembro, un empleo que se rige

por un estatuto especial de Derecho Internacional; cfr.

SSTJCE de 15-3-1989, asuntos acumulados ñ389/87 y

390/87, (Echternach y Moriz) Rec., p·g. 723; y de 27-

5-1993, ñ310/91, (Schmid) Rec., p·g. 3037.

129 STJCE de 26-2-1992, 3/90, (Bernini) Rec., p·g.

1098. De la misma se infiere que los estudios sÛlo pueden

considerarse como actividad econÛmica cuando se

trate de los emprendidos por una persona que ha sido

trabajador y que, cesada la actividad laboral, emprende

estudios con vistas a mejorar su cualificaciÛn profesional.

130 STJCE de 23-3-1982, ñ53/81, (Levin) Rec., p·g.

1035.

131 STJCE de 31-5-1989, ñ344/87, (Bettray) Rec.,

p·g. 1621.

132 STJCE de 26-2-1991, ñ292/89, (Antonissen)

Rec., p·g. I-745.

133 Entre otras muchas, SSTJCE de 26-5-1982,

ñ149/79, (ComisiÛn/BÈlgica) Rec., p·g. 1845; de 16-6-

1987, ñ225/85, (ComisiÛn/Italia) Rec., p·g. 2625; de

30-5-1989, ñ33/88, (AlluÈ y Coonan) Rec., p·g. 1591;

y de 27-11-1991, ñ4/91, (Bleis) Rec., p·g. I-5638: ´el

empleo de profesor de enseÒanza secundaria no constituye

un empleo en la AdministraciÛn P˙blica con

arreglo al apartado 4 del artÌculo 48 del Tratado CEEª.

Resulta tambiÈn muy interesante la STJCE de 23-2-

1994, ñ419/92, (Scholz) Rec., p·g. 517, seg˙n la cual:

´el artÌculo 48 del Tratado CEE debe ser interpretado en

el sentido de que cuando un organismo p˙blico de un

Estado miembro prevÈ con ocasiÛn de la contrataciÛn

de personal para cubrir puestos que no est·n comprendidos

dentro del ·mbito de aplicaciÛn del apartado 4

del artÌculo 48 del Tratado, tomar en consideraciÛn las

actividades profesionales anteriores ejercidas por los

candidatos en una AdministraciÛn P˙blica dicho organismo

no puede efectuar distinciones respecto a los nacio-

glamento 1408/71, el TJCE ha defendido que

el concepto comunitario de trabajador a los

efectos del Reglamento 1408/71 comprende a

«cuantos, sea bajo la apelación que sea, se

hallan inmersos en los diferentes sistemas

nacionales de Seguridad Social» incluso si no

ostentan en el presente un empleo pero son

susceptibles de ocupar un nuevo puesto laboral

134.

Como tempranamente resaltó la sentencia

Pierik 135, aunque no ejerzan actividad

profesional alguna, por el simple hecho de

encontrarse afiliados a un régimen de Seguridad

Social, los beneficiarios de una pensión

o de una renta que deba abonarse al amparo

de la legislación de uno o varios Estados

miembros entran dentro del ámbito de aplicación

de las disposiciones relativas a los trabajadores.

Por lo que al requisito de la afiliación se

refiere, para el Derecho comunitario no resulta

imprescindible que el sujeto se encuentre

formalmente afiliado o no al régimen correspondiente,

siempre que satisfaga las

condiciones materiales exigidas por el régimen

de Seguridad Social que le resulte aplicable

136.

Asimismo, es indiferente a los efectos de

su inclusión en el ámbito de aplicación del

Reglamento 1408/71, el motivo que impulsó

los desplazamientos del «trabajador» 137.

No es de extrañar, por tanto, que hayan

sido muchos los que han resaltado que más

que ante un concepto «laboral» nos hallamos

ante un concepto de «Seguridad Social

» 138, que conduce a que los términos de

«persona asegurada» y «trabajador» se confundan.

Buena prueba de ello lo tenemos en el

asunto Kits van Heijningen 139 en el que se

reconoce expresamente que es la sumisión a

una legislación de Seguridad Social de un

Estado miembro lo que justifica la aplicación

del Reglamento 1408/71, y no el ejercicio de

la movilidad profesional.

En resumen, el Reglamento 1408/71 resultará

aplicable a aquellos ciudadanos de

un Estado miembro de la Unión Europea o

del Espacio Económico Europeo que estén o

hayan estado asegurados en un Estado

miembro en virtud de una o más legislaciones

incluidas dentro del ámbito material del

Reglamento, contra una o más de las contingencias

descritas en su articulado, no siendo

requisito imprescindible que realicen o pretendan

realizar algún tipo de actividad profesional

fuera de las fronteras del Estado del

que son nacionales y siendo igualmente irrelevante

los motivos que motivaron su desplazamiento.

Por tanto, la interpretación jurisprudencial

de la noción de trabajador a los efectos

de la coordinación comunitaria de los regímenes

de Seguridad Social «desborda» las

exigencias de la libre circulación de trabajadores

regulada en el Tratado de la CE, pues-

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

57 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

nales comunitarios en funciÛn de que tales actividades

hayan sido ejercidas en las Administraciones de ese mismo

Estado miembro o en la de otro Estado miembroª.

134 STJCE de 19-3-1964, ñ75/63, (Unger) Rec.1964,

p·g. 347.

135 STJCE de 31-5-1979, ñ182/78, (Pierik) Rec.,

p·g. 1977.

136 STJCE de 15-12-1976, ñ39/76, (Monthaan) Rec.,

p·g. 1901.

137 STJCE de 9-12-1965, ñ44/65, (Singer) Rec., p·g.

1191.

138 Entre otras, SSTJCE de 23-10-1986, ñ300/84,

(Van Roosmalen) Rec., p·g. 3097; y de 9-7-1987, asuntos

acumulados ñ82 y 103/86, (Laborero y Sabato) Rec.,

p·g. 3401: ´lo que vincula al nacional comunitario al

Reglamento 1408/71 es, pues, la relaciÛn con un rÈgimen

de Seguridad Social de un Estado miembro y no la

calificaciÛn del Derecho interno sobre la actividad desempeÒada

ª.

139 STJCE de 3-5-1990, ñ2/89, (Kits van Heijningen)

Rec., p·g. I-1755:una persona entra dentro del ·mbito

de aplicaciÛn del Reglamento 1408/71 si re˙ne los requisitos

exigidos por el artÌculo 1.a) en conexiÛn con el

artÌculo 2.1 del citado Reglamento, con independencia

del tiempo que consagra al ejercicio de su actividad.

to que prescinde de lo que podríamos denominar

el «aspecto profesional transfronterizo

».

Los razonamientos hasta ahora expuestos

tendentes a demostrar que un trabajador por

cuenta ajena en el sentido del Reglamento

1612/68 puede no serlo a efectos del Reglamento

1408/71 se ven plenamente confirmados

por la sentencia recaída en la cuestión

prejudicial Ferlini 140.

En la meritada sentencia los funcionarios

de las Comunidades Europeas afiliados al Régimen

del Seguro de Enfermedad Común de

las Instituciones de las Comunidades Europeas

se reputan como trabajadores por cuenta

ajena a los efectos del derecho a la libre circulación,

pero al no ser sujetos protegidos por un

régimen nacional de Seguridad Social coordinado,

se les niega el calificativo de trabajadores

protegidos por el Reglamento 1408/71.

ESTUDIOS

58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

140 STJCE de 3-10-2000, ñ411/98 (Ferlini). Actividades

del Tribunal de Justicia nº 26/2000; pp.12-15.

CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO

59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

RESUMEN: El concepto de trabajador es, naturalmente, básico y previo para la determinación de los límites

del ordenamiento laboral. El Derecho comunitario empieza a materializar uno propio y distinto,

por tanto, de los conceptos aceptados en los ordenamientos internos de los quince países

miembros, no rotundamente alejados unos de otros, pero si con presencia en cada uno de ellos

de elementos característicos y peculiares.

El estudio se inicia, para posibilitar el análisis del concepto comunitario de trabajador en un

segundo momento, con la determinación del concepto del mismo en el ordenamiento español,

integrando a tal efecto los criterios legales y los jurisprudenciales, y de la mano de la más

constructiva tipología doctrinal, diferenciadora de los denominados «presupuestos sustantivos

» 'voluntariedad, remunerabilidad, dependencia y ajenidad' y «presupuestos adjetivos»

'inclusiones y exclusiones, declarativas y constitutivas en cada caso' que, desde la década de

los sesenta, formuló el prof. De la Villa Gil. La puesta en confrontación de los ordenamientos

laboral, sindical y de Seguridad Social, permite concluir sin embargo que en el Derecho español

no se utiliza un concepto unitario, sino plural, de trabajador por cuenta ajena. Esta conclusión

inicial es sumamente útil para la aproximación al concepto de trabajador en el Derecho

comunitario, tanto en el Derecho originario como en el Derecho derivado. Tomando el

ordenamiento en su conjunto es dable diferenciar el concepto jurídico laboral de trabajador

(Reglamento 1612/68) y el concepto que se utiliza en el ámbito de la Seguridad o, mejor, de la

protección social (Reglamento 1408/71).

En el primer ámbito, el Tribunal de Justicia está colaborando a la determinación de un concepto

amplio, extensivo no sólo a los desplazados con ocasión de responder a ofertas efectivas

de trabajo sino también a las personas que desean ejercer una actividad económica en territorio

comunitario. Incluso en casos límite se ha aceptado que la consideración de trabajador

se extienda a quien pueda probar que, aún no habiendo encontrado empleo, se busca éste y se

tiene la posibilidad efectiva de encontrarlo.

A su vez, desde la perspectiva de la protección social, se considera trabajador a cuantos se hallan

inmersos en los diferentes sistemas nacionales de Seguridad Social, incluso si no ostentan

en el presente un empleo pero tienen opciones de ocupar un puesto laboral. Es decir que,

aún en ausencia de trabajo efectivo, el simple hecho de encontrarse afiliados a un régimen determinado

de Seguridad Social, o los beneficios de una pensión o de una renta al amparo de la

legislación de uno o varios Estados miembros, entra dentro del ámbito de aplicación de las

disposiciones relativas a los trabajadores.