La conducta penalmente relevante, la variante omisiva y las formas de autoría en el ordenamiento jurídico penal cubano

• Author: Dra. Arlín Pérez Duharte
• Profession: Profesora Titular de Derecho Penal y Derecho Procesal penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
• Pages: 91-132

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La conducta penalmente relevante,

la variante omisiva y las formas de autoría

en el ordenamiento jurídico penal cubano

DAPD

Sumario

1. Introducción

2. Conducta, Omisión y Autoría: Primeras palabras

y primeros conceptos

3. Breve ojeada histórica a la regulación de las formas de autoría

en el ordenamiento penal cubano

 LaomisiónpropiayladeterminacióndeautoríaConguraciones

típicas y criterios jurisprudenciales

 LaOmisiónPura deGarantePerlaciónenlalegislaciónylaju-

risprudencia cubana. Formas de Autoría en esta variante omisiva

6. La comisión por omisión en la normativa penal y jurisprudencial

cubana. Elementos valorativos para la determinación de autoría

7. Autor en la conducta omisiva. Una propuesta de cara

al ordenamiento penal cubano

1. Introducción

El reconocimiento del proceder omisivo como una forma indepen-

diente de la conducta penalmente relevante, implica no solo entender

laesenciaontológicadelmismo sinotambiénidenticar laautono-

míadelastipicidadesdelictivasqueloconguranEnconsecuencia

posee una naturaleza prejurídica matizada por un fuerte predominio

delcomponente normativo es omisoelcomportamiento ordenado

* Profesora Titular de Derecho Penal y Derecho Procesal penal de la Facul-

tad de Derecho de la Universidad de La Habana. Secretaria de la Sociedad

Cubana de Ciencias Penales. arlin@lex.uh.cu

L

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y dispuesto previamente por el sistema jurídico u otras fuentes re-

conocidas como tal por el catálogo legal. La relevancia penal de una

omisión vendrá dada por la notabilidad de la situación o posición de

espera que constituye su esencia y por consiguiente resultará necesario

no solo el poder actuar de otro modo, sino además el momento nor-

mativo del que se pueda inferir la espera de lo no efectuado.

Estas peculiaridades del ilícito omisivo trascienden al resto de las

instituciones del Derecho Penal, siendo la Participación Delictiva una

enlas que mayorimpactoha producido alunirse las propiasdi-

cultades que acompañan a la omisión con las fuertes disquisiciones

que se producen al momento de delimitar las formas de autoría y

participación. Particular en el que encontramos una interesante si-

tuaciónimposiblede ser soslayada latendenciamás moderna del

DerechoPenalrearmalanecesidaddedistinguir entrelos intervi-

nientes en el ilícito a los verdaderos dueños del mismo (los autores)

y a los partícipes, haciendo depender de tal separación el resto de

lasconsecuenciasjurídicopenalesmientras quelalegislaciónpenal

cubana adopta un criterio genérico de Participación que incluye tanto

a los autores como a los cómplices, y dentro de los considerados au-

tores exhibe tanto estrictas variantes de autor (inmediato y mediato)

como fórmulas de los entendidos partícipes (inductor y cooperador

necesario).

2. Conducta, Omisión y Autoría. Primeras palabras

y primeros conceptos.

Se insiste en caracterizar a la etapa anterior a la llegada del Códi-

go Penal Español de 1870, como anárquica y dispersa1 regida por las

Ordenanzas Reales de Castilla, las Leyes de Indias, el Fuero Juzgo,

el Fuero Real, las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, lo que

propició en ocasiones el dictado de resoluciones arbitrarias, alejadas

de las modernas tendencias penales de la época.

1 Las obras de los profesores Ulises Baquero Vernier y Guadalupe Ramos

Smith detallan los aspectos históricos fundamentales que marcan las di-

ferentes etapas de de la ciencia penal cubana. Baquero Vernier Ulises:

Derecho Penal. Parte General Tomo I. Facultad de Derecho Universidad

de Oriente, 1984, p. 27 y Ramos Smith Guadalupe: Derecho Penal. Parte

General, Universidad de la Habana, Ministerio de Educación Superior,

La Habana, 1985, pp. 14-15.

DAPD

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En 1789, por Real Decreto de 23 de mayo de ese propio año se

dispone que el Código Español de 1870 fuera aplicado a los territo-

rios de ultramar de las Islas de Cuba y Puerto Rico y así se hereda,

luego de un período de plena orfandad jurídico-penal en el sentido

codicativountípico modelodelcódigo francésde inspirado

en reglas acorde al pensamiento y dogmas teológicos, que trascien-

den a la visión del delito como pecado y de la expiación del pecador

a través de la sanción, la imputabilidad vinculada al libre albedrío

y el predominio de la responsabilidad objetiva por el resultado. Sin

embargo, el aspecto conductual aparece explicitado desde el inicio de

los postulados normativos, pues el propio artículo primero reza “Son

delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la

Ley…..”2, entendiéndose por acción, para los teóricos de la época, “la

realización de un pensamiento y el poner en movimiento la actividad

personal” y por omisión, “el no hacer, la inercia, el abandono”3.

Luego de varios intentos de dotar al país de una legislación penal

autóctona4, en 1938 aparece, imbuido por las ideas del positivismo,

el Código de Defensa Social, con su sistemática dual de imputabili-

dadpeligrosidady dondela acciónestá reejadabajo elprismade

la escuela político- criminal de Von Liszt y por ende amparada en

los cánones del causalismo clásico y naturalista. Razones por las que

noseextrañalaausenciadeunadeniciónexpresade delitoloque

a su vez no empaña el reconocimiento legal de las formas de com-

portamiento ya tradicional en los medios penológicos: la acción y la

omisión.

En consecuencia, el artículo 17 del Código de Defensa Social es-

tablece que tanto los delitos como las contravenciones pueden ser

cometidos por acción o por omisión5por dolo oporculpa siendo

2 Código Penal de 17 de junio de 1870, publicado en Manuales Reus, volu-

men XXIII, Madrid 1915, p. 5.

3 Así aparece explicado en la Nota No. 3 de la obra referenciada anterior-

mente y que son el fruto del análisis del Doctor en Derecho Emilio Langle

Rubio: Ibid, p. 6.

4 La historia recoge varios anteproyectos que sentaron los pilares funda-

mentalesparalaapariciónendelCódigodeDefensaSocialProyecto

de Lanuza (1908-1910), Proyecto de Moisés A. Vietes (1922-1928), Proyecto

Ortiz (1926), Proyecto de Francisco Fernández Plá (1930) y de Diego Vicente

Tejera (1932-1936).

5 Código de Defensa Social, edición económica, publicación autorizada por

el gobierno por Decreto Presidencial No.973 de abril de 1936, Jesús Montero

L

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necesaria la demostración de que cualquiera sea la variante conduc-

tual manifestada haya sido querida por el agente o previsto sus resul-

tados6. Requerimientos que también se aprecian en las sentencias de

la época y que son llevados al campo de los delitos omisivos7.

El triunfo revolucionario en 1959 trae aparejado profundos cam-

bios sociales, económicos y políticos que inevitablemente trascienden

al plano jurídico. La primera reacción eminentemente social es la ne-

gatividad de las ideas socialistas, basado en el terror al sistema comu-

nista, fruto de las fuertes campañas difamatorias desarrolladas desde

varios puntos del planeta, aspecto que unido a las calamidades que

hereda el naciente sistema, imponen al devenir jurídico la solución

de problemas legales que llevaron en ocasiones soluciones urgentes,

tales como la Ley Fundamental para reinstaurar la aplicación de la

pena capital y el tratamiento en extremos rigurosos de diversas tipi-

cidades delictivas a tenor con los cambios producidos. No es la idea

codicadoranimucho menos de granaltruismo legislativo la que

prima, los días son de decisiones apremiantes y no de emborronar

cuartillas.

Al consolidarse el carácter socialista del proceso cubano, se re-

quiere de la creación de una legislación penal sustantiva permeada

deldenitivosustratoideológicoescogidoaprobándoseenelperío-

do de sesiones celebradas del 28 al 30 de diciembre de 1978 la Ley 21,

cuya entrada en vigor se produce el primero de noviembre de 1979.

En la misma se introdujo un concepto novedoso sobre el delito asi-

milado de la entonces escuela socialista que encabezaba la ex Unión

Soviética, por el que se entendió al delito como un acto socialmente

peligroso prohibido por la ley bajo la conminación de una sanción

penalcuyaconcepción hasido ubicadadentrode lasdenominadas

Editor, La Habana, 1938, p. 12.

6 Artículo 18, Ibídem.

7 SentenciaNo dedeabril dedenecomoacción puniblela

acción humana para ser considerada delito no basta que en el mundo exte-

rior se presente un hecho que contenga los elementos de tipicidad, se hace

necesario que esté animada de la parte subjetiva exigida para todo delito”

encontrada en Jurisprudencia al Día, Tomo 14. En cuanto a los delitos omi-

sivos la Sentencia 17 de junio de 1942 al juzgar un delito de Abandono de

Desvalidos expresa “que los acusados no son responsables de la atención

a los enfermos pues no estaban civilmente obligados a la prestación de

esos servicios y por ende los resultados producidos no son queridos ni

previsibles”. Jurisprudencia Criminal, 1941-1945.

DAPD

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formulaciones materiales toda vez que hace énfasis en el aspecto

material del fenómeno criminal, en contraposición con las nociones

jurídicoformalesqueoriginalmenteseplantearoneinuyeronenla

inmensamayoríade las denicionesofrecidasdesde la escuela ca-

rrariana8Denición enlas quebien quedandelimitadaslasformas

activasyomisivasylanecesidaddesucalicacióncomosocialmente

peligrosas.

Siendo esta la idea y conceptualización que supervive en la actual

regulación sustantiva, Ley 62 de 1987, en la que tanto la acción como

la omisión gozan de autonomía conductual.

Hasta el recorrido realizado nos ha llevado al aspecto normativo

de la conducta penalmente relevante, miremos ahora hacia los estu-

dios teóricos locales.

La doctrina cubana asimiló bajo la expresión de conducta9 todo

lo vinculado al proceder humano y su naturaleza voluntaria y ma-

nifestada, abordando su contenido en el tópico relacionado con la

parte objetiva del delito. Tal elemento conductual incluye la acción

y la omisión que ataque o ponga en peligro los bienes previamente

jerarquizados y protegidos por el Derecho Penal.

La acción es vista como el desarrollo voluntario de una determi-

nadaactividadenelmundocircundantehaciendoloquelaleypro-

híbe10, y la omisión consiste en la inhibición voluntaria y consciente

de obrar11 dejando de hacer aquello a que venimos jurídicamente

obligados.

Al igual que en otras legislaciones penales, el articulado nacional

vigentelegalizaenladenicióndedelitoalaconductacomocimien-

todelprocederdelictivoexpresada ensuvariante activauomisiva

8 Rodríguez Sánchez Ciro Félix en “Peligrosidad y Medidas de Seguridad

enelDerechoPenalCubanoTesispresentadaenOpciónalGradoCien-

tícodeDoctorenCienciasJurídicasFacultaddeDerechodelaUniversi-

dad de Oriente, Santiago de Cuba, 2001.

9 Fundamenta Guadalupe Ramos en su obra que tal decisión se debió a las

ventajas que pueden señalársele al citado vocablo, superior en amplitud

interpretativa en relación con los de acto, acción y hecho. Postura aceptada

sin mayores comentarios por Baquero y Quirós. Ramos Smith Guadalupe:

Derecho Penal. Ob. Cit., p. 285, Baquero Vernier Ulises: Derecho Penal.

Ob. Cit., p. 67 y Quirós Pírez: Manual de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 247.

10 Baquero Vernier: Ibidém

11 Quirós Pírez Renén: Manual de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 248.

L

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-“se considera delito la acción u omisión socialmente peligrosa….”12- a

lasqueseleadicionaelcalicativopeligrosidadsocialsinquedi-

cho adjetivo altere el contenido teórico de estas modalidades conduc-

tuales, no así su interpretación contextual y consecuente aplicación

práctica, esferas, en las que sin perder su esencia activa u omisiva, se

requieren del cumplimiento del mentando elemento de la peligrosi-

dad social para la consecuente apreciación y castigo del comporta-

miento entendido como delito.

Al llegar al tema omisivo encontramos poco tratamiento teórico

a las modalidades en las que el mismo suele dividirse, se destaca el

pensamiento del profesor Quirós, quien analiza tanto la variante de

la omisión simple como la comisión por omisión, sin que deba ser

olvidado el maestro Ulises Baquero quien de manera genérica con-

cibiera a la omisión como el dejar de hacer lo que venimos jurídica-

mente obligados13.

En cuanto a la Omisión Pura de Garante la doctrina y la judicatura

cubana muestran hasta el momento un relativo silencio en cuanto al

tema que se discute, lo que puede estar motivado, bien -a juicio de los

operadores jurídicos-, a la innecesaria instrumentación de remedios

penales, partiendo de la solución preexistente en la Parte General y

Especialde la legislaciónsustantiva oa la superuaconformación

de estos, ante la escasez de los delitos omisivos puros en la práctica

judicial14no obstante del análisis del abanico de guras delictivas

contenidas en el Libro II del Código Penal cubano, se revela la pre-

sencia de algunas de estas modalidades puras de garante, aspectos

que nos conducen a colocar nuestro criterio al lado del esgrimido por

SilvaSánchezenrelacióna lanecesidad legislativade codicarex-

presamente esta modalidad omisiva intermedia, de forma tal que se

establezca una gradación legal mesurada entre los delitos activos (en-

tendidos como más graves y peligrosos), los delitos omisivos puros

12 Artículo 8 apartado primero, Ley 62 de 1987. Código Penal cubano.

13 Baquero Vernier: Ob. Cit., p. 67.

14 De la revisión efectuada a las Instrucciones y Dictámenes del Consejo de

Gobierno del Tribunal Supremo Popular en el período de: en los Dictáme-

nes desde el año 2000 al 2004 y en las Instrucciones desde el 1995 al 2005,

se obtuvo que solamente la Instrucción 158 de primero de diciembre de

1998 sobre el Delito de Evasión Fiscal, al tratar las particularidades proce-

dimentalesytipológicasdeestagura delictivahacealusiónasuposible

modalidad omisiva.

DAPD

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(delitos leves), los ilícitos puros de garante (de gravedad intermedia

o medianamente peligrosos) y los delitos de comisión por omisión

(concebidos como graves ante su equivalencia con los delitos de ha-

cerquedaentoncesal legisladornacionalla sagradatareade con-

tinuar contribuyendo con la seguridad jurídica y con la verdadera

individualización de la pena, si decidiera como parte de su voluntad

soberana engrosar el catálogo de delitos con esta modalidad omisiva.

En el entorno cubano las opiniones sobre la comisión por omi-

siónaparecendivididasparaAntonioCejasyGuadalupeRamoslos

delitos de acción tienen una segunda modalidad de consumación a

través de una conducta omisa, es decir violando una norma precep-

tiva (el mandato de hacer) se produce un resultado contrario a otra

norma, en este caso prohibitiva15, sin embargo, Baquero y Quirós se

unen en la opinión de considerar a la comisión por omisión como

una tercera modalidad de la conducta penalmente relevante, gestada

de la combinación entre las formas positiva y negativas del proceder

humano16posicionesteóricasquerespetamosperonocompartimos

por considerar que la comisión por omisión es básicamente una forma

deldejar de hacer alcongurarse a partirde la ausencia delcom-

promiso de actuar previamente adquirido, y no de la creación causal

de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado17, es decir,

no negamos la evidente especialidad de esta forma conductual, don-

de por demás se produce una imbricación normativa (normas pro-

hibitivaseimperativasperoarmamos quesu naturalezaesencial

se localiza en el no cumplimiento de la conducta debida, lo que a

15 Ramos Smith Guadalupe: Derecho Penal. Ob. Cit., p. 291 y Cejas Anto-

nio: La declaración Jurisdiccional de la responsabilidad penal, Editorial de

Ciencias Sociales, La Habana, 1989, p. 70.

16 Baquero Vernier Ulises: Derecho Penal. Ob. Cit., p. 67 y Quirós Pírez Re-

nén: Ob. Cit., Tomo I, p. 284.

17 Unimos nuestra forma de pensar a la expuesta por Silva Sánchez cuando

determina que la comisión por omisión es omisión en cuanto supone la

vulneración del compromiso de actuar previamente adquirido, aunque

ciertamente no pude negarse su matiz comisivo en tanto la violación de tal

compromiso implica la creación de un riesgo idéntico al que se tiene por

la vía activa. Ver Silva Sánchez Jesús María: “Teoría de la infracción penal.

Regulación de la imprudencia, la comisión por omisión y los actos previos

a la consumación”, Ponencia correspondiente a los cursos de la Escuela

Judicial Española. Consejo General del Poder Judicial, realizado entre los

años 1992 a 1996.

L

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diferencia de la omisión pura, si provoca un resultado perceptible en

el mundo exterior.

La variante de la comisión por omisión conlleva al análisis de la

determinación de cuáles son las fuentes de la obligación de donde

nacería la condición del garante, siendo en el tema el profesor Renén

Quirós Pírez,el mejor exponente nacional, quien aboga por la ma-

yorprecisiónlegalenlaconformacióndelasgurasdecomisiónpor

omisión y para ello valora en las fuentes de la obligación de garante la

necesidad de su expresión jurídica. Los deberes de donde emanan las

obligacionesparentaleslialesodeotraespeciedebenserdecarác-

ter legal18, al igual que los que se asuman relacionados con el control

de una fuente de peligro (animales, construcciones etc)19motivopor

el cual no acepta como valedero el llamado “hecho precedente”, solo

admitido en los casos en que el suceso anterior genere deberes legales

de vigilancia y control y por tanto se ubique en el contenido de otras

fuentes20.Tal delimitación es congruente con los apuntes que ofrece

en cuanto a la aceptación del contrato como fuente de obligación, exi-

giendo en este caso la concurrencia de tres requisitos que permitan

garantizar el mantenimiento jerárquico de los bienes jurídico-penales

y la exigibilidad de la posición de garantía21, coincidiendo la autora

con todos los extremos antes explicados, los que deberán formar par-

te en algún momento del ordenamiento penal y de la sistemática de

resolución judicial de estos delitos.

En consecuencia y pesar que la doctrina penal cubana no ha mos-

trado demasiado interés en el tema que se analiza, solo Quirós razona

acerca de la necesidad de límites claros en la ley que eviten la exten-

sión intolerable de los delitos de comisión por omisión y el agravio

al principio de legalidad22, nos atrevemos en nuestro caso a ofrecer

una modesta solución atemperada a la realidad local, la que se cir-

cunscribe en la creación de una cláusula, ubicada en la Parte General

18 Ibid, p. 301.

19Reexionaelprofesorcubano quelosdeberesde vigilanciaycontrolde-

ben estar derivados de una norma jurídica, pues si la propia normativa

(Código Civil, Ley 59) establece la licitud de las actividades que generan

riesgos, solo corresponderá a la ley establecer los límites que la prohíben.

Ibid, p. 302.

20 Ibid, p. 306.

21 Para mejor comprensión de estos principios, Ibid, p. 307.

22 Quirós Pírez Renén: Ob. Cit., Tomo I, p. 299.

DAPD

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de la normativa penal que prevea la equiparación del actuar omisivo

con el activo en aquellos casos donde dicho proceder sea de igual

trascendencia para la protección y cuidado del bien jurídico, con la

consecuente exigencia de la posición de garantía para el sujeto que

produce el resultado y la predeterminación legal de esa obligación.

Breveojeadahistóricaalaregulacióndelasformas

de autoría en el ordenamiento penal cubano

La determinación de las formas de autoría está condicionada no

solo a la conguración particular que presente el delito objeto de

valoración (imprudente, de sujeto especial, omisivo, etc), sino a las

exigencias plasmadas en las normativas penales generales y a los cri-

terios interpretativos ofrecidos por la instancia judicial. En tal sen-

tido, se impone antes de adentrarnos en el estudio de las variantes

de autor para los delitos omisivos propios en el ordenamiento penal

cubano, referenciar brevemente los antecedentes históricos que sus-

tentan la actual regulación de la Participación Delictiva23.

En 1789, por Real Decreto de 23 de mayo de ese propio año se

dispone que el Código Español de 1870 fuera aplicado a los territo-

rios de ultramar de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Dicha normativa

dedicaba el Título Segundo a la regulación de las “Personas respon-

sablesdedelitosyfaltasespecicandoenestapartetodoloreferido

a la determinación de autoría, complicidad y encubrimiento.

En consecuencia, el artículo 13 “consideró” autores tanto a los eje-

cutores directos, como a los inductores, autores mediatos y al coope-

rador necesario24, mientras que el Tribunal Supremo en la sentencia

de 20 de junio de 1892 explicaba el cómo interpretar cada una de las

23 Nota de la Autora: Como en otras partes de la investigación se emplea

como referente teórico las pautas trazadas en la tesis del Dr. Yan Vera Toste

en relación a la “Participación en los Delitos de Sujetos Especiales” conte-

nidasenlaspáginas yssademásde laperiodizaciónefectuadaporel

Dr. Ulises Baquero Vernier en su libro Derecho Penal. Parte General. Tomo I,

obra ya citada en el primero de los capítulos.

24 El mentado artículo 13 del Código Penal Español establecía “Se consi-

deran autores: 1. Los que toman parte directa en la ejecución del hecho.

2. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3. Los que

cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera

efectuado”. Langle Rubio Emilio Código Penal. Manuales Reus, España,

1915, pp. 108-109.

L

100

formasdeautoría recogidas eneltexto legal sirvael siguiente ex-

tractopara ejemplicarel sentidodel juzgadorde laépocaEn la

primera disposición se comprende a cuántos realizan actos materiales

íntimamente ligados con el hecho físico en que el delito se exprese,

en la segunda además de quienes usan la fuerza se agrupan a los que

porlainstigación yfuerzamoral obrandirectay ecazmentesobre

otravoluntad por motivos propioso aprovechando losextraños y

la última a aquellos que conscientemente ejecutan un hecho distinto

del constitutivo de delito, pero indispensable para la realización de

éste”25. Distinguiendo además en otras sentencias las formas de auto-

ría de los delitos autónomos con los que en ocasiones son confundi-

das, v.g laSentenciadede juniodedelimitalainduccióncomova-

riante autoral de los ilícitos de proposición y conspiración para delinquir26.

Como puede apreciarse es certera la precisión de Vera Toste al

calicarque elCódigo Españolde considerócomo autoresal-

gunos tipos de participación, tales como el inductor y el cooperador

necesario27sistemáticaquemarcaelprimerhitohistóricodeestains-

tituciónyquepuedejusticarsusupervivenciaaúnennuestrosdías

El segundo momento importante en el decursar legislativo del De-

recho Penal cubano lo constituye sin dudas la promulgación del Có-

digo de Defensa Social, el 8 de octubre de 1938. El que estableció en el

Título III las directrices reguladoras de la Responsabilidad Criminal

y dentro de ellas, en el Capítulo I lo relativo a la Participación.

Dicha norma dividió a los autores en inmediatos y mediatos; y a

continuación de esta delimitación, en números consecutivos, espe-

cicabalas diferentesmodalidadesquepodíandar lugara lacali-

cación de una u otra forma de autoría28. La primera de ellas (autoría

25 Ibid, p. 109.

26 Ibid, p. 112.

27 Vera Toste: Ob. Cit., p. 81.

28 El artículo 28 del Código de Defensa Social estableció: “Los autores pueden

ser inmediatos o mediatos: A)Son autores inmediatos: 1)Los que toman

parte directa en la ejecución del hecho o lo realizan por sí mismos. 2)Los

que cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos al

mismo sin los cuales el delito no hubiera podido ejecutarse. B)Son autores

mediatos: 1)Los que fuerzan o inducen a ejecutar la infracción, empleando

la violencia o fuerza física, la intimidación, el hipnotismo u otra fuerza o

constreñimientopsicológicodeentidadsucienteparaproducirelefecto

2)Los que actúan moralmente sobre los autores inmediatos engañándolos,

sugestionándolos, imponiéndoles su autoridad, ascendiente o poder, ofre-

DAPD

101

inmediata) comprendía a los ejecutores materiales directos y a los

cooperados necesarios, y la segunda (autoría mediata) a los inducto-

res tanto por instigación plena como atenuada.

Talconguración normativa condujo a Casasús a rmar que la

inspiración del nuevo Código Penal cubano en relación con el con-

curso de delincuentes parecía estar ubicada en el postulado de Ul-

piano “nihil interest occidat quis an causam mortis praebeat” (el sujeto no

necesita realizar por sí el hecho delictuoso, basta que comparta con

otro el querer el mismo)29. Espíritu doctrinal y legal que se trasmite e

instrumentaliza en las sentencias de la época (Sentencias de 8 de abril

de 1923, de abril de 1914, de diciembre de 1915, de octubre y noviem-

bre de 1940 y de febrero de 1942), las que insisten en la necesidad del

acuerdo previo entre los intervinientes, el alcance de dicho concierto

de voluntades y la equivalencia, en cuanto a gravedad sancionadora,

de los actos ejecutivos propios con los de inducción y determinación

al delito30.

De lo anterior se deduce que la línea legislativa iniciada en 1879 se

mantieneElarticuladodelCódigodeDefensaSocialrearmalafor-

macasi unitariadeautoríasindelimitar entreautores ypartícipes

supervive el cooperador necesario y el inductor como formas autora-

les, aunque -bien destaca Vera Toste- en la regulación del principio de

comunicabilidad de las circunstancias se regula la no transmisión a los

coreosde lasentendidascomomodicativasde laresponsabilidad

del agente y en ello se aprecia un paso de avance31.

El cambio político, económico y social producido a raíz del triunfo

revolucionario del primero de enero de 1959, propició la gestación de

unfuertemovimientolegislativo entodoslosórdenesymateriasel

que tiene su punto culminante, en los predios penales, con la puesta

en vigor de la Ley 21 de 1979. El Capítulo II, Título V de la citada nor-

ma fue dedicado a la regulación de la Participación, insistiéndose en el

empleo de manera genérica del término participación y en el aglutina-

miento bajo un único indicador tanto de las formas de autoría propias

como de los partícipes.

ciéndolesprecio recompensadádiva inuenciao empleandocualquier

otromediosemejantetendenteainducirecazmentelaaccióncriminosa

29 Casasús J.E. Juan: Código de Defensa Social y Derecho Penal Complemen-

tario. Tomo I, segunda edición, La Habana, 1950, p. 191.

30 Ver Recopilación de Sentencias en Ibid, pp. 192 y ss.

31 Consultar artículo 32 del Código de Defensa Social y Vera Toste: Ob. Cit.

L

102

El artículo 18 de este cuerpo penal, se apartó de la herencia espa-

ñoladelse consideranautoresycalicóexpresamente sonauto-

resacincomodalidadesdeintervencióneneldelitolasqueabarcan

al autor directo, el organizador, el inductor, el cooperador necesa-

rio y al autor mediato32. Formulaciones que permanecen inalterables

en la vigente normativa cubana, Ley 62 de 1987, cambiando solo el

enunciado del apartado segundo del citado artículo 18 para retomar

la anterior denominación de “se consideran autores”. Frase que bien

puede ser interpretada como la aceptación tácita del legislador de

que junto al autor existen también otras formas de intervención de-

lictiva, que no son los cómplices, que implican un tratamiento pe-

nológico diferente, dígase el inductor o el cooperador necesario33 o

como la regulación amplísima de las formas de autoría, impidiendo

en ocasiones una correcta delimitación entre autores y partícipes, con

susconsecuentes efectossancionadores ideaquesostenemosyque

argumentaremos en los epígrafes posteriores.

Consecuentemente, mostramos la misma preocupación que el

profesor Vera Toste acerca del carácter unitario que parece mostrar

la actual regulación cubana sobre el tema participativo, análisis en

elquellevatotalrazón alcalicardichaordenacióncomoexpresión

aparente de un concepto funcional de autor34Calicativoque feliz-

mente no encuentra asideros teóricos ni legales, al ser incluido en la

letra penal cubana el reconocimiento del principio de accesoriedad

limitada de la participación (artículo 51) y un criterio de adecuación

especícoparalosautoresy loscómplicesartículoEste último

precepto, salva en algún sentido, el carácter en extremo amplio del

mencionado artículo 18, cuando establece que …”al adecuar la medida

de la sanción el tribunal tiene en cuenta el grado en que la acción de cada uno

32 El artículo 18 de la mentada Ley 21 de 1979 establece: “La responsabilidad

penal es exigible a los autores y cómplices. 2. Son autores: a)los que eje-

cutanelhecho porsímismosblos queorganizanelplan deldelitoysu

ejecuciónclosquedeterminanaotropenalmente responsableacometer

undelitochlosquecooperanalaejecucióndelhechodelictivoporactos

sinlosquenohubiera podidocometersedlosqueejecutanelhechopor

medio de otro que no es autor o es inimputable, o no responde penalmen-

te del delito por haber actuado bajo la violencia o coacción, o en virtud de

error al que fue inducido.

33 Ver Vera Toste: Ob. Cit., p. 83.

34 Ibid, p. 84.

DAPD

103

de los intervinientes contribuyó a la comisión del delito…”35, por lo que la

consecuencia penológica de autores y partícipes debe ser diferentes,

a pesar de que esta no sea la referencia expresa del texto sustantivo

cubanoel quepordemásseencuentra sometidoen laactualidad a

un profundo proceso de modernización, tanto en su Parte General

como Especial, proyecto en el que sigue ausente la voluntad legisla-

tiva transformadora para el particular de la Participación Delictiva.

4. La omisión propia y la determinación de autoría.

Conguracionestípicasycriteriosjurisprudenciales

A partir de la conceptualización formulada supra y manteniendo

igual sistemática que la empleada en el Capítulo II de esta investiga-

ción36, realizaremos la valoración de las diferentes formas de autoría

y participación que pueden ser apreciadas en los delitos de omisión

simple empleando como hilo conductor la triada formada por los

postulados de la doctrina nacional, las formulaciones típicas conte-

nidas en la Ley 62 de 1987 y los criterios de los tribunales de justicia,

en el período del 2000 al 2005 relacionados con los ilícitos del dejar

de hacer.

El ordenamiento penal cubano centra las cuestiones relativas a

la Participación delictiva en un concepto objetivo-formal de autor,

especícamente en la versión clásica o tradicional de esta postura

teóricadeniendo al autorcomo aquel sujetoque ejecuta elhecho

congurado en la norma penal aunque fuere parcialmente y por

tanto para expresar ese control sobre el acontecimiento criminal debe

llevar a cabo una actividad ligada estrechamente al hecho descrito

enla guradelictiva37. Sin embargo, como ya fuera apuntado en el

propio Capítulo II de esta tesis, ninguna de las posturas doctrinales

aceptadas a lo largo del pensamiento penal satisfacen por sí solas la

35 Artículo 50, Ley 62 de 1987 contenida en el Colectivo de Autores. Derecho

Penal Especial. Tomo III, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 106.

36 Nota de la Autora: A los efectos de la mejor comprensión de los extremos

tratados en esta Capítulo el término autor estará relacionado con la auto-

ría inmediata, la mediata y la coautoría y el de partícipe para el inductor y

el cooperador necesario, sistemática que no es coincidente con lo regulado

en el artículo 18 del Código Penal Cubano.

37 Quirós Tomo III. Ob. Cit., pp. 57-59.

L

104

tarea de fundamentar el quien y el por qué del autor en las modalida-

des omisivas.

En tal sentido sentamos que podía ser de aplicación una versión

híbrida de la teoría objetivo-formal que mezclara aspectos de la con-

cepción tradicional y modernizada, en el sentido de entender autor a

aquel que cumpliera con las exigencias del tipo y con las normativas

generales, además de emplear los presupuestos de la doctrina del

dominio del hecho para argumentar la existencia de la coutoría en las

diferentes variantes del ilícito omisivo.

De no lograr tal referente teórico se puede correr el peligro de

sostener un criterio unitario de autoría ante las peculiares exigencias

delostiposomisivosdenolograrseelvínculotipomandatonorma

general se consideraría autor solo al destinatario directo del manda-

miento, obviando el resto de las formas tanto de autoría como de

participación.

A partir de esta modelación, en los delitos de omisión simple los

autores inmediatos son aquellos que incumplen por sí mismos la or-

denanza legal previamente dispuesta, bien de forma intencional o

porimprudenciasedejadehacerlodebidoyesperado

Esta modalidad autoral no ofrece mayores complicaciones teóri-

cas ni prácticas, recordemos que nos encontramos ante la verdadera

yclásicaformadeautorsinembargosucorrectaaplicaciónestácon-

dicionadaalasprecisionesque enelmarco delasgurasdelictivas

debenhabersidohechasporelartícedelanormaElaspectoobjeti-

vo del tipo omisivo, en lo concerniente a la situación típica, se obliga

a una descripción clara de lo ordenado y en consonancia al trazado

delcírculodeposiblesautoresdirectoseldeberdeactuarseñalaalos

responsables inmediatos de su cumplimiento38.

El Código Penal de 1987 muestra una interesante sistemática en

cuanto a la delimitación de los delitos a partir de las modalidades de

38 Al decir de Mantovani un Derecho Penal defensor de la libertad debe con-

sagrar el principio de Legalidad y certeza jurídica en su triple articulación:

taxatividad, reserva de ley y de la irretroactividad además del principio de

materialidad del hecho, el que tiene como corolario la excepcionalidad de

los delitos omisivos, circunscritos a la satisfacción de las exigencias de la

solidaridad y por ende llamados a su limitación y claridad legal. Mantovani

FerrandoSobrelaPerenneNecesidaddeCodicaciónRevista Electróni-

ca de Ciencia Penal y Criminología. RCPC 01-01-1999, consultado en febrero

de 2000, p. 4.

DAPD

105

la conducta humana penalmente relevantes. En tal sentido, encontra-

mos tipos penales estrictamente activos tales como el Hurto (artícu-

lo 322), el Robo con Fuerza en las Cosas y el Robo con Violencia o

Intimidación en las Personas (artículos 328 y 327 respectivamente), la

Violación (artículo 298), la Pederastia con Violencia (artículo 299) en-

tre otros. En ellos la propia naturaleza del verbo o los verbos rectores

empleados para describir la conducta prohibida, impide la comisión

real a través del proceder omisivo39.

Ensentido contrarioelcatálogo dedelitos cubanocongurade-

litosúnicos deomisión simpleen loscuales elresultado mayorita-

riamente es de peligro, pueden contemplar tanto la intencionalidad

como la imprudencia dentro del aspecto subjetivo del tipo y en su

generalidad implican una mera actividad del agente: el no cumplir

con lo ordenado. Entre ellos pueden ser citados los contenidos en los

artículos 101.1 (no resista), 128 (no lo denuncie),134 (no dé cumpli-

miento), 135.1 (se niegue), 139 (deje de promover), 146 (se abstenga

de prestarlo), 155.1 (deje de decirlo), 161.1 (deja de denunciarlo o no

lo denuncia), 170.1(no cumpla las obligaciones), 172 (no se presente),

275.1 (abandone), 277.1 (no socorra o preste auxilio).

En la totalidad de los mencionados la orden legal queda bien de-

marcadayporendelasituacióntípicalograsunalidaddescriptiva

v.g. no resistir por todos los medios a su alcance, no denunciar cualquier

delito contra la Seguridad del Estado, no dar cumplimiento a las resolucio-

nesrmes delos tribunalesno promovermaliciosamente lapersecución o

sanción de un delincuente, no poner en conocimiento de las autoridades la

comisión de un delito o la participación en un hecho delictivo de un sujeto,

entre otras variantes. Por lo tanto el legislador cumple su papel y deja

en manos del juez la tarea de relacionar tiporesponsables misión

que satisface cuando razona:

SentenciadeldelaSalaPenaldelTribunalSupremoPupular

dictada por un delito de Homicidio en ocasión de conducir vehículo por la vía

pública y otro de Abandono de Menores, Incapacitados y Desvalidos (extrac-

to de uno de sus Considerandos).

Resalta la congruencia de la respuesta penológica en virtud de la gravedad

delaimprudenciaylamagnituddelresultadoconcretoprovocadoymásaún

39 Otros delitos propios de acción aparecen en los artículos 143.1, 144, 149,

150, 151, 152 en todos sus apartados, 153, 158, 159.1, 160 entre otros.

L

106

por el hecho de no prestar oportunamente el auxilio que venía obligado

a dar, incluso por ley, a la víctima de su negligente proceder.

No obstante, nos llama la atención la ausencia en muchas de estas

gurasdelelementoreferidoalacapacidad de realización de la conducta,

propio del delito de Omisión de Socorro, para nuestro ordenamiento

(artículo 277.1 contenido en el Capítulo de los delitos de Abando-

no de Menores, Incapacitados y Desvalidos) y que versa acerca de la

exigibilidad en el destinatario del mandato de cualidades determina-

das que le posibiliten cumplir con lo ordenado..”sin que ello implique

un riesgo para su persona…”, aspecto que consideramos no lastima la

taxatividad de la legislación penal nacional al estar estrechamente

vinculadoconlalógicayesenciadeldelitodelquesetrateporejem-

plo. El acto de denunciar solo estaría excusado para quien no puede ver la

perpetración del delito, bien porque no esta cerca del lugar o porque carece

de la capacidad visual; para no promover la persecución penal el sujeto debe

estar fuera de la funcionarios responsabilizados con esta actividad y por ende

el mandato le es ajeno, entre otros casos. La norma no debe caer en ca-

suismos innecesarios, además las reglas de la lógica y la razón guían

ladeterminaciónnaldeljuzgador

Compartimos en este punto la opinión del profesor Quirós, para

quien los límites del deber de actuar son comunes a todos los delitos

de omisión simple y se basan en la imputabilidad del sujeto, con cier-

tosnexoscon laantijuridicidadenalgunoscasosdeterminadospor

circunstancias estrictamente personales y en otros por requerimien-

tos espaciales o temporales, pero todos dimanantes del contenido de

la norma jurídico-penal40.

Otrodeloscriteriosclasicatorio loubicamosenaquellasguras

queadmitentantolaformaactivacomoomisivaensuconguración

tipológicabiendemanera expresaodeducibledelanaturalezade

los verbos rectores empleados. En el primero de los casos podemos

mencionar los delitos contemplados en los numerales 155.1 (prestar

una declaración falsa o dejar de decirlo), 194.1 c) (omita cumplir),

223.1 a) (omitiendo los datos) y c) (no proporcione informes), 227 b)

(omitir adoptar) y 344.1 (omita la verdadera información) y en la se-

gunda variante el 261(mate a otro, 167 (incumpla alguna sanción),

171.1.2 (impida o incumpla), 187.1(infrinja, 185 a) (realice actos), 282

(prolongue indebidamente) y 343.1(evada o intente evadir). Estos

40 Ver Quirós: Ob. Cit., Tomo I, p. 282.

DAPD

107

últimos matizados por el temor de una interpretación incorrecta y

por ende una asignación injusta de responsabilidad penal, sobre todo

encasosdondelaindeterminaciónlegalalcanzamaticesaltosvgel

delito de “Infracción de las Normas referentes al Uso y Conservación

de las Sustancias Radioactivas u otras Fuentes de Radiaciones Ioni-

zantes” que en su inciso a) establece la prohibición de realizar actos

que pongan en peligro u ocasionen daños…..Nada impide que tales acti-

vidades sean fruto del dejar de hacer, pero la indeterminación de lo

no permitido y de lo obligado a realizar es más que evidente.

En consecuencia, nos pronunciamos por alertar al legislador de los

peligrosque elmal empleode estavariantedeconguraciónpenal

puede ocasionar, no solo en la indeterminación de la conducta que

se castiga sino también en la precisión de las formas de intervención

delictivaalnoestarclaramentedenidoelmandatoEntalsentido

los autores directos bien pueden ser todos los aparentemente encua-

drados por la norma y por tanto el delito omisivo lacera la seguridad

ciudadana o, se restringe el enjuiciamiento de los verdaderos respon-

sables, creando un estado de impunidad jurídica.

Elcuartoparámetrodeclasicaciónloubicamosenlosquepodía-

mos llamar delitos basados en el Incumplimiento de determinadas regu-

laciones o disposiciones, los que dan lugar en la mayoría de los casos a

las temidas normas penales en blanco41. Esta ubicación condujo a al-

gunosautoresaidenticaralosdelitosomisivosconestamodalidad

normativa, aspecto con el que mostramos nuestra inconformidad en

el epígrafe tercero del Capítulo I de esta investigación.

No obstante a ello, no puede ser negado que algunas de estas tipi-

cidades contenidas en la legislación sustantiva cubana puedan estar

sustentadasen el actuar omisivodel sujeto esdecir cuando en los

artículos 140 …incumpla las regulaciones establecidas para la gestión eco-

nómica, en los delitos referidos al tránsito terrestre, ferroviario, marí-

timo o aéreo.. incumplirleyesoregulacionesdel tránsitoy en el 237.1…

infringir disposiciones emanadas de autoridad competente, aunque di-

rectamente el sentido del precepto no es la ordenación de un actuar

determinado, el amplio espectro que abarcan los actos de infringir o

41 Consultar en el tema de las normas penales en blanco y su incidencia en

la legislación penal cubana a Goite Pierre Mayda: “Las Normas Penales en

Blanco y el Principio de Legalidad”. Conferencia ofrecida en la II Escuela

de Verano sobre Temas Penales Contemporáneos, La Habana 2006.

L

108

incumplir ennadaimpidenlacorporicacióndeestasuotrasguras

delictivas de manera omisiva y por tanto el empleo de las pautas que

aquí se analizan para la determinación de las formas de autoría. Con-

secuentemente, al juzgador efectuar la actividad integrativa de unir

al precepto penal en blanco con el complemento normativo contenti-

vo del proceder violado, podrá percatarse de la presencia del actuar

omisivo. En estos casos, la formulación de dicho complemento ajeno

a la ley penal deberá constituir una obligación de hacer algo para el

infractorelmandatodebeestarentoncesenlanormaqueseañadey

no en el artículo de la legislación sustantiva, aunque nada impide que

esta también lo posea.

En relación con la admisión de la autoría mediata en los delitos

omisivos, la doctrina cubana es escueta. El profesor Baquero aceptó

en su día la posibilidad de que existiera participación (en sentido ge-

nérico) en un delito de este tipo, siempre que el partícipe tuviese la

obligación jurídica de actuar y narraba el caso del vigilante noctur-

no que puesto de común acuerdo con los ladrones, dejaba de acudir

altrabajo parafacilitar laperpetración delrobo eneste casoestan

autor como los perpetradores, en virtud de esa conducta omisiva42.

Siendo esta la única referencia al tema en su caso.

Por su parte Quirós, analiza en su obra las dos posiciones vertidas

por la doctrina foránea para el caso de la autoría mediata en estas mo-

dalidades delictivas: la autoría mediata en la omisión (actuación comi-

siva de un autor mediato en un delito de omisión) y la autoría mediata

por omisión (actuación omisiva de un autor mediato en un delito de

acción). La primera de las cuestiones la considera aceptable cuando

mediante un obrar activo se determina al sujeto instrumento a omitir

una conducta exigida e.j. alguien impide mediante engaño o coacción

el cumplimiento de un deber a quien se halla obligado a actuar43se

induce a error o de manera violenta se logra que quien conoce de un

delito no lo denuncie. Postura que compartimos para los ilícitos del

dejar de hacer, siempre que se cumplan en el sujeto de atrás las exi-

gencias del mandamiento legal de actuar44.

42 Ver Baquero Vernier Ulises: Derecho Penal General. Tomo II. Universidad

de Oriente, 1985, p. 12 y González Alcantul David: Manual de Derecho

Penal General, Tomo II, Imprenta Central de las FAR, La Habana, 1986, p. 4

43 Quirós: Ob. Cit., Tomo III, pp. 67 y 68.

44 Idea que también subraya el profesor Quirós, cuando concluye “todos los

presupuestos de la punibilidad, o sea, todos los requisitos personales exi-

DAPD

109

En las segunda de las cuestiones planteadas (autoría mediata por

omisión) el citado autor, traslada el análisis a la forma de la comi-

sión por omisión a través del supramentado caso del enfermero, que

previaposición degarantedeja queun enfermoataque a otrode-

fendiendo en estas situaciones la postura de considerar al enferme-

ro como autor directo por omisión, ante su obligación de garantizar

el comportamiento debido de terceras personas. Posición con la que

coincidimos en todos sus extremos pero que pertenecen, como ya se-

ñalamos, a otra forma de omisión (comisión por omisión).

Consecuentemente, reiteramos las ideas que sobre la autoría me-

diata por omisión diéramos en el Capítulo II. Resulta difícil, pero no

imposible, lograr la instrumentalización del sujeto a través de un ac-

tuaromisivonoobstantelasmodalidadestradicionalesdeestaforma

autoral se reducirían en dichos casos, pues estimamos va contra el

sentido común el pensar en casos de violencia y coacción de forma

pasivapor endede darsealguna situaciónen lapráctica judicial

estaría encaminada, bien al empleo del error o en el aprovechamiento

de la condición de no autor o de inimputablidad en el instrumento.

Todas las consideraciones antes planteadas señalan hacia la nece-

sidadqueenel autormediatoconcurrala ordenlegaltantosi essu

proceder omisivo el que provoca un futuro delito activo como, si por

el contrario, a través del comportamiento activo se consigue que otro

deje de hacer.

Sin embargo, nada impide que dicho sujeto esté fuera del círcu-

lo de destinatarios del mandato y la situación cambie radicalmente.

Creándose en el caso cubano una interesante controversia, más agu-

dizada en los delitos de sujetos especiales.

Dicha condición de especialidad entendemos que no debe ser

asignada a los delitos de omisión per seaunqueenalgunasgurasde

omisión simple el sujeto activo deba reunir cualidades determinadas

parasatisfacerlapretensiónlegislativaporloquelosrazonamientos

formulados para los delitos de sujeto especiales pueden ser de utili-

dad en nuestro caso, pero nunca traspolados de forma íntegra.

En igual sentido tampoco podemos negar que los delitos de omisión

poseen una relativa peculiaridad, atendiendo a su esencia imperativa,

la que en algunas ocasiones se congura en personas determinadas

gidosporlaguradeldelitodequesetratedebenconcurrirenlapersona

del autor mediato y referirse únicamente a él”. Tomo I. Ob. Cit., p. 61.

L

110

y en otras establece un círculo de posibles responsabilizados en actuar

v.g en eldelito deDenegación deAuxilioartículo debe ser unfuncio-

nario público el que no preste la debida cooperación; mientras que el artícu-

lo circunscribeelmandato alas personasque encuentrenabandonadao

en grave peligro a una personaenesteúltimocasopuedesercualquiera

el requerido a obedecer.

En su trabajo sobre los “Delitos contra los Derechos Patrimonia-

les” la Dra. Goite Pierre enumera y valora las soluciones dadas por la

doctrina internacional y local sobre la intervención del extraneuslas

que abarcan desde la ruptura del título de imputación, respondien-

do el sujeto especial del delito especial y el sujeto común por el de-

lito común correspondiente, hasta la determinación como cómplice

o partícipe del delito especial para el extraño45. Siendo acogida por

nuestraprácticajudicialconmayorfuerzalacalicaciónengradode

complicidad46para elsujeto comúnaunque enlos últimostiempos

45 Goite Pierre Mayda “Los Delitos contra los Derechos Patrimoniales” en

Una visión desde la Dogmática a Figuras del Código Penal cubano. Libro

editado en colaboración con el Instituto de Criminología de la Universi-

dad de Oslo, Noruega, 2005, p. 63.

46 CONSIDERANDO: que también vale destacar que los delitos de malver-

sación (artículo trescientos treinta y seis del Código penal) y de apropia-

ción indebida (artículo trescientos treinta y cinco de referido texto penal

sustantivo) constituyen, indudablemente, hechos punibles de la misma es-

pecie, caracterizados por la defraudación de bienes de bienes, sin embargo

existe una diferencia sustancial entre ellos que proviene de la diversidad

debienes jurídicosquese afectanen unoy otroenel casodel delitode

apropiación indebida, mediante la ruptura de la especial relación de con-

anza establecida el autor se apropia o conciente que otro se apropie

de bienes ajenos, lesionando solo el patrimonio del otro. Por el contrario,

el delito de malversación puede considerarse pluriofensivo pues no solo

atacaelpatrimoniosinoquetambiénsequebrantalaconanzadelpúbli-

coenelmanejo honestodelosfondos conadosalEstadola lealtadyla

conanzadepositada enlos funcionariosycon elloel normaldesenvol-

vimiento de la administración, nos encontramos ante un clásico delito de

corrupción.

CONSIDERANDO: que por todo lo antes expuesto se debe concluir que

nocometióerrorlaSalade instanciaalcalicarjurídicamenteloshechos

declarados probados en la sentencia combatida, en relación con el acusado

Silva Carmenate, al considerarlo cómplice del delito de malversación, por

no reunir los requisitos de sujeto especial pero si prestar una cooperación

importante en la actividad desplegada en la apropiación de bienes por

parte del otro acusado, que si reunía las condiciones exigidas y con el cual

DAPD

111

semuestrauncambio enestadireccionessiendocalicadosenoca-

siones determinadas aportaciones de los extraños como formas de

autoría en cooperación necesaria47.

Llevando este análisis a los predios omisivos entendemos que

pueden darse las mismas opciones de solución ofrecidas para los

delitos de sujetos especiales: el rompimiento del título de imputa-

ción, siempre que se trate de un delito impropio, la determinación

decomplicidad ylaasignacióndela condiciónde partícipesiendo

esta última la que defendemos a partir del modelo teórico que sos-

tenemosydelasmodicacionesqueentendemosdebíanproducirse

en la legislación sustantiva cubana. Con tales propósitos asumimos

la recomendación formulada por el profesor Vera Toste en su Tesis

de Grado, sustentada en la división normativa de las categorías son

autores y se consideran autores48posiciónquedeserasumidaporel

legislador nacional ofrecería mejor transparencia y validez jurídica

en la determinación de autoría y participación, sobre todo en aque-

llasgurasdelictivasdiferentes

En consecuencia, aunque la posición nacional actual se debate en-

tre el quebrantamiento del título de imputación y la consideración

de complicidad no para el tema omisivo directamente aspiramos

que en un futuro no muy lejano la solución de considerar al ajeno al

mandato, que a través de la coacción, la violencia, el error u otras de

las circunstancias establecidas para el autor mediato pueda ser enjui-

ciadoatítulode partícipeespecícamentecomoinductordeldelito

omisivo.

Siguiendo el análisis de las entendidas verdaderas formas de auto-

ría, nos corresponde detenernos en la tercera modalidad: la coautoría.

estaba en concierto para tal acción y para la repartición del botín, todo lo

que obliga a desestimar el motivo de fondo examinado. Sentencia dando

solución al rollo no. 2262 del 2005. Mixto.

47 Consultar los diferentes criterios sustentados por la máxima instancia ju-

dicial cubana a partir de 1959 hasta 1999 en Vera Toste: Ob. Cit., pp. 35-36.

Además pueden ser revisadas las Sentencia 4447 del 2003 de la Sala Penal

de Tribunal Supremo Popular y la No. 4300 del 2004 en las que se conside-

ran autores a todos lo que unidos en la resolución punible realizan actos

íntimamente ligados con el delito, conducentes a su ejecución, en virtud de

la unión de voluntades y con el propósito de desarrollar el plan concebido

en un vínculo de solidaridad, que les hace responsables en el mismo grado.

48VerRecomendacionesdelaTesisenOpciónalGradoCientícodeDoctor

en Ciencias Jurídicas del profesor Yan Vera Toste: Ob. Cit., pp.109-110.

L

112

Aceptada por el profesor Quirós solo en los casos de comisión por

omisión y admitida sin reservas por Fernández Pérez, quien subraya

“que siempre que estén presentes los componentes de esta forma de

autoral, nada importa que el aporte necesario para ejecutar el hecho

delictivo en la forma concretamente planeada sea por omisión”49ele-

mentos que nos indican la ausencia de un criterio uniforme en la re-

ducida doctrina cubana sobre el tema.

La idea de que es imposible que varios sujetos omitan de manera

simultánea es reiterada por Quirós, en dichas situaciones cada uno

responderácomo autorúnico cuandovariosnadadorespresencian

inmóviles como se ahoga una persona, omiten todos ellos la salva-

ción pero no en comunidad50. Argumentos que respetamos pero no

compartimos, sosteniendo que sí puede darse la posibilidad real de

dar cumplimiento desde la omisión simple a los requisitos básicos

de la coautoría: dominio objetivo del hecho y voluntad subjetiva de

controlareldelitolosque unidospermitenalosautoreslesionar de

conjunto los bienes jurídicos que están bajo su dominio funcional v.g

dos funcionarios públicos, previo acuerdo y recibimiento de caros regalos,

deciden no dar cumplimiento a una resolución del tribunal competente diri-

gida a la declaración de ocupante ilegal en una vivienda; decisión que para

lograr sus completos efectos debe ser llevada a cabo por ambos funcionarios

artículodelCódigo penalcubanoapreciaciónque chocacon

el no reconocimiento expreso de esta forma de autoría en la letra del

Código Penal cubano y con los criterios del órgano juzgador, funda-

dos en la delimitación individual del actuar omitido.

Sirvan para ilustrar lo planteado las Sentencias de  de la

Sala Primera del Tribunal de Ciudad Habana en la que se sancionan

los delitos de Homicidio y Abandono de Desvalidos, éste último lle-

vado a cabo por dos acusados, los que responden como autores direc-

tos del último de los delitos citados y la del conocida por el

Tribunal Provincial de Holguín, por los delitos de Asesinato y Aban-

dono de Desvalidos, donde vuelve a reiterarse la multiplicidad de

49 Fernández Pérez Rafael: “La Coautoría y los Problemas que plantea” en

Revista Jurídica Número 8, Año 4, 2005, MINJUS, La Habana, p. 82. Ver

además Vera Toste: “Apuntes sobre la coautoría” en Revista Justicia y De-

recho No.4, Año2, diciembre del 2004. Publicación Semestral del tribunal

Supremo Popular, La Habana, pp. 19-32.

50 Ver Quirós: Ob. Cit., Tomo III, pp. 126-127.

DAPD

113

sujetos en el proceder omisivo de prestar ayuda a la víctima del deli-

to principal, siendo igual la solución asumida por la Sala juzgadora.

En el terreno de la participación hay que distinguir, como se hiciera

en el epígrafe 2.3 y como acepta Quirós en su obra, entre participación

en la omisión y participación por omisión. La primera de ellas admiti-

da por el profesor cubano, ante la actuación del partícipe mediante ac-

ciones activas que constituyen una prestación efectiva al hecho punible

omisivono así lasegunda aldescartar la denominadaparticipación

negativa”51. En nuestro estudio preferimos dividirlas a partir de este cri-

terio y llevarlo a las formas propias de participación: la inducción y la

cooperación necesaria.

La inducción implica un proceder activo e interpersonal, por lo

que admitimos su apreciación en un delito omisivo pero no omisa

en su naturaleza. Nada impide que un sujeto excluido del deber o

incluido dentro de éste, induzca o determine a quien si posee tal cali-

cativoparaquefaltealaordenlegalnoasímediantelainactividad

o la realización de acciones banales se determina a otro a realizar un

hecho delictivo.

Paralacooperaciónnecesarialasituaciónpuedeserdistintacier-

tamente nada impide la intervención de un partícipe en la perpetra-

ción de un delito omisivo52, sin embargo, sí tales acciones coinciden

en lugar y tiempo con las exigencias del mandato estaríamos en pre-

sencia ya no de un mero interviniente, sino de un autor directo del

ilícito v.g. el sujeto A observa que B se está ahogando y el puede re-

vertir esa situación, pero C a su lado le insiste a no hacerlo pues pon-

drá su vida en peligro. En tal sentido admitimos la posibilidad de que

pueda darse la cooperación en un delito de omisión pura, siempre

que el participante no esté incluido en el campo de los destinatarios

del mandato y lo aportado cumpla con lo descrito en el inciso ch,

apartado dos del artículo 18 del Código Penal cubano ser “actos sin los

cuales no hubiera podido cometerse”53.

Con un sentido divergente, si consideramos aplicable la coopera-

ción por omisión, a pesar de la negatividad expresada por la doctrina

nacional, pero enmarcada en los delitos de comisión por omisión no

51 Ibid, pp. 80-81.

52 Ibid, p. 80.

53 Artículo 18 del Código Penal Cubano, Ley 62 de 1987 contenida en el Co-

lectivo de Autores: Derecho Penal Especial. Tomo III, Editorial Félix Varela,

La Habana, 2003, p. 79.

L

114

asíen los deomisión simpleenlos quela aparente pasividado la

realización de acciones diferentes a las debidas pueden dar lugar a

una autoría directa. Por su parte esta forma de proceder en la co-

misión por omisión, estará condicionada a que el omitente ostente

la condición de garante, tema sobre el que volveremos en epígrafes

posteriores.

Como ha podido apreciar el lector, los comentarios jurisprudencia-

les han sido escasos, a pesar que la revisión realizada abarcó aproxi-

madamentelasenellasnosolopudimospercatarnosdelaesca-

sa radicación de estos tipos de delitos, sino también de lo reducido de

loscriteriosqueelórganojuzgadoremiteencuantoalaconguración

típica de los mismos y en relación a las formas de autoría posibles

a aplicar.

En este último aspecto nos llama la tención que en ninguna de

las sentencias revisadas fue invocada forma de autoría distinta a la

delautordirecto ni en sentenciasdonde el único delitoa resolver

era omisivo e intervenían varios sujetos54, ni en aquellas donde se

valoraron delitos comisivos junto a los omisivos55. En estos últimos

casos tampoco se aprecian ninguna de las modalidades analizadas ut

supra en las que puede intervenirse omisivamente en un delito activo

oviceversaLatotalidaddelosasuntosfueroncalicadosinvocando

54 Sirvan de ejemplos las Sentencias 70 del 2005 del Tribunal Provincial de

Granma dictada por un delito de Incumplimiento del Deber de Preservar

losbienesdeentidadeseconómicasdondegurandosacusadosladel

2006 del Tribunal Provincial de Santa Clara por un delito de Ayuda a la

EvasióndePresosodetenidoseIndelidadensucustodia

55 Esta mezcla de delitos comisivos y omisivos fue apreciado fundamental-

mente en los casos de delitos de Malversación, Apropiación Indebida e In-

cumplimiento del Deber de Preservar los bienes de entidades económicas,

siendo sancionados por esta última forma de delito aquellas personas que

por su actuar omisivo propiciaron la apropiación de los recursos, siempre

a título de autor directo del ilícito omisivo (Sentencias 554 de 1999 de la

Sala Primera del Tribunal Provincial de Ciudad Habana, 660 de ese pro-

pio año, Sala y Tribunal por los delitos de Malversación, Encubrimiento e

Incumplimiento del Deber de Preservar los Bienes, 167 del 2003 del Tribu-

nalProvincialdeHolguínjuzgandolasmismasgurasdelictivasdel

2003 de este mismo tribunal por los delitos de Ocultación u Omisión de

Datos, Malversación, Encubrimiento, Apropiación Indebida, Receptación

e Incumplimiento del Deber de Preservar los Bienes, Sentencia 41 del 2002

del Tribunal de Holguín por lo delitos de Incumplimiento del Deber de

Denunciar y Receptación entre otras.

DAPD

115

el inciso a) del apartado segundo del citado artículo 18 del nuestra

leysustantivaelementosquenosconducenaplantearqueelcriterio

sostenido por los tribunales de justicia cubano en relación a las for-

mas de autoría en los delitos de omisión simple es el unitario de au-

tortodoslosintervinientes sonautoresdesu propiodejardehacer

Planteamiento que nos refuerza aún más nuestra inicial motivación

investigativa y la necesidad de establecer otras pautas interpretativas

en estas modalidades delictivas para la determinación de los autores.

LaOmisiónPuradeGarante

Perlaciónenlalegislaciónylajurisprudencia

cubana. Formas de Autoría en esta variante omisiva

La omisión pura de garante o también denominada omisión agra-

vada, constituye una modalidad intermedia entre el “simple dejar de

hacer” y la equivalencia del actuar omisivo con el activo, propio de la

comisión por omisión. Por tal motivo hemos creído oportuno dedicar

un espacio separado del de las tradicionales formas de esta variante

conductual, para analizar sus posibles implicaciones normativas y ju-

risprudenciales en la determinación de las formas de autoría.

No se localizan en la doctrina nacional cuestionamientos expresos

en relación con esta variante omisiva, a pesar de que en la obra del

profesor Quirós puedan ser ubicados algunos vestigios de la misma

y sus expresiones en la legislación penal. Así, se analiza la presencia

de sujetos especiales en los delitos de omisión simple artículos 135.1

(el funcionario o empleado, 134 (funcionario judicial o administrati-

vomédicoyla incidenciaqueellohatenidoenlacalicación

de los ilícitos del dejar de hacer como tipos de sujetos especiales, lo

que niega el citado autor y la autora también. Además de numerar,

en el caso de la comisión por omisión, varios grupos en los que se

distingue la graduación de la pena a partir de la esencia de los deberes

vulnerados: sí es solo un deber general de auxilio, la sanción es me-

nor y si la omisión quebranta un deber de garante, puede llegar a

equipararse con la asignada al delito comisivo56. A pesar de ello se

extrañan mayores análisis del tema en los predios teóricos cubanos.

56 Ver para todas estas valoraciones Quirós: Ob. Cit., Tomo I, pp. 279, 296

y 297.

L

116

La omisión pura de garante se caracteriza generalmente por la es-

pecialidad del sujeto activo, que a través del dejar de hacer provoca un

resultadoderelativasignicacióndeahísucalicativodeintermedia

ysualusiónalaguradelgaranteExistiendoenel catálogodedeli-

tosde laLey de variasgurasque puedenser ubicadasbajo

este indicador, algunas de ellas con importantes índices de radicación

y solución en los tribunales, ejemplo el delito de Incumplimiento del

Deber de Preservar los Bienes de Entidades Económicas57. Pudiendo

citarademásdelanteriorlasgurascontempladasenlosartículos

164.2, 194.1 ch) y d), 220.1, 221.1.2.

Resulta evidente que el delito de Incumplimiento del Deber de Pre-

servar los Bienes de Entidades Económicas no es propiamente un ilí-

citoomisivoperosíconstituyeunejemplodenormapenalenblanco

peculiaridad que posibilita que el referido incumplimiento de las medidas

alasqueestáobligadoelsujetoactivoporrazóndesucargo y que deben im-

pedirdeterminadasafectacionesabienesrecursosnancierosuotros

elementos de las entidades económicas, pueda ser consecuencia de un

proceder omisivo. Se convierte entonces, el obligado en garante de la

evitación de tales resultados, los que atendiendo al marco penal abs-

tractoquemuestralagurasecalicancomodeescasasignicacióny

por ende estaríamos en presencia de un delito de omisión pura de garante.

Enlosmismos lajacióndelaautoría directaimplicaprecisar la

relación existente entre los deberes vulnerados, los posibles infrac-

toresyelresultadoproducidoactividadqueenlosdelitosomisivos

seidenticacon ladistincióndelgaranteylaposibilidadde quesu

comportamiento lograra evitar las consecuencias delictivas. Dicho

proceso al ser llevado a nuestro ordenamiento implica vincular los

artículos 18, 222.1 y la normativa contentiva de la obligación de ha-

cer, dando como resultado la declaración de responsable a título de

autor inmediato para el infractor. Relación, que en la mayoría de los

casoslograconéxitoefectuar eltribunalpudiendotropezarcon la

57Soloparailustrarloarmadoexponemoslosdatosdelaradicacióndeeste

delitoendos delasprovinciasorientales Granmaespecícamenteenel

municipio de Bayamo) y Santiago de Cuba. En el primer caso en el año

2005 se radicaron 59 delitos y en el cierre efectuado en el mes de noviem-

bre del año 2006 se han juzgado 42 ilícitos de esta modalidad y 23 de ellos

están en tramitación por la Fiscalía Municipal. En el caso de la provincia

de Santiago de Cuba hasta el mes de noviembre del 2006 han sido juzga-

dos 113 delitos de esta especie y en el pasado año 2005 118 delitos.

DAPD

117

ausencia de las normas complementos, en las que deben aparecer las

obligaciones a desempeñar por el aludido58porejemploenlaSenten-

cia 1768 del 2001 de la Sala Penal del Tribunal Supremo Popular dic-

tada por los delitos de Malversación, Ocultación u Omisión de Datos

e Incumplimiento del Deber de Preservar los Bienes de Entidades

EconómicasEn relacióncon esta últimagura delictivala máxima

instancia penal razona:

Considerando: El delito de Incumplimiento del Deber de Preservar los

Bienes de Entidades Económicas se integra cuando es evidente que las per-

sonas que tienen la obligación por su cargo, de hacer determinados actos

y de plasmar datos especícos en modelos establecidos u otras acciones

pre-concebidas, no lo hacen, es decir dejan de cumplir con lo debido.

De lo leído podemos percatarnos que el órgano jurisdiccional

no hace una búsqueda adecuada de las fuentes de donde emana la

obligacióndelgaranteobviandonosololaprecisióndelosconteni-

dos exactos del deber sino también el origen, legal o no, de los mis-

mos. Requerimientos trascendentes en la determinación de autoría

paraestasformasdedelitosexigenciasquepordemáshoynocons-

tituyen para el juzgador más que una imposición del tipo y no un

aspecto a tener en cuenta al momento de efectuar el juicio sobre la

participación delictiva.

58 Sentencia 638 del 2001 del Tribunal Municipal de Bayamo. Atestado 2283-01.

Que el acusado ACS, quien a la razón se venía desempeñando como cus-

todio en la Empresa de Industrias Locales no Alimentarias en ocasión de

encontrarse en su servicio de guardia, en la noche del dos para el tres de

agostodelcorrienteincumpliendoconsusobligacionesinherentesalcargo

no prestó la debida atención al servicio, lo que facilitó que personas no iden-

ticadashastaelmomentosepersonaraneneláreayseapoderarandedos

baterías de 12 Wat valoradas en seis mil seiscientos pesos, cuantía superior a

lo permisible para la aplicación de la responsabilidad material en el centro,

acciones que se produjeron sin que el acusado se percatara de ello.

Sentencia 119 del 2003 del Tribunal Municipal de Bayamo. Atestado 1688-02

Que la acusada XAA de las generales antes consignadas se desempeñaba

como Administradora de la Unidad “El Danubio”, razón por la que estaba

obligada, entre otras cosas a realizar cada cinco días auto-inventarios, a

realizar los depósitos de las ventas diarias, velar por el correcto almacena-

jedelasmercancíasobligacionesqueno cumplióacabalidadporloque

alefectuársele unacomprobación económicascalizada losdías y 

de abril del 2002 se le detectó un faltante de $ 1600.00 MN y en mercancías

ascendentes a $ 267.53 MN.

L

118

En consecuencia resultaría atinado conformar en la norma gene-

ral una cláusula en la que se condicione la imputación del resultado

propio del tipo comisivo obtenido mediante el dejar de hacer, al in-

cumplimientode una obligaciónjurídica preexistente compromiso

que debe emanar del sistema normativo, sin obviar las posiciones

jerárquicas existentes entre los diferentes tipos de normas, las que

al ser llevadas al Derecho Penal deben estar en el rango de la ley,

los Decretos-Leyes, los Decretos y las Resoluciones. Esta cláusula

coadyuvara a la precisión de autor en estas y otras formas omisivas.

La autoría mediata puede ser también apreciada en las omisiones

de gravedad intermedia, siempre bajo el cumplimiento de los reque-

rimientos estatuidos por la ley y la doctrina para dicha modalidad de

autor. Consecuentemente, el sujeto de atrás debe ostentar la condición

de protector del bien jurídico y lograr la instrumentalización del eje-

cutormediante actoscomisivos sindescartar encasos comoestos la

posible realización del delito a través de una autoría mediata omisiva,

aunque ante las características especiales de los sujetos activos esta se

reduciría considerablemente.

De no cumplirse en el sujeto de atrás la condición de garantía,

y ante la categoría de delitos de sujetos especiales que ostentan es-

tas formas omisivas, las precisiones en relación a la autoría estarán

vinculadasalasdictadasyaceptadasparaesasformasdelictivasya

sean de sujetos especiales propios o impropios59. Se unen en esta mi-

sión determinativa la cualidad del sujeto activo refrendado en el tipo

penal y la conducta declarada como imperativa en la norma.

La coautoría, como otras de las formas de autor, alcanza su aplica-

bilidad en la omisión de garante previo acatamiento de los requisitos

objetivos y subjetivos que condicionan el dominio funcional del delito.

Todos los involucrados se obligan a poseer la cualidad del garante, la

voluntad de controlar el desarrollo del delito y la posibilidad real de

hacerlo, v.g. dos custodios pertenecientes a un centro penitenciario acuerdan

en su turno de guardia culminar una partida de ajedrez y sin abandonar el

servicio, descuidan el cuidado de los reclusos a su cargo, dando la posibilidad

para que tres se evadan (artículo 164.1.3 del Código Penal). En igual sen-

tido la SentenciadeldelTribunalProvincial PopulardeSantaClara

analizalaindelidadenlacustodiadevariosreclusosporpartededos

59 Sirvan para la determinación de autores en casos como estos las precisio-

nes formuladas por el Dr. Vera Toste. Ver Vera Toste: Ob. Cit., pp. 87 y ss.

DAPD

119

custodios, considerándolos autores directos de dicha modalidad delicti-

va, sin que medien pronunciamientos en relación a la posible existencia

de coautoría entre ellos. Razonamientos que no consideramos desatina-

dos por los motivos explicados en el primero de estos epígrafes.

En relación con las variantes participativas y la omisión pura de

garante, el caso cubano exhibe una interesante situación. La mayoría

de los ejemplos citados y hallados en el texto penal correspondientes

con esta forma omisiva, son culposos (artículos 164.2, 194.1 ch) y d),

220.1, 221.1.2.) limitando la apreciación tanto de la inducción como de

la cooperación necesaria en ellos, atendiendo a la propia esencia del

delito por imprudencia. No obstante, aunque esta es la generalidad,

hay excepciones como el delito de Denegación de Auxilio refrendado

enel artículo queposee carácterintencional quede serobteni-

domediantelainduccióndeunterceroprovocaríalacalicaciónde

otra variante delictiva: el Cohecho.

Hemosdejado paraelnal alsupramentado delitode Incumpli-

miento del Deber de Preservar los Bienes de Entidades Económicas,

sobre el que no existe consenso ni en la teoría ni en la práctica nacio-

nalacercadesuaspecto subjetivoalgunoscomo DelaCruzOchoa

localicancomointencional60, mientras la judicatura lo considera de

naturaleza imprudente61Siendoésteel criterioalquenosaliamos

al tener en cuenta que la formulación actual del delito en cuestión

noexigeensuestructuraciónformaespecicade culpabilidadypor

lo tanto admite tanto su manifestación intencional como por impru-

denciasinembargo lasistemática delaley sustantivaapuntahacia

60 De la Cruz Ochoa Ramón, “Delitos contra la Economía Nacional” en Co-

lectivo de Autores: Derecho Penal Especial. Tomo I. Editorial Félix Varela,

La Habana, 2003, p. 230.

61 La Sentencia 3 de enero de 1984 del Tribunal Supremo Popular considera

imprudente el aspecto subjetivo del delito refrendado en el artículo 222,

mientras que un año antes la Sentencia 3785 de 1983 razonaba que la uti-

lidad que representa para el encartado el descontrol provocado por lo in-

cumplido apunta hacia la intencionalidad de su conducta. Por su parte la

Sentencia 5524 de 8 de agosto de 1996 razonaba que el delito de Incum-

plimiento del Deber de Preservar los Bienes de Entidades Económicas no

puedecalicarsecomoun simpledelitoporimprudencia porquesibien

el acusado no quiere el resultado que provoca con su actuar si está cons-

ciente que falta a su deber de cuidado y le es indiferente su resultado que

con su proceder provoca, por ello se inscribe dentro del marco de los deli-

tos intencionales.

L

120

unadeclaracióntácitadelcarácterculposodeestagurateniendoen

cuenta tanto sus antecedentes históricos62comoelrestodelasguras

delictivas con las que se vincula, v.glaMalversaciónsiendoentonces

unaverdaderaguraintermediaentre elsimple dejarde hacery la

obtención de una defraudación mayor a los bienes patrimoniales.

Antelasituación antes descrita raticamos laimposibilidadde

apreciar en estas variantes omisivas las formas del inductor y el coo-

perador necesario. Argumento que para nada desacredita, la posible

caracterización de estas formas participativas en los delitos de omi-

sión intermedia, cuando los mismos tengan como aspecto subjetivo

del tipo la intencionalidad.

Estas peculiaridades de las guras estudiadas ha conllevado al

análisisdela necesidad de conformar unareglaespecíca de ade-

cuación que las contenga, idea que entendemos no resulta factible en

elcasocubano antelaconguración legaldelasmismasunidoala

existencia en le ley nacional de pautas adecuativas que abarcan des-

de los criterios más generales (artículo 47) hasta la determinación de

sanciónparaformasespecícasdedelitosmomentosenelitercrimi-

nis o la intervención delictiva. Siendo la institución de la Adecuación

Judicial una de las valoradas dentro del proceso de perfeccionamien-

to de la ley penal cubana63.

6. La comisión por omisión en la normativa penal

y jurisprudencial cubana. Elementos valorativos

para la determinación de autoría

Manteniendo la metódica de los delitos omisivos, nos correspon-

de detenernos en las formas más graves del dejar de hacer: la co-

misión por omisión. Considerada equivalente al proceder comisivo,

se le reserva la misma respuesta penológica que al ilícito activo y

por ende debe estar sometida al más estricto control por parte del

62 Puede ser analizado el apartado cuarto del artículo 396 de la Ley 21 de

1979, en el que se regulaba la modalidad imprudente del delito de Malver-

saciónideaqueparecehabertrasladadoellegislador alcitadoartículo

de la vigente ley penal.

63 Analizar artículo 69 de la Versión 7 de 2 de II-06 contentiva de las futuras

modicacionesalalegislaciónpenalsustantiva

DAPD

121

legislador y el juzgador, en aras de no lesionar al sagrado principio

de la Legalidad.

Su estructuración puede adoptar dos variantes, reconocidas por la

doctrina cubana y refrendadas en la legislación sustantiva: los delitos

decomisiónporomisiónde conguraciónlegalylosdelitosdecomi-

sión por omisión de conguración judicial vale aclarar mediante el

empleo de las ideas de Quirós, que en la primera de las modalidades

la ley regula expresamente la forma omisiva junto a la activa y en la

segunda es el tribunal, al momento de aplicar la norma, el que lleva a

cabolaconguraciónalnoexistirenmodoexpresoeldelitoomisivo64.

Esaespecícaconformaciónlegal podemosapreciarlaenlosartí-

culos 194 inciso d) (por negligencia e incumplimiento), 225 incisos a)

yb utiliceo permitaque otroutilice useo permitaque otrouse

335.1 (se apropie o consienta que otro se apropie) y 336.1 (se apropie

o consienta que otro se apropie) todos del Código Penal vigente, per-

catándonos que la técnica legislativa empleada adopta la descripción

de la variante activa y la omisiva junto al resultado prohibido (artícu-

los 225.1 a) y b) utilice o permita que otro utilice, use o permita que otro use

y artículo 336.1 se apropie o consienta que otro se apropie).

La modalidad de delitos de comisión por omisión de congura-

ción judicial son, como bien señala Quirós65, los que han provocado

el mayor cuestionamiento de esta forma omisiva, teniendo en cuenta

el nivel de afectación que pueden ocasionar al principio de legalidad.

En tal sentido, se ha intentado limitar su utilización en aquellos de-

litos donde la ley aparentemente solo prohíbe un resultado, sin dar

másdetallesdelaconductaquepuedeproducirloelquemateaotro

olvidandolosquedeendenestaposturaquelanormajurídicopenal

nose reereexclusivamentealser sino también al deber ser, en pala-

bras de Quirós “los verbos típicos no nos remiten a una realidad pura-

mentenaturalísticasinoauna realidadprovistadesignicadosocial

y jurídico”66.

No obstante, el empleo de la comisión por omisión debe ser limi-

tado y expreso en ley, siempre que la lógica normativa lo permita.

Ante estos requerimientos el legislador nacional está llamado a la

valoración de dos posibles soluciones a tenor de nuestra realidad: la

64 Ver Quirós: Ob. Cit., Tomo I, p. 285.

65 Ibídem.

66 Ibid, p. 286

L

122

creación de una cláusula reguladora de las exigencias que permitirán

hacer equivalente el proceder omisivo al activo, cuando legalmente

noestéconformadoola ordenacióndesubgurasenaquellostipos

donde la valía y naturaleza del bien jurídico lo permitan (comisión

por omisión en numerus clausus). Resultando llamativo que en estos

momentosdeplenaefervescenciamodicativaen losprediospena-

les, tanto académicos como prácticos del Derecho Penal se inclinen

por proponer una cláusula de equivalencia que regule esta modali-

dad omisiva en la legislación cubana67criterios alque sumamos el

nuestro, no solo por entender el valor que dicha propuesta tiene para

con el respeto al mencionado principio de Legalidad, sino también

por su trascendental importancia para la determinación de las formas

de autoría y participación.

Por otra parte, la conformación de la cláusula de equiparación

obligará a precisar las fuentes de donde se deriven las obligaciones:

leycontratoo hecho precedente aspectoenel que defendemos la

naturaleza normativa de dichas fuentes, entiéndase normativa en sen-

tido genérico, por tal motivo no hablamos técnicamente de ley, sino

de aquellas reglas de conductas sociales con consecuencias jurídicas

y que para nuestra propuesta deben quedar circunscriptas al la Ley,

los Decretos-Leyes, Decretos y Resoluciones. Tomando como base de

nuestros planteamientos la esencia legalista que parece acompañar

alproyectomodicadordelCódigoPenalcubanocuandodedicasu

Capítulo II al establecimiento de los Principios que regirán dicha Ley

yespecicaen elartículoincisoe“solo pueden sancionarse los actos

expresamente previstos como delitos en la ley, con anterioridad a su comi-

sión”. Recordando, que el sentido de ley que maneja tanto la doctrina

cubana como la práctica es amplio y que el vocablo actos no señala

actividad comisiva, sino cualquier tipo de comportamiento con tras-

cendencia penal. Por último deberá evitarse consignar la palabra au-

tor en el texto de la citada cláusula, para impedir, como ha pasado en

67 Los criterios a los que hacemos alusión pueden ser consultados en el Acta

conformada para recoger las opiniones de los profesores del Departamen-

to de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de la Habana

junto a la directiva de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, a propósito

delanálisisdelasmodicacionesaserintroducidasenlalegislaciónpenal

sustantiva. Actividad efectuada en la Sede Nacional de la Unión de Juris-

tas, La Habana, 29 de noviembre del 2006.

DAPD

123

el caso español68, confusiones al momento de determinar las formas

de intervención en estos tipos de delitos.

Noobstantequedaríaotraaristadelproblemasinverelconicto

a crearse cuando la conducta omisiva esté recogida en una norma en

blancoaspectodedifícily controvertidasoluciónquenoesmotivo

de nuestro estudio y por ende lo dejamos para futuros empeños in-

vestigativos.

El consenso entre la doctrina y la práctica cubana en relación a

la norma de equiparación, ante la escasez de estas formas omisivas

y por ende, la poca labor interpretativa realizada por los tribunales

pararesolverlaspudieraconsiderarseinnecesariasucreaciónpesea

ello, al profundizar en las soluciones dadas y en las técnicas emplea-

dasenlassentenciasquelashanresueltoraticamosnuestroparecer

enrelaciónala yacitadamodicacióndelaleySirvanlosejemplos

que relacionamos a continuación para fundamentar lo dicho:

La Sentencia Número 631 del 2004 dictada por la Sala Primera

de lo Penal del Tribunal Provincial de Holguín sancionó al acusado

C.B.C por el delito de Homicidio, cometido éste al violarse las nor-

mas establecidas para el arreglo de determinados vehículos (colocar

cuñasocalzosdemaderaenlosneumáticosdeuncamiónrazonan-

do en el Primero de sus Considerandos la integración del ilícito de

formaimprudente yreservandoparalaespecicacióndelproceder

omisivo y la condición de garantía,que dicho acusado ostentaba, la

última de las líneas “..violando las normas establecidas, mató a otro”.

En otro sentido, debemos resaltar la Sentencia 263 del 2005 dictada

por la Sala Primera de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de Santi

Spiritu en la que igualmente se analiza un delito de Homicidio por im-

prudencia, en el que resulta fallecido un menor, víctima del no hacer lo

debidoen unacompetenciade esgrimaen dichocertamen se violaron

tanto las reglas del uso del peto de protección como las exigencias téc-

nicas de las espadas a utilizar, elementos todos que de manera detalla-

darecoge laresolución judiciallaquepordemásespecicalas fuentes

de donde provenían tales requisitos y las obligaciones de los encartados

68 El artículo 11 del Código Español establece “Los delitos o faltas que con-

sistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por

omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber

jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su

causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:…”, frase que

ha creado dudas al momento de la determinación de autores y partícipes.

L

124

(lineamientos estratégicos establecidos por la Comisión Nacional de Es-

grimametodologíaquenodalugaralasdudaselnohacerlodebidoes

la causa del fatal resultado.

Los ejemplos expuestos hablan por si solos, al dejar en manos de

la interpretación judicial únicamente la integración del delito de co-

misión por omisión, cuando se trata de ilícitos legalmente no confor-

mados en esta modalidad se pueden correr riesgos de falta de taxa-

tividad pues la conducta a imputar estará integrada por el delito

comisivo más la fuente de donde emana la obligación del garante,

la que en ocasiones está debidamente ubicada normativamente y en

otras no. Esta labor no solo constituye una exigencia típica, sino el

primerpeldañoenlajacióndelosformasdeautoríayparticipación

Al llevar el análisis a la precisión de las formas de intervención

enlosdelitos decomisiónporomisión tantodeconguración legal

como judicial, tomamos como pautas las siguientes: la determinación

de autoría guarda estrecha relación con la condición del garante, pie-

draangulardeestastipicidadesdelictivaslaasignacióndeotrasfor-

mas de intervención, distintas a la autoría directa, en estos casos es

excepcional, teniendo en cuenta las peculiaridades de los mismos. En

consecuencia, estimamos que en la comisión por omisión se presenta

la autoría inmediata y los partícipes.

El autor inmediato será el que por sí mismo omita la protección

delbienjurídicoquelehasidoconadocausandodeestaformaun

resultado, en la mayoría de los casos dañoso y propio del delito co-

misivo. Se es autor en comisión por omisión, cuando el propio hecho

muestra una identidad estructural y material con el hecho del autor

de la comisión activa v.g el médico que no efectúa un proceder quirúrgi-

co, previamente establecido, causando en el paciente, lesiones de naturaleza

grave Por su parte la autoría mediata podrá ser apreciada en aquellas

situaciones en las que de manera activa se emplee a un instrumento

para que incumpla con su deber de garante, v.g el médico de guardia

le ordena a la enfermera no administrar al paciente una dosis mayor de an-

tibióticos, provocando la muerte del mismo. El sujeto de atrás motivando

al ejecutor a un actuar erróneo provoca, a través del no hacer, el fa-

llecimiento de una persona. Consecuentemente, admitimos la autoría

mediata en la comisión por omisión pero en su forma comisiva, pues

el lograr pasivamente que el garante deje de cumplir con sus debe-

resresultaríadifícilteniendoencuentaquesetratanodecualquier

sujeto, sino de a quien se le ha asignado la protección y cuidado de

determinados bienes. Planteamiento que encuentra sustento en la

formulación que hace el inciso d) apartado dos del artículo 18 del

DAPD

125

Código Penal, en el que se establece la autoría mediata para los que

ejecutan el hecho por medio de otro, describiendo diferentes situaciones

para la instrumentalización del sujeto.

En cuanto a la coautoría coincidimos con el criterio vertido por el

profesor Quirós, aceptando su admisión en los ilícitos de comisión

por omisión69, cuando se de cumplimiento a la cualidad de garantía

de los intervinientes y al dominio funcional de estos en el delito. Ra-

zonamiento que no encuentra espacio en la práctica judicial, la que -al

igual que en las anteriores formas omisivas explicadas- se inclina por

sosteneruna postura unitaria deautor valga paraejemplicar la ya

mentada Sentencia 263 del 2005 dictada por la Sala Primera de lo Penal

delTribunalProvincialPopulardeSantiEspíritusenlaquesecalican

como autores a los dos acusados, por haberlos cometido por sí solos.

Las formas participativas también encuentran su espacio en esta

variante omisiva. Habrá participación en comisión por omisión,

cuando pese a haberse asumido la intención de intervenir en un

hecho que habrá de realizarse de modo inmediato y de obtener un

resultadotípicoal sujetolefalten lascondicionesespecícasdeau-

toría para realizar el tipo, o el mismo no sea comisible por omisión.

Planteamiento que no pretende robustecer la idea de especialidad en

losactoresdeestasvariantesomisivassigoarmandoentoncesque

enlacomisiónporomisiónpuedenexistirbiengurasdelictivasde

sujetos especiales o de sujetos genéricos.

Enese sentidola guradel inductorque demanera activalogra

que el garante deje de cumplir con sus obligaciones, es perfectamente

admisible en la dinámica de esos ilícitos y en lo regulado por la norma

generalcubana seconsideran autores alos que determinan a otro pe-

nalmente responsable a cometer un delito. Sin que resulte de aplicación la

forma estrictamente pasiva y omisa en la inducción, teniendo en cuen-

ta las argumentaciones ofrecidas en epígrafes precedentes.

Espacio aparte amerita el análisis de la cooperación necesaria, hoy

bastante defendida en su versión de comisión por omisión por la ju-

dicatura española70 y desterrada de los medios teóricos y prácticos

69 Quirós: Ob. Cit., Tomo III, p. 126.

70 La STS de 31 de enero de 1986, A 211 (Presidente, señor Moyna), condena

como cooperador necesario por omisión en un delito de violación y uno

de asesinato a un sujeto, Santiago, cuya conducta fue la siguiente: esta

persona, que padecía un cierto retraso mental y además se hallaba medio

bebido, viajaba al atardecer en el coche de dos conocidos, uno mayor y

L

126

patrios. La opinión contundente de Quirós no aceptando la posibi-

lidaddelaparticipaciónnegativay raticandoque laactuacióndel

partícipe debe ser siempre mediante actos externamente positivos,

coloca un pilar fuerte en la controversia sobre el tema. No obstante y

con todo el respeto que nos merece el profesor, tantas veces citado,

ofrecemos nuestros argumentos para esgrimir un criterio distinto.

La cooperación mediante omisión en un delito comisivo dará lugar

a una declaración de responsabilidad penal bajo éste concepto inter-

ventivo cuando se aprecien varios elementos: la valoración ex ante de

la necesidad o no de la omisión para la producción del resultado; así,

si dicha omisión se reputa ex ante necesaria, será cooperación necesa-

riayen sudefecto complicidadlademostración delacondición de

garante (previa relación entre fuente de la obligación y evitación del

resultado) en el cooperador, la no concurrencia en el actuar del sujeto

de los elementos típicos de un delito omisivo v.g incumplimiento del

deber de denunciar, denegación de auxilio, abandono de menores, in-

capacitados o desvalidos entre otros. Estamos hablando de casos don-

de la aparente pasividad del individuo contribuye a la satisfacción,

facilitación y eliminación de los posibles obstáculos que atentarían en

la no obtención del resultado previsto.

En la búsqueda que realizamos de sentencias condenatorias de los

delitos omisivos no hallamos ninguna, en la que la postura sostenida

el otro un joven de quince años. Se detienen a recoger a una joven que

hacía auto-stop y que, al reconocer a Santiago, pariente suyo y amigo de

sus padres, accede a subir al coche. Posteriormente detienen el auto en

un descampado al anochecer con un pretexto, los dos hombres sacan a la

fuerzaalajoven ladesnudanygolpeanhiriéndola eljovenconuna na-

vaja, yaciendo a continuación consecutivamente con ella, primero el joven,

luego el hombre mayor y por último el joven de nuevo. Santiago presenció

desdeelcochetodosestoshechossindecirnihacernadayalnalintentó

violar a su vez a la muchacha, sin conseguirlo, por no lograr la erección.

Por último, el más joven, aprovechando que la mujer estaba tendida boca

abajo en el suelo, fuertemente intimidada y sin oponer resistencia, sin que

ésta se diera cuenta, la estrangula, apretándole una cuerda al cuello, ante

lapasividaddelosotrosdosacontinuaciónquemansusropasyabando-

nan el cadáver en unos matorrales. Posteriormente, los dos acompañantes

de Santiago fallecieron, por lo que solo fue procesado éste. La Sentencia

anteriormente comentada marcó el inicio de una fuerte tendencia en el

Tribunal español para la consideración de esta forma participativa en los

delitos de comisión por omisión, pueden citarse otros ejemplos Sentencia

26 de junio de 1990, de 22 de junio de 1991, de 31 de octubre de 1991.

DAPD

127

anteriormentefueraexpuestaporlostribunalescubanostodasaque-

llas en las que se relacionaron procederes activos y omisivos fueron

calicadosde manera independientey de igualforma apreciadala

determinación de la autoría. Los acusados vinculados con los ilícitos

activossecalicaron autoresinmediatosde losmismosconformeel

inciso a) del apartado dos del artículo 18 del Código Penal y los res-

ponsables de las infracciones omisivas, recibieron igual tratamiento

normativo71.

Para esclarecer aún más nuestra postura teórica, queremos insis-

tir que la determinación de la cooperación necesaria en comisión por

omisión no puede convertirse en un camisa de fuerza que obligue al

juzgador a considerarla siempre que en el acontecimiento delictivo in-

tervengansujetos deforma omisivaejemplolosasistentes pasivosen

undelito de violacióno de estafapero tampoco lasolución debe os-

cilarhacia lanegativa rotundade suposible calicaciónLa líneaque

sometemos a consideración apunta hacia la comprensión, por parte del

órgano jurisdiccional, de la credibilidad teórica y práctica de esta forma

de participación en los delitos de comisión por omisión, bajo el cumpli-

miento de los requisitos expuestos supra. Criterio que por demás deberá

estar sustentado en la relación entre el tipo comisivo efectuado, la nor-

ma general reguladora de la Participación delictiva y la futura cláusula

de equivalencia, en que hemos estado insistiendo a todo lo largo de este

epígrafe.

71LasSentenciascitadasacontinuaciónraticanlopuntadoconanterioridad

-Sentencia 207 del 2000 del Tribunal Provincial Popular de Ciudad Haba-

na sancionando un delito de Asesinato y otro de Abandono de Menores,

Incapacitados y Desvalidos.

-Sentencia 608 del 2000 juzgando un delito de Hurto, Incumplimiento del

Deber de Denunciar y Receptación

-Sentencia 276 del 2001 de este propio tribunal sancionando un delito de

Abusos Lascivos y un delito de Incumplimiento del Deber de Denunciar

-Sentencia 382 del 2001 del mismo tribunal conociendo de un delito de Robo

con Fuerza continuado y otro de Incumplimiento del Deber de Denunciar.

-Sentencia 469 del 2005 del Tribunal Provincial Popular de Holguín por los

delitos de Asesinato y Abandono de Menores, Incapacitados y Desvalidos.

-Sentencia 171 del 2005 del Tribunal Provincial Popular de Santa Clara por los

delitos de Homicidio, Lesiones e Incumplimiento del Deber de Denunciar

-Sentencia 146 del 2006 del Tribunal Provincial Popular de Santi Espíritus

juzgando los delitos de Hurto e Incumplimiento del Deber de Denunciar.

L

128

7. Autor en la conducta omisiva. Una propuesta de cara

al ordenamiento penal cubano

El Derecho Penal como conjunto de normativas principales y pri-

marias regula, en algunas ocasiones, por sí solo algunas parcelas so-

cialestrascendentes pero enotros muchoscasos sus preceptosson

secundarios y auxiliares, y por ende la determinación legislativa e

interpretativa de los contenidos de dichas normas tienen márgenes

inferiores.

Es este el carácter que alcanza la mayoría de los delitos omisivos,

requeridosdel completamientonormativo parala conguraciónde

su estructuración típica caracteres que obligan tanto al legislador

como al juzgador a cumplir una serie de pautas, bien en su conforma-

ción tipológica como en su futura aplicación. Parámetros que ayudan

adisminuirloserrores decalicacióndelictivayla incorrectadeter-

minación de las formas de autoría.

La omisión no es una peculiaridad que se adiciona a los tipos pe-

nalescomopuede sereldolo especícolamanifestación culposaola

condición de funcionario público u otras, sino que constituye una ex-

presión de la conducta humana penalmente relevante y consecuente-

mente una parte integrante del elemento de la acción, ya considerada el

soporte básicamente ontológico y normativo del ilícito penal. Por tales

motivos creemos que una modelación podría encorsetar la “movilidad”

creativa del legislador o del intérprete, por lo que concebimos un con-

junto de presupuestos, que en su integración pueden constituir la base

deunafuturametodologíaaserempleadabienalinstantedecongu-

rar los delitos omisivos o en el juicio de determinación de las formas de

autoría.

Para la conformación de los presupuestos utilizamos dos directri-

ces: teórica y práctico- metodológica, ésta última encaminada hacia

los operadores del Derecho Penal cubano y a la obtención de los cri-

terios jurisprudenciales en materia de delitos omisivos.

Uniendo las dos directrices se conforma el conjunto de presupues-

tos que proponemos, los que a su vez en aras de una mejor compren-

sión de sus postulados se subdividen en:

Primer Grupo Presupuestos para la conguración típica de los

ilícitos omisivos.

SegundoGrupo: Presupuestos para la interpretación de las for-

mas de autoría en los delitos del no hacer, a partir de la concepción de

autor conformada para esta modalidad conductual.

DAPD

129

Primer Grupo Presupuestos para la conguración típica de los

ilícitos omisivos:

En los delitos de omisión simple el contenido del mandato deberá

estardebidamentelimitadoenla guradelictivacuandosetratede

ilícitos que solo prevean esta forma de proceder.

Sí la conducta omisiva es deducible de la naturaleza del verbo rec-

tor utilizado, entonces de esta misma forma deberá ser obtenida la

predeterminacióndeactuar del sujetoesdecir la norma tieneque

dar la posibilidad al juez de informarse de la existencia de una orden

anterior.

En aquellos delitos donde sea necesario, por la naturaleza de lo

ordenado especicar la no exigibilidad del mandato teniendo en

cuenta las características o peculiaridades del sujeto, debe hacerse

sin excepciones. Constituye más que una obligación un deber para el

creador de la norma.

Aquellasgurasdelictivasenblancoquedenlugaraundelitode

omisión simple tienen que contener en el complemento normativo

los requerimientos del mandato, de manera tal que no solo se realice

la integración de la norma penal sino también la delimitación de lo

ordenado.

En la variante de la omisión pura de garante, el tipo debe conte-

nerladeterminaciónespecícadeaquellossujetosqueostentarántal

condición y la relación de ellos con el resultado producido, lo que en

modo alguno implica que todas estas tipicidades delictivas den lugar

a delitos de sujetos especiales.

Lacalicacióndelgaranteimplicarála vinculacióndelsujetores-

ponsable con la fuente de donde emana su obligación, la cual podrá

estar predeterminada en la propia norma, obtenerse a través su aná-

lisis exegético o derivarse de la integración del sistema normativo,

para ello debe existir una cláusula, ubicada en la Parte General de la

legislación sustantiva,que autorice tal actividad integrativa.

Lacomisiónporomisiónpuedeserconguradatantolegalcomo

judicialmente. En su forma legal el tipo debe contener expresamente

la equiparación del proceder activo con el omisivo de manera alter-

nativa, por lo que ambas modalidades del comportamiento producen

el mismo resultado y le es aplicable un único marco penal, el del de-

lito comisivo.

Enlaconguraciónjudicialserelacionaeltipocomisivoconlafuen-

te de donde se deriva la condición de garantía del sujeto causante del

resultadodañoso dichalabor representala integraciónycalicación

de la conducta punible, de ahí que se reitere en esta forma omisiva la

L

130

necesidad de la creación de la ya mencionada claúsula de equipara-

ciónespecícamenteenlaParteGeneraldenuestroCódigoPenal

La cláusula de equiparación o equivalencia debe puntualizar que

la fuente de donde nace el deber de garante es la obligación jurídica

de actuar, la que se localiza a su vez en el sistema normativo cubano

en general, reconociéndose dentro de éste por su jerarquía a la Ley,

los Decretos Leyes, los Decretos, las Resoluciones. Además de posibi-

litar la determinación amplia de las formas de autoría, para evitar el

empleo del criterio unitario de autor.

SegundoGrupo Pautas para la interpretación de las formas de

autoría en los delitos del no hacer.

Para interpretar y determinar las formas de autoría en los deli-

tosomisivosdebepartirsedelaperspectivateóricaquedenecomo

autor en estos ilícitos a aquel que cumpla con las exigencias del tipo

y con las normativas generales que regulan esta modalidad de inter-

vencióndelictivaapartirdelaaplicacióndeunaversiónparcializa-

da de la teoría objetivo-formal, que mezcla aspectos de la concepción

tradicional y modernizada de esta corriente.

La precisión de autoría mediata y la coautoría se obtiene a través

de los argumentos ofrecidos por la teoría del dominio del hecho y

deberán demostrar tanto el dominio de la voluntad, ahora a lograr

a través de la pasividad, y el dominio funcional del hecho. Siendo

además vital esta postura doctrinal en la precisión de autoría para

los delitos de comisión por omisión, en los que el autor directo será el

que reúna los requisitos del garante y por tanto ostente el control de

losacontecimientosEnellosademáshayvericarlaefectivarealiza-

ción de la conducta descrita, para lo que se requiere que el resultado

obtenido de forma omisiva sea fruto del incumplimiento del sujeto

forzado a proteger al bien jurídico, no por mero capricho sino por

un deber institucional o de organización, uniéndose a la perspectiva

teórica los elementos de los delitos de infracción de un deber.

En los delitos de omisión simple la determinación de autores se

basará en los siguientes postulados:

los autores inmediatos son aquellos que incumplen por sí mismos

la ordenanza legal previamente dispuesta, bien de forma intencional

o por imprudencia.

En la autoría mediata puede ser apreciada la actuación comi-

siva de un autor mediato en un delito de omisión, siempre que se

cumplan en el sujeto de atrás las exigencias del mandamiento legal

de actuar. La autoría mediata por omisión resulta difícil al exigir

lograr la instrumentalización del sujeto a través de un actuar omisivo

DAPD

131

y las modalidades tradicionales de esta forma autoral se reducirían

enelcasoomisivoporendededarsealgunasituaciónenlapráctica

judicial estaría encaminada, bien al empleo del error o en el apro-

vechamiento de la condición de no autor o de inimputablidad en el

instrumento.

La coautoría será apreciada en estos ilícitos bajo el cumplimien-

to de los requisitos básicos: dominio objetivo del hecho y voluntad

subjetivadecontrolareldelitolosqueunidospermitenalosautores

lesionar de conjunto los bienes jurídicos que están bajo su dominio

funcional.

La inducción implica un proceder activo e interpersonal, por lo

que admitimos su apreciación en un delito omisivo pero no omisa

en su naturaleza. Se puede inducir o determinar al destinatario de la

normaparaquefaltealaordenlegalnoasímediantelainactividad

o la realización de acciones banales se determina a otro a realizar un

hecho delictivo.

La cooperación en un delito de omisión simple se aprecia siempre

que el participante no esté incluido en el campo de los destinatarios

del mandato y lo aportado cumpla con lo descrito en el inciso ch,

apartado dos del artículo 18 del Código Penal cubano ser “actos sin los

cuales no hubiera podido cometerse”.

En los ilícitos de la omisión pura de garante los criterios para la

jacióndelaautoríason

La autoría directa implica precisar la relación existente entre los

deberesvulneradoslosposiblesinfractoresyelresultadoproducido

actividadque en losdelitos omisivosse identica conla distinción

del garante y la posibilidad de que su comportamiento lograra evitar

las consecuencias delictivas.

En la autoría mediata el sujeto de atrás debe ostentar la condición

de protector del bien jurídico y lograr la instrumentalización del eje-

cutormedianteactoscomisivossindescartar encasoscomoestosla

posible realización del delito a través de una autoría mediata omisiva.

La coutoría en estas modalidades implica que todos los involu-

crados se obligan a poseer la cualidad del garante, la voluntad de

controlar el desarrollo del delito y la posibilidad real de hacerlo.

En la modalidad de comisión por omisión los autores se pueden

determinar a partir de:

El autor inmediato será el que por sí mismo omita la protección

delbienjurídicoquelehasidoconadocausandodeestaformaun

resultado, en la mayoría de los casos dañoso y propio del delito co-

misivoelhechomuestraunaidentidadestructuralymaterialconel

deconguraciónactiva

L

132

La autoría mediata podrá ser apreciada en aquellas situaciones

en las que de manera activa se emplee a un instrumento para que

incumpla con su deber de garante, por ende admitimos la autoría

mediata en la comisión por omisión pero en su forma comisiva, pues

el lograr pasivamente que el garante deje de cumplir con sus debe-

resresultaríadifícilteniendoencuentaquesetratanodecualquier

sujeto, sino de a quien se le asignado la protección y cuidado de de-

terminados bienes.

En la coautoría aceptamos su admisión en los ilícitos de comisión

por omisión cuando se de cumplimiento a la cualidad de garantía de

los intervinientes y al dominio funcional de estos en el delito.

Laguradelinductor, que de manera activa logra que el garante

deje de cumplir con sus obligaciones, es perfectamente admisible en

la dinámica de esos ilícitos y en lo regulado por la norma general

cubana. Sin que resulte de aplicación la forma estrictamente omisiva

en la inducción.

La cooperación mediante omisión en un delito comisivo está su-

jeta a la apreciación de varios elementos: la valoración ex ante de la

necesidad o no de la omisión para la producción del resultado; así,

si dicha omisión se reputa ex ante necesaria, será cooperación necesa-

riayensudefectocomplicidadlademostracióndelacondiciónde

garante (previa relación entre fuente de la obligación y evitación del

resultado) en el cooperador, la no concurrencia en el actuar del sujeto

de los elementos típicos de un delito omisivo.

El tema de los delitos omisivos y la determinación en ellos de la

formas de autoría puede ser a lo mejor entendido como una de esas

aristas investigativas poco atractivas, a tenor de sus escasos antece-

dentesenCubay surelativaausenciaenlos estradosdejusticiasin

embargo el futuro riesgoso del Derecho Penal apunta hacia el aumen-

to de estas tipicidades delictivas en el catálogo penológico y hacia una

mayor exigencia social para que dicha postura legislativa se adopte.

Por ende, debemos seguir la inspiración de Mañach de formar una

alta cultura en la que no haya cabida para los jurista listos sino para

los juristas sabios72encasocontrariopodrácumplirseelepitaoque

recientemente alguien lanzaba, “sí hoy sembramos pinochos tontos,

mañana tendremos, en vez de pueblos una horda de burros dóciles”.

72 Jorge Mañach: Ensayos, Editorial Letras Cubanas, la Habana, Cuba, 1999,

p. 8.