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Conceptos fundamentales de la responsabilidad por tentativa

I. La definición legal

El artículo 16. 1 CP establece que «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» 1.

Con esta definición, el legislador de 1995 ha simplificado considerablemente la regulación de la tentativa por comparación a lo que ocurría con anterioridad a esa fecha 2, llevando a cabo una redacción muy exacta de lo que sí es su competencia que, sin embargo, deja abierta la puerta para que los tribunales de Justicia y la doctrina científica la llenen de contenido y resuelvan los problemas emergentes de la práctica, sin que el legislador se inmiscuya (como no lo hace con otras categorías también genuinas de la teoría del delito, p. ej. el error) 3, conforme a la teoría del delito que se revele como la que propicia soluciones más justas y armónicas con sus propias premisas, dentro, siempre, de los amplios límites que sí establece la Ley.

La definición legal de la tentativa pivota sobre tres pilares fundamentales que deben respetarse por todas las teorías que los precisen en armonía, lógicamente, con la noción de injusto que sustenten, con la que tan imbricadas están aquéllas. Estos tres pilares son:

1.º El autor ha de haber realizado hechos exteriores que representen el comienzo de ejecución del tipo delictivo directamente, lo que, obviamente, excluye que la tentativa, su responsabilidad, se sustente sólo sobre la voluntad (la resolución) delictiva si ésta todavía no se ha concretado en hechos exteriores, como que los hechos externos realizados sólo aparezcan remotamente conectados con la genuina realización del hecho típico. Con este criterio, pues, se impide la amplia ción del ámbito de la tentativa (punible) a costa de la preparación (por lo general impune).

2.º Los hechos exteriores, comienzo de realización del hecho típico, han de ser objetivamente adecuados para la producción del resultado. Con este elemento de la definición legal se alude claramente a la causalidad. La tentativa sólo existe cuando se ha puesto en marcha un nexo causal adecuado para la producción del resultado; lo que no tiene nada de extraño porque el tipo de los delitos de resultado (la sede por antonomasia de la tentativa) incluye también como elemento esencial la causalidad conforme a ley 4. Con este criterio, se excluyen del ámbito de la tentativa los supuestos de la denominada tentativa irreal o supersticiosa, caracterizada, precisamente, porque en ella el autor se ha representado un nexo causal que sólo en su mente, pero no conforme al saber nomológico acuñado, es susceptible de causar el resultado.

3.º El nexo causal adecuado puesto en marcha por el autor no ha de haber desembocado en la producción del resultado (por causa ajena a la voluntad del autor: desistimiento), pues, de otra manera, no estaríamos ante una tentativa sino ante un delito consumado. Por tanto, si el autor ha puesto en marcha un proceso causal adecuado y, no obstante, el resultado no se ha producido, resulta que en toda tentativa hay un error sobre la tipicidad, sobre la causalidad, es decir, que falta la concreta causalidad a través de la cual las representaciones del autor sobre la propiedad de sus actos para modificar la realidad en la línea querida por él y prohibida por el ordenamiento jurídico pueden producir sus efectos.

II. El fundamento de punición de la tentativa

Como consecuencia de la presencia de un error en los casos de tentativa podemos ver que si tomamos el grado más avanzado de la progresión del delito previo a la consumación, nos encontramos con lo que la doctrina denomina tentativa acabada, caracterizada porque en ella el autor cree haber realizado todos los actos necesarios para que sobrevenga el resultado perseguido y, sin embargo, éste no se produce (sin que haya sido él quien lo haya impedido). Aquí resulta evidente que, como decimos, lo que el autor ha sufrido ha sido un error. Ejemplo: El autor ha entregado a la víctima el vaso que contiene el veneno letal y, en el momento de llevárselo ésta a la boca, se le resbala de la mano y se rompe en el suelo 5.

Desde el punto de vista del bien jurídico «vida humana», ¿qu&eac...

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