Consideraciones sobre la valoracion del daño moral en el derecho de autor

• Author: Lic. Ania Romero Silverio; Ms C. María Amparo Santana Calderín
• Position: Abogadas del Bufete de Servicios Especializados
• Pages: 20-45

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1. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial del daño moral en el Derecho de Autor

La nueva era se nos presenta como una cruzada internacional, en el orden jurídico, frente al fenómeno del daño y por la defensa de los intereses legítimos de las víctimas del mismo. Verificar la ilicitud de un determinado actuar y la lesión o menoscabo de un bien o interés jurídico, son causas suficientes para estimar la ocurrencia de un daño.

Si la antijuricidad del acto transita por el ámbito personalísimo del sujeto, su esfera moral, sentimental y espiritual; si repercute en los atributos esenciales que la condición humana ha perpetuado, se entraría en contacto, entonces, con la constatación de un daño moral.

Asociado al dolor, angustia, perturbación psíquica, ansias, preocupaciones, en fin, proyectado sobre el espacio extrapatrimonial del individuo, y sin repercusión económica directa, el daño moral ha estado acompañado de una aureola de imprecisiones, desacuerdos, reticencias judiciales en cuanto a su indemnización, y hasta de un marcado relativismo, por la fuerte carga subjetiva que en torno a él se revela.

Su proliferación, en la época contemporánea, casi al límite de una explosión, ha generado al mismo tiempo, un aumento inquietante de litigios sobre reparación del daño moral, indicador nada despreciable Page 21 a la hora de atraer la atención de la doctrina y la jurisprudencia, cuyo esfuerzo comienza por definir o conceptuar la institución.

Aunque algunas definiciones pueden resultar incompletas, la mayoría coincide en que el daño moral es una lesión a los bienes o derechos que pertenecen al sector personal y extrapatrimonial del sujeto; un daño psicológico, según términos empleados por BERCOVITZ, «una alteración del equilibrio psicológico de la víctima causado por la emoción o impresión que produce en ella la frustración de una expectativa» .

ALVAREZ VIGARAY¹ lo define como «todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más importantes y elevados».

Según el criterio de ILLESCAS RUS, «todo sujeto cuya esfera extrapatrimonial psíquica, afectiva, etc., se vea afectada por un suceso ilícito cualquiera sufre directamente un daño moral»²

Para GARCIA LOPEZ ³es «el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarce por vía satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez».

La jurisprudencia española, por su parte, se ha pronunciado en el sentido de que «el problema se centra en que, a partir de un mismo hecho, pueden producirse simultáneamente daños materiales, que repercuten en el patrimonio del perjudicado y son susceptibles de evaluación patrimonial, y un daño moral, relacionado o derivado de aquel, que alcanza a otras realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto social de la repercusión creadora, y también abarca, en proyección de heterogeneidad, otras situaciones motivadoras de efectivos y trascendentales daños morales. «⁴

La jurisprudencia francesa lo concibe como un dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito sin repercusión patrimonial aunque representando una disminución de los atributos o facultades morales de la víctima. La de Argentina coincide en que Page 22 esa disminución atañe a valores preciados para el hombre, como la paz, y la tranquilidad del espíritu.

La evolución doctrinal y jurisprudencial del daño moral ha enfrentado más de una interrogante: ¿Es posible probar el daño moral? ¿A qué criterios ha de atenerse el juez para su valoración? ¿ Es factible su reparación o resarcimiento tanto por vía de satisfacción, como indemnizatoria? ¿ Materialmente es objeto de valoración económica? ¿Puede hablarse de existencia de un daño moral por violación de derechos patrimoniales? ¿Procede la indemnización simbólica del daño moral? Plantearse tales inquietudes son sólo premisas ineludibles para asumir la complejidad de este instituto.

Al trasladar la temática al derecho de autor, se impone aclarar que la propia historia y madurez de su naturaleza jurídica ha evolucionado conjuntamente con el daño moral, de tal suerte, que en la medida en que se han delineado con nitidez los contornos y el propio contenido del derecho de autor, se ha revelado con mayor fuerza la repercusión del daño moral en esta esfera.

En un principio, el derecho de autor fue reconocido como un derecho de propiedad ante la necesidad de satisfacer intereses económicos de los creadores. Una vez desarrollada la institución por la doctrina y la jurisprudencia, se superó este criterio cuestionable, porque el objeto al que iba dirigida la protección era bien especial: la creación intelectual, en la que la «obra nunca sale por completo de la esfera de la personalidad del creador»⁵. El sujeto al crear la obra incorpora el sello de su personalidad, y su propio yo interno. Así pues, la naturaleza jurídica del derecho evolucionó hacia otras consideraciones como su ubicación dentro de la categoría de derechos patrimoniales sobre bienes inmateriales, o un derecho de personalidad, e incluso una teoría intermedia que le atribuye una naturaleza particular. El análisis condujo el discurso hacia la distinción de dos tesis que explicaban su naturaleza jurídica: los dualistas que analizan separadamente el conjunto de facultades aunque interrelacionadas, y los monistas que se pronuncian por el desdoblamiento de un derecho de autor único y uniforme.

Abandonada la noción del derecho de autor como un derecho de propiedad por su especial contenido, en el que la vertiente moral no cede ante el derecho patrimonial por la singularidad misma de la creación Page 23 intelectual, el daño moral se convirtió en un verdadero y efectivo peligro para los intereses del autor, con mayor fuerza en la medida en que aumentaba el rol económico y el protagonismo del derecho de autor.

El derecho de autor es 'la rama del Derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultante de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales⁶

Esa creación humana, como un acto sagrado del que nace una nueva y original expresión del sentimiento o espiritualidad de su autor, al que está indisolublemente ligado por ser su propia prolongación, es totalmente vulnerable en sus fibras más internas ante cualquier ataque. La obra engendrada por el ingenio del hombre puede proporcionarle las más disímiles e incalculables satisfacciones y goces espirituales, pero al mismo tiempo, se expone minuto a minuto, a atentados que alteran su estado.

A pesar de la heterogeneidad de la realidad jurídica, difícilmente hallaremos otra parte de la misma, que sea tan susceptible a ser lesionada como es el derecho de autor, en el que la sensibilidad creadora, la originalidad, el talento, la individualidad, se convierten en un blanco perfecto para el daño moral, y cualquier acto antijurídico, por mucho que se le pretenda minimizar, puede tener entidad suficiente para ofender el legítimo derecho del autor. El daño moral, pues, tiene en el derecho de autor un terreno o espacio propicio para sufrir agravios, una predisposición particular para ser invadido, por tratarse de un mundo sensiblemente expuesto al ejercicio ilícito de los derechos y porque transita cómodamente por la vía de la espiritualidad y los sentimientos.

Cuando de daño moral se habla, en el derecho de autor, la noción del mismo supone toda lesión o violación, menoscabo de las facultades que lo integran, y que necesariamente repercute en el estado anímico del creador, en su prestigio, en su imagen, en su tranquilidad espiritual, en su capacidad creadora, en la estimación que se tiene de sí mismo, en su equilibrio emocional, en fin, en el disfrute pleno de su creación, con la que está atado irremediablemente.

Concebido el derecho de autor como un derecho inescindible, orgánico, compuesto por una pluralidad de facultades engarzadas Page 24 armónicamente, tanto de orden patrimonial como moral, lleva en sí mismo la prerrogativa de impedir posibles ataques por parte de terceros, y en consecuencia, reclamar la protección legal que la norma le concede por tratarse de una emanación de la personalidad del autor.

Por ejemplo, la Ley no.14, de 28 de diciembre de 1977, de derecho de autor en Cuba, reconoce en su artículo 4, el derecho del autor a:

- Exigir que se reconozca la paternidad de su obra,

- Defender la integridad de la obra, oponiéndose a cualquier modificación o mutilación.

El derecho de autor comprende un conjunto de facultades oponibles erga omnes de naturaleza moral y patrimonial. Conforman el derecho moral las siguientes facultades:

- Derecho a la paternidad de la obra implica el reconocimiento de la creación. Supone la posibilidad para el autor de dar a conocer su obra, a través de su nombre, de un seudónimo, e incluso a permanecer anónimo. Su contenido también se expresa en el derecho a reivindicar su condición cuando se ha omitido su nombre o seudónimo, o se le ha atribuido a otra persona, y el derecho a defender su autoría en caso de impugnación.

- Derecho a divulgar su obra o conservarla en la esfera de su intimidad.

- Derecho al respeto y a la integridad de la obra: es el derecho a garantizar que todo conocimiento o difusión de la obra se realice en la forma y en los términos en que el autor la concibió.

- Derecho de retracto o arrepentimiento: es una manifestación de la libertad de pensar y de cambio de opinión del autor, decidiendo retirar la obra del comercio.

La vertiente patrimonial del derecho de autor confiere a su titular el derecho a la explotación de la obra, controlando la misma, y autoriza la obtención de beneficios o remuneración. Agrupa, en lo fundamental,su contenido:

- Derecho de reproducción y distribución de la obra.

- Comunicación pública de la misma.

- Derecho de transformación de la obra a través de las adaptaciones, traducciones, arreglos musicales, entre otros. Page 25

Que sea cualquiera la naturaleza del derecho de autor,..., otorga a su titular dos tipos de facultades, unas que pudiéramos llamar de utilización, que le confieren exclusivamente el derecho de publicar la obra y disfrutarla económicamente, reproduciéndola, ejecutándola o poniéndola en el comercio, que constituyen verdaderos derechos patrimoniales, y otras que deberíamos denominar de exclusión, que le confieren la defensa de su paternidad espiritual y de la integridad de la misma, legitimándole para oponerse a cualquier modificación

⁷

Asumida esta dualidad de facultades, la cuestión sería determinar si la violación del derecho de autor puede acontecer por la infracción, tanto de derechos morales como patrimoniales. Innumerables son los supuestos en que ha encontrado espacio la lesión al derecho de autor, y la referencia obligada a alguno de ellos, se justifica por el ánimo de ilustrar la actualidad y trascendencia del daño moral en esta materia. Así encontramos: inclusión en una obra propia de fragmentos ajenos, sin indicación expresa de la fuente y el nombre, con una finalidad distinta de la investigativa; plagio o apropiación de un obra reconociéndola con su propio nombre; reproducción y distribución de ejemplares por el cesionario extralimitándose en el ámbito espacial; transformación de una obra sin el consentimiento de su autor, entre otras.

Pero el mayor reto que enfrenta la institución del daño moral en cuanto a su estimación, es precisamente en el derecho de autor, en el que adquiere un valor propio y distintivo, al mismo tiempo que variable, en cada creador. Las nociones de reputación, fama, prestigio, percepción artística, y popularidad, tienen un sello diferente en cada autor, y según desde el prisma en que éste los conciba. No se comportan de igual manera la intensidad y magnitud del daño en cada creador, ni se sufre de idéntico modo frente a una misma lesión de un derecho de carácter moral o patrimonial. La esfera extrapatrimonial psíquica o afectiva que caracteriza gran parte del contenido del derecho moral del autor, no tolera de igual forma los ataques externos ni los supera en la misma medida. El dolor o daño moral asume una entidad independiente y especial en cada autor.

Esta sería la primera dificultad a vencer, la segunda y no menos importante, a la que hemos aludido, sería si la producción del daño moral obedece exclusivamente a la lesión de los derechos o facultades morales del autor o si se extiende más allá, es decir, a la infracción Page 26 de un derecho económico. El tema no es pacífico, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, pues el discurso teórico no ha llegado a su fin. Un sector de la doctrina⁸ sostiene que por regla general habrá daño moral cuando se vulneren derechos esenciales e inalienables del autor como el derecho a la paternidad e integridad de la obra, pero igualmente puede ocurrir cuando se lesionen derechos patrimoniales. En este caso, la naturaleza del daño no está asociada directamente a la naturaleza del derecho, no resultando admisible conectar naturaleza del derecho y del daño. Contrario a este criterio fue el pronunciamiento del Tribunal Supremo Español en su sentencia, de fecha 23 de mayo de 1975, al reconocer que los daños morales se producen únicamente por lesión de los derechos o facultades morales del autor, en un caso de propiedad intelectual, relativo a la adaptación de una música de zarzuela a ritmos de música pop.

MARTINEZ ESPIN⁹ afirma que de esta manera se confunde daño moral con la infracción de derechos morales, y se hace coincidir la naturaleza del daño con la del derecho. Al respecto expresa:

En mi opinión, el definir un daño con el calificativo de moral está en base a la inconmensurabilidad del daño (la no repercusión en el patrimonio del individuo) y no en la naturaleza del bien lesionado. Esta posición me permite sostener la tesis que entiende por daño moral de autor algo más que la lesión de un derecho moral...En primer lugar la violación de un derecho moral no origina necesariamente un daño moral. En segundo lugar, el daño moral puede provenir de la lesión de un derecho patrimonial o económico. Todo dependerá de la consecuencia final: la no repercusión del daño, su inconmensurabilidad. El daño moral puede producirse tanto como consecuencia de la violación de un derecho moral, como será la regla general, como por la lesión de un derecho patrimonial o económico

.

TAPIA Y DIEZ PICAZO¹⁰ siguen la misma línea de pensamiento, y el primero comenta:

Me importa dejar claro que la lesión de derechos morales y daños morales discurren independientemente, aunque, como digo, conectados con mucha frecuencia. De esa independencia se permite afirmar: 1) que el derecho moral ha sido lesionado aun cuando no se haya probado daño moral alguno; y 2) que el daño moral puede provenir de la infracción o privación definitiva de algún derecho económico.

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Para reforzar esta opinión el citado autor, utiliza dos ejemplos:

- El del editor que publica un relato no en una antología como acordó con el escritor sino en una publicación de valores estéticos religiosos y éticos muy diferentes al suyo, como el racismo.

- El de una obra literaria acompañada de ilustraciones que tergiversan su sentido. Ambas son infracciones derivadas de facultades de explotación y que originan un daño moral incuestionable.

Aunque vastísima es la gama de situaciones violatorias del derecho de autor, merece mencionar un grupo de infracciones que han sido constatadas, en la práctica, aceptadas por la dogmática jurídica y la jurisprudencia como reales daños morales al derecho de autor, y que se producen, tanto en el ámbito de facultades morales, como también pueden ocurrir en sede de derechos patrimoniales.

- El que causa un editor al divulgar una obra literaria sin que el escritor haya realizado aún las correcciones necesarias; o el provocado por el productor audiovisual cuando da a conocer la obra a la luz pública sin ser esa la versión definitiva; o cuando el empresario teatral estrena la obra sin haberle permitido al autor la inspección en los ensayos. En todos esos supuestos, la infracción tiene lugar por una violación del derecho de divulgación, facultad moral que se manifiesta tanto en su arista negativa como positiva, es decir, el daño ocurre no sólo cuando se impide la difusión de la obra que pretende divulgar su creador, sino también cuando se revela una obra, cuyo autor pretendía mantener inédita.

- El producido por el cesionario que publica una obra atribuyéndosela a persona distinta del autor, o bajo un seudónimo diferente al elegido por el creador; o se omite el nombre; o en otro caso, se revela al público la identidad verdadera del autor, ocultada detrás del anónimo. Estos casos configuran una lesión al derecho a la paternidad de la obra.

- El plagio es una de las infracciones más frecuentes, en cualquier expresión del arte, y de las más lesivas al sentimiento personal y creador. La utilización o inclusión en una obra propia de fragmentos, parte o la totalidad de una obra ajena, sin indicación de la fuente y el nombre de su verdadero autor, y en consecuencia adjudicándosela como propia, es una vulneración grave del derecho Page 28 de autor. El ordenamiento legal debe erigirse en defensa del autor frente al plagio y frente a la usurpación de un nombre ajeno para designar una obra propia, aunque esta última infracción, si bien constituye un daño moral, pertenece a la esfera de los derechos inherentes a la personalidad, no propiamente al derecho de autor.

- Dentro de la vertiente patrimonial del derecho de autor, la explotación de una obra traspasando los límites geográficos autorizados por el autor, origina un daño moral. La literatura en la materia hace alusión a un caso de un pintor conocido por sus obras de temas religiosos, y que había alcanzado cierto prestigio en la comunidad, decidió incursionar en obras de estilo marcado por el erotismo, la sensualidad, por lo que pactó limitar la distribución a una zona geográfica con la expresa reserva de no vender ni divulgar en su lugar de origen, ni en localidades cercanas, acuerdo que incumplió el cesionario causando un daño moral irreparable por la prohibición que se generó en relación con la divulgación y distribución de las obras. El cesionario que infrautiliza una obra impidiendo su explotación cuando tiene el deber de hacerlo, produce también un daño moral.

- La realización de una adaptación de una obra sin el consentimiento expreso de su autor, daña la integridad de la misma. En las categorías correspondientes a las obras derivadas, las adaptaciones, traducciones y antologías o recopilaciones, son múltiples las lesiones al derecho de autor, no sólo porque puede verse afectado el derecho moral del autor de la obra original, sino también, porque las adaptaciones, aun cuando se consideran obras basadas en otra preexistente, son creaciones bajo una forma nueva y suponen un trabajo de revisión, modificación, anotaciones, que llevan un sello de originalidad.

Las adaptaciones, por ejemplo, son originales en cuanto a expresión pues hay un cambio de género (digamos de novela a obra cinematográfica), y en cuanto a su composición. A partir de ella nace una obra nueva derivada, que merece protección distinta de la preexistente que debe mantenerse intacta. Cualquier transformación de la obra original exige la autorización del autor, y su ausencia es causa de ilicitud. La explotación de una adaptación teatral a partir de una traducción de una obra literaria sin el consentimiento de su autor, lesiona Page 29 un derecho patrimonial susceptible de provocar un daño moral. Así fue reconocido en una sentencia al existir una reproducción inconsentida por las "Coincidencias cualitativa y cuantitativamente significativas entre la versión del demandado y la traducción del actor que exteriorizan los parafraseos, estructura sintáctica, similitud léxica y verbal¹¹

- Una variación del estado original de la obra, por imperceptible que parezca, siempre que suponga un sentido distinto de la forma en que la concibió su autor, integra una alteración o lesión a la integridad de la obra, y constituye de por sí un daño moral. Tal es el caso de un fotógrafo que realizó una fotografía de un dibujo o pintura sobre piel humana, evocando un tema costumbrista o tradicional, y que fuera publicada en una revista internacional con la imagen invertida a causa de un error o negligencia de la editorial, lo que obviamente cambió el significado de la obra, además de que se le atribuyó la autoría a persona distinta de su creador. En este supuesto concurren al unísono violaciones del derecho al respeto e integridad de la obra, al derecho de paternidad y al de reproducción.

Una sentencia conocida en un caso muy similar, promovido el proceso por un fotógrafo por una conculcación efectiva del derecho de autor, señala:

En orden a la indemnización por el daño moral,...ha de partirse para su valoración, aparte de la situación objetiva, representada por la producción de daños materiales, y de otra subjetiva, en razón a la proyección que aquellos pudieran tener en los sentimientos y dimensión espiritual del que los sufre, en este caso, un fotógrafo de Naturaleza, de prestigio y renombre en ambientes internacionales. El demandante, se ha referido a las circunstancias, de mutilación de la fotografía, en cuanto no aparece en su totalidad; ...De la baja calidad de la reproducción al publicarse en papel de periódico. De la falta de mención de la autoría. Aunque no se ha acreditado la repercusión negativa de la publicación de la fotografía en el periódico, y existencia lucro-cesante; sin embargo, el derecho de autor, que es inescindible y ha de ser contemplado en unicidad, tiene un contenido plural de facultades propias, de carácter moral, además de económico. En el supuesto de autos, el actor sufrió daños morales, en razón al sufrimiento y lesión a su sensibilidad artística, al no publicarse la fotografía Page 30 en dos ocasiones, en las condiciones que él hubiera convenido, de integridad, calidad, e indicación del autor. Daños que si bien son de difícil reparación, pueden ser aminorados, mediante compensaciones económicas, que así se solicitaron, procediendo aplicar criterios de moderación y equidad...

¹²

El tema de cuándo debe entenderse afectada la integridad de la obra es altamente polémico porque suscita diversas interpretaciones. Postula una parte de la doctrina, aunque no la mayoritaria, que sólo cabe lesión a este derecho moral si como consecuencia de la alteración, se cause perjuicio a los intereses legítimos del autor y además, exista intención de dañar la reputación del creador.

La jurisprudencia ha declarado que debe entenderse por reputación «el sentimiento personal de la propia capacidad creativa» en relación con una obra determinada, y por legítimos intereses «el conjunto de los elementos estéticos e ideológicos que determinan la posición y el valor del autor en un determinado momento histórico, según el tipo de sociedad a la que pertenezca»¹³

Sobre esta temática, resulta interesante comentar un pronunciamiento judicial con motivo del conocimiento de una infracción del derecho moral a la integridad en relación con una talla de Jesucristo, por una alteración en el sudario o paño de pureza, en el que tribunal actuante¹⁴ desestimó la existencia de perjuicio a los legítimos intereses del autor o a su buena reputación, precisando que no había variado el estado original de la obra, pues las modificaciones no podían ser apreciadas a simple vista por persona que no fuera perito en la materia.

Este argumento asumido por la Sala no encuentra total aprobación. Para MARTINEZ ESPIN¹⁵ dicho criterio judicial no es el más acertado, «ya que eso es tanto como decir que la falsificación de una obra pictórica o escultórica no es tal cuando la misma sea realizada con tal perfección, que sólo los expertos puedan apreciar la diferencia». Más adelante amplía «...el derecho de autor protege al creador de la obra y no al público en general, por lo que la lesión del derecho de autor se producirá con independencia del carácter especialista o profano del Público que contempla la obra. No se trata de indemnizar el perjuicio que sufre el público al apreciar una obra modificada o una copia servil de la misma, sino el daño que sufre el propio autor de la obra mutilada o copiada.» De ese modo concluye que la determinación Page 31 de un ataque a la reputación o intereses del autor, depende además de la opinión del público en general, del punto de vista del autor y de los expertos o personas interesadas.

Otra observación válida al respecto, es que difícilmente puede hablarse de un atentado a la obra que no lleve implícito una lesión a los intereses de su autor, aun cuando no haya menoscabo o daño a su reputación. El desmedro a sus legítimos intereses debe interpretarse aquí como la vulneración de sus facultades morales, el sentimiento de frustración que provoca en el creador ver su obra modificada, aunque sólo sea percibida la alteración por peritos o incluso por el propio autor. Cabe igualmente una lesión a dichos intereses cuando ha sido depositada la obra que fue objeto de modificación, en un almacén o recinto, sin estar expuesta al público, lo que impide al autor la posibilidad de promocionar la obra tal y como la concibió.

Pero esa inconmensurabilidad, es decir, el no suponer un perjuicio económico o repercusión directa en el patrimonio del individuo, no significa que el daño moral no debe probarse, porque sí es objeto de prueba, aunque la certeza exigida en materia de prueba, debe interpretarse en este caso, como la probabilidad seria, real y fundada de la producción de un daño.

A diferencia de los perjuicios económicos que son de más fácil cuantificación, los daños morales, en cuanto se producen en un ámbito espiritual y afectivo y sin repercusiones patrimoniales, son difícilmente reconducibles a una evaluación exacta, lo que obliga a tener presente las circunstancias especiales que concurran en el caso específicamente contemplado y someterlas a una valoración subjetiva global, ante la imposibilidad de apreciar de forma objetiva la intensidad del sufrimiento moral producido

.¹⁶

2. Prueba y valoración del daño moral en el derecho de autor

Coincide la doctrina y la jurisprudencia en que resulta difícil demostrar la efectividad del daño moral provocado, debiendo acreditarse la existencia real y palpable del mismo, así como de los hechos básicos que lo originan en un acto de aproximación, sin que puedan ser aplicables las mismas reglas y criterios de prueba del daño patrimonial. La relatividad e imprecisión forzosa del daño moral no es compatible con una actuación rígida o rigurosa al momento de su valoración. Page 32

Una Sentencia del Tribunal Supremo Español ¹⁷ establece un conjunto de criterios estimables en el actuar judicial:

- Estimación subjetiva del daño moral: El daño moral está regido por principios de «valoración subjetiva y proporcionalidad», exigiendo una solución casuística y en grado de aproximación. Representa una «idea jurídica indeterminada». «Ante la imposibilidad de utilizar criterios exactos de determinación del daño moral, el órgano judicial actúa con amplia libertad para evaluar el daño causado en base a las circunstancias del caso y a las personas afectadas por el daño».

- Valoración de todas las circunstancias individuales y particulares que inciden en el caso que se juzga.

- Consideración individualizada de los hechos, requiriéndose un estudio pormenorizado de los hechos, y de las circunstancias que anteceden, así como las consecuencias derivadas del mismo, es decir, posibles repercusiones y medios empleados.

- Imprecisión de la cuantía. Este particular también se decide por aproximación.

Probar determinado estado del espíritu, sufrimiento u ofensa psíquica y sentimental, la angustia o cualquier insatisfacción en el individuo, es una ardua y encomiable tarea. Ese dolor moral no es traducible en una pérdida económica, y por tanto, en una valoración pecuniaria, pero ello no es óbice para asumir que el daño moral también es objeto de prueba.

GARCIA FALCONI ¹⁸ es partidario de que en el orden del daño moral debe probarse:

- La ilicitud del acto o hecho, siempre que el causante del daño no lo hubiere hecho por mandato de la ley o en cumplimiento de su deber.

- Probar el daño ocasionado.

- Demostrar el nexo o relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito y el daño provocado.

Por su parte, DELGADO MARTÍN ¹⁹ sin dejar de reconocer que la existencia del daño moral es susceptible de prueba, argumenta que si bien su prueba directa es imposible, sí puede hacerse a través de la prueba de indicios, es decir, demostrar los hechos básicos, y a partir Page 33 de esa premisa, corresponde al juez apreciar las reglas de ponderación, equidad y criterio humano, concluyendo que el daño moral no debe estar exento de prueba.

Acreditada la existencia del daño moral, la prueba de su extensión resulta de extremada dificultad. Pese a ello, también resulta útil la aplicación de la prueba de indicios. La parte debe esforzarse en acreditar los hechos básicos que el juez pueda tener en cuenta para aplicar posteriormente el criterio humano a la hora de aproximarse a la fijación de la intensidad del dolor. Y lo que resulta igualmente importante, el juez debe introducir en la sentencia tanto los hechos básicos que declare probados como el razonamiento lógico empleado para determinar el grado de dolor.

Respecto a su extensión, el juzgador debe razonar en lo posible en la sentencia los hechos tenidos en cuenta para valorar esa intensidad y el razonamiento humano para fijarla.

Visto que en el daño moral los criterios de discrecionalidad y apreciación subjetiva por parte del juez, operan irremediablemente como técnicas esenciales para la solución de los conflictos sometidos a su conocimiento, puede fomentarse la idea de que el órgano jurisdiccional puede, según declaración estimativa, sin una adecuada fundamentación, emitir un fallo. Nada más lejos de la verdad que esta afirmación. Aun cuando el juez al decidir la reclamación, esté comprometido con una importante carga subjetiva, su decisión ha de estar suficientemente motivada, y debe partir, ante todo, de la certeza y realidad del daño, la entidad, magnitud y extensión del mismo, así como de sus consecuencias. Sólo así podrá evitarse la arbitrariedad en la actuación judicial. No es una mera suposición del daño, y menos aun, la hipotética posibilidad de que ocurra.

Una vez acreditada la existencia del daño en la esfera moral, su valoración comporta una plena integralidad de todas y cada una de las circunstancias apreciables según los principios de la razón y la equidad, tema apasionante para la ciencia del derecho. En líneas generales su análisis ha de atenerse y ponderar, entre otros, los siguientes elementos:

- gravedad del hecho ilícito

- intensidad, alcance o extensión del daño. Page 34

- mayor o menor difusión del hecho dañoso por los medios de comunicación.

- Impacto o repercusión social que ha causado el hecho.

- Grado de sensibilidad de la víctima

- Posibilidades reales de la víctima para restablecerse del daño.

- Beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como resultado de la misma.

- Personalidad de la víctima

- Grado de responsabilidad del causante del daño moral.Llámese la atención en el sentido de que esta es sólo una circunstancia más a valorar, y que no puede ser sobreestimada porque presupone un criterio subjetivo de responsabilidad y reparación del daño, y en consecuencia, que el fin sería castigar o sancionar la conducta del comisor, cuando lo que se pretende por el Tribunal no es culpabilizar al infractor, sino resarcir o reparar el daño, de modo que el grado de culpa no debe ser relevante.

De lo anterior se infiere que el elevado casuismo del fenómeno, obstaculiza toda posibilidad de construir una base orientadora para valorar el daño moral, pero tampoco es recomendable sujetar la función jurisdiccional a moldes, o condicionamientos que resulten incompatibles con la naturaleza de la función judicial que por ley le corresponde y obedece a principios de ponderación y apreciación subjetiva.

Tratándose de perjuicios materiales, como de perjuicios morales económicamente evaluables, según declaración constante de esta Sala, es indispensable su alegación, el acreditamiento y su cuantificación, ajustada a determinadas bases, reforzadas, si ello es preciso, con evaluaciones periciales o de otra índole, y si lo debatido son los perjuicios morales strictu sensu, igualmente se precisa reclamación y prueba, si bien esta última puede consistir en declaraciones fácticas concretas realizadas en la declaración de hechos suficientemente acreditados inferirse inequívocamente de la misma, de la que trasluce, aflora o fluye; mientras que la cuantificación podrá verificarse por el tribunal de instancia, prudencialmente, y sin más limitación que la impuesta por la racionalidad más elemental y por su discrecional arbitrio

.²⁰

Sobre la base de las premisas esenciales antes comentadas, la valoración del daño moral en el derecho de autor exige la misión, en Page 35 primer lugar, de situarse en la violación concreta en relación con la obra y su creador, apuntando hacia un examen casuístico de la infracción; en segundo lugar, ponderar de modo integral todas las circunstancias que inciden en el daño y afectan el derecho subjetivo del autor, algunas con más peso que otras dada la naturaleza de este derecho, entre las que se destacan, la repercusión del acto ilícito en la fama y el prestigio profesional del autor, la afectación de la sensibilidad artística del creador y su estabilidad emocional, la difusión de la obra alterada por los medios de comunicación, el sentimiento de frustración que puede haber generado en el autor, la incidencia en su capacidad creativa, entre otras.

3. La reparacion integral del daño moral en el derecho de autor

La exigencia en el Derecho del respeto a los derechos morales, y de los derechos subjetivos en general, es una máxima jurídica de aceptación universal. «Ninguna razón de política jurídica ni legislativa, debiera impedir la compensación por un daño real e injustamente padecido».²¹

El ordenamiento jurídico concentra su actividad en la tutela efectiva de los intereses legítimos del sujeto de derecho, sea cual fuere el ámbito de protección de la norma, y la especificidad de la esfera que regule.

La reparación del daño moral pone de relieve dos cuestiones esenciales: la primera, que la determinación exacta del daño es casi una falacia por la impronta subjetiva que lo caracteriza, adoleciendo de un equivalente económico conforme a él; la segunda, que es imposible restablecer de modo riguroso y perfecto el estado anterior de la esfera extrapatrimonial lesionada.

La víctima de un daño moral, legitimada para interesar su reparación (término más apropiado que resarcimiento), puede pretender: la reparación in natura o específica, y la indemnización a través de un valor económico concreto. La segunda vía ha sido fuertemente rechazada durante décadas como medio de satisfacción del «dolor»moral, evolucionando desde una posición que la negó rotundamente, pasando por su aceptación siempre que el daño tuviera repercusión patrimonial, hasta el convencimiento de su admisión con independencia Page 36 de la existencia de un daño patrimonial. Esta aceptación en muchos países ha sido desde posturas reticentes y muy reservadas, bajo el temor de que criterios mercantilistas invadan el campo del daño moral y promuevan la presentación injustificada de reclamaciones en la vía judicial en esta materia.

El fundamento de tan obstinada negativa es la ausencia de traducción económica del daño moral, y la magnitud subjetiva del mismo ajeno a las equivalencias dinerarias. A pesar de ello, los defensores de la posibilidad de indemnizar parten de la premisa, ampliamente reconocida en la jurisprudencia, de que la reparación del daño moral se encamina «a producir en la medida de lo humanamente posible una satisfacción que actúe como compensación»²².

Si el perjuicio espiritual es cierto y no obstante se niega la indemnización, además de la justicia se lesiona la seguridad jurídica, porque esta nunca deja de estar comprometida frente a la certeza de un daño injusto

²³

En relación con la tradicional forma de reparación específica, mediante prestaciones positivas de hacer o dar, también resultan factibles en caso de daño moral en el derecho de autor. Sin llegar al extremo de considerarlas inidóneas para restituir con precisión a la víctima o autor, éstas se manifiestan de modo particular.

Por regla general, la reparación específica pretende «impedir la continuación del comportamiento ilícito, a hacer ostensible el carácter ilegítimo de la conducta o a conferir a un acto de signo contrario, favorable y beneficioso para el perjudicado, un alcance análogo al que tuvo el acto perjudicial».²⁴

En el panorama autoral esta función resarcitoria merece una caracterización propia y tiene una connotación especial. Los medios de reparación específica aquí se diversifican y multiplican de manera asombrosa, todo depende del interés del autor, de la vía que ha elegido conscientemente para satisfacer o compensar su sentimiento de pérdida o dolor espiritual, de la manifestación cultural y su expresión, entre otros. Por ejemplo, un autor ofendido en su derecho moral puede preferir, en vez de una indemnización o entrega de una cantidad de dinero, que el causante del daño asuma directamente una amplia labor de promoción y divulgación de su obra, el Page 37 montaje de exposiciones y publicaciones con notas aclaratorias, rectificando el error, o en todo caso, le bastaría simplemente una sentencia declarativa del acto ilícito. Téngase en cuenta que para el autor o creador, los valores morales pueden ser más preciados que el posible beneficio o utilidad económica a percibir derivados de su creación.

Sería poco provechoso e interminable hacer una lista de posibles formas o medios en que pueda realizarse la reparación in natura, en consonancia, claro está, con la profusión de infracciones y actos violatorios que han minado el derecho de autor en la actualidad. La ley, por su parte, debe ser absolutamente cuidadosa en no incluir fórmulas rígidas con un contenido limitado que puedan mutilar la opción de acudir a cualquier medio lícito en Derecho que permita a la víctima satisfacer o compensar el daño experimentado.

Pudieran citarse como formas específicas de reparación las siguientes: el secuestro o retirada de la publicación en virtud de la cual ha resultado dañado el derecho a la paternidad o a la integridad de la obra, destrucción de los medios o soportes en los que está expresada la infracción o los empleados para realizar la actividad ilícita, cesación de la publicación o reproducción de la obra, el secuestro de imágenes o fotografías distribuidas sin el consentimiento de su autor, la suspensión de una edición literaria realizada sin la autorización del escritor, el mandato judicial expreso para exponer al público una obra que ha sido ocultada, la publicación en una revista o diario de una nota de disculpa enmendando el error, entre otras. En todos estos casos, la doctrina es partidaria de que no constituyen realmente una «reintegración específica» al estado anterior, pero sí produce una «relativa satisfacción» a quien ha sufrido el daño, o la reparación comprende, aunque parcialmente, algunas de las consecuencias del hecho lesivo.

La indemnización o resarcimiento pecuniario no logra tampoco restituir íntegramente la esfera extrapatrimonial del sujeto, aunque de algún modo puede atenuar o compensar proporcionando satisfacciones a la persona mediante la creación de nuevas fuentes de bienestar a cambio de sufrimientos padecidos. LASARTE coincide al decir que «sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, compensables».²⁵ Page 38

Representativa en esta temática es la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Español en fecha 7 de febrero de 1962:

El dinero no puede aquí cumplir su función de equivalencia como en materia de reparación de daño material, la víctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparación sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias al dinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o más bien revistiendo la reparación acordada al lesionado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral.

La jurisprudencia española ha sido una de las más explícitas en cuanto a que el dinero sirve como medio compensatorio, aunque inadecuado e imperfecto, resultando insuficiente para satisfacer plenamente al dañado, porque no es posible hacer desaparecer todos los efectos del hecho ilícito, por eso su función es satisfactiva. Este razonamiento es el que han postulado con reiteración los tratadistas, entre ellos LARENZ²⁶, para quienes el pago de una suma de dinero cumple aquí una finalidad de compensación.

La cuantificación de dicho resarcimiento es uno de los puntos más controvertidos en la doctrina y la jurisprudencia, aunque se ha impuesto el dogma de que es facultad exclusiva de los órganos jurisdiccionales, determinar la cuantía de la indemnización en un proceso valorativo consciente de todo el material probatorio a su alcance. En algunas legislaciones, el tratamiento es diferente, porque se establecen módulos cuantitativos para indemnizar el daño, o un sistema de tarificación preestablecida conocida como "baremos", que si bien facilita la actuación judicial, impide que se delegue enteramente en el juez el conocimiento, convicción y decisión del asunto según los principios de la lógica y la razón, máxime que por la naturaleza del caso, el análisis individual es el más atinado para una correcta valoración del daño moral. En otras legislaciones, como la Ley Federal de Derecho de Autor de México, (después de la Reforma), se han incorporado fórmulas intermedias para determinar la indemnización del daño moral, en virtud de la cual se fija un límite mínimo sobre la base de un porciento del valor o precio de venta del producto, y ante la imposibilidad de su fijación según esta fórmula, el juez se auxiliará necesariamente de peritos. Page 39

La doctrina jurisprudencial, basada en la libre apreciación del tribunal, ha esgrimido tradicionalmente los siguientes criterios para la determinación del monto del resarcimiento, estos son:

- Que es competencia exclusiva del órgano judicial, determinar la cuantía de la indemnización, y que no pueden "hallarse sujetos a previsión normativa alguna", pues ello atentaría contra el análisis particular y concreto de cada caso.

- Que esta misión se desempeña casuísticamente, valorando todas las pruebas que obran en actuaciones, y en decisión discrecional.

- Que esa "función propia y soberana" sólo es revisable en casación cuando se combaten de modo adecuado las bases en que se sustenta la cuantificación.

Ahora bien, el tema continúa sujeto a debate. Se cuestiona si la jurisprudencia se ha visto obligada a esta configuración para valorar el daño extrapatrimonial, por la ausencia de criterios normativos rectores del tema, ante un supuesto vacío legal, o si se trata del espíritu del legislador, plasmado en la norma, de respetar la legitimidad y competencia del tribunal para asumir con libertad una función que le es consustancial, en este caso, su facultad discrecional. De cualquier modo, la preocupación debe centrarse en que se dispongan indemnizaciones con moderación y prudencia, lejos de toda arbitrariedad, evitando que prosperen pretensiones desmedidas que significarían una fuente de lucro o ganancia indebida para la víctima, un enriquecimiento sin causa.²⁷ Por eso, algunos operadores del derecho abogan por la necesidad de incorporar «cánones racionales de referencia» que puedan aplicarse a supuestos análogos.

El ordenamiento jurídico cubano en relación con la reparación del daño moral, sólo ha atravesado la primera puerta al reconocer en materia de responsabilidad civil por actos ilícitos, junto a la reparación del daño material, la concerniente al daño moral. Pero su intento abarca únicamente la posibilidad de reparación mediante la retractación pública del ofensor, sin agotar otra vía de resarcimiento, es decir, excluyendo cualquier otro medio de satisfacción o compensación ante el daño causado, de tal suerte, que la indemnización pecuniaria del daño moral no está prevista en la norma para la tutela efectiva de los intereses legítimos de la víctima del daño moral. La fórmula regulada en el artículo 88 en relación con el artículo 83 inciso ch) de nuestro Código Civil, y que supletoriamente rige para el derecho Page 40 de autor, por cuanto la legislación especial remite a la vía civil para exigir el cese del acto ilícito y la correspondiente indemnización por los daños, resulta pobre, limitada e insuficiente para las exigencias de la realidad jurídica actual, por no existir especial designio de la norma que no sea la escueta indicación de reparar el daño moral a través de la retractación pública del causante de dicho daño. Ha de acudirse, entonces, en lo que resulte procedente en Derecho, al artículo 111 del mismo texto legal sobre la protección de los derechos civiles.²⁸

Por último, ¿ procede el reconocimiento de indemnizaciones de carácter simbólico en infracciones de derecho de propiedad intelectual?

Aunque se fundamenta en la solicitud de satisfacción moral por parte de la víctima, parece ser que resulta cada vez menos aceptada la idea de la indemnización simbólica, pues se ha dispuesto su procedencia en casos en que no se ha podido probar ostensiblemente la realidad del daño. Ni la doctrina ni la jurisprudencia logran un consenso en cuanto a este punto, a pesar de que son frecuentes las sentencias que la disponen en la rama de la propiedad intelectual. Un sector estima que no existe razón lógica ni jurídica que niegue la posibilidad a quien reclama una indemnización simbólica, de sentirse compensado de modo subjetivo e individual por el daño recibido. Para otro sector, la reclamación de una cantidad o suma mínima carece de «interés jurídicamente relevante», lo que ha declarado incluso la jurisprudencia, y aun cuando esté motivado por la satisfacción moral que tal reconocimiento comportaría para el creador u ofendido, esa compensación puede alcanzarse con la propia declaración judicial del reconocimiento del derecho.

Más los órganos de la jurisdicción, lo mismo que no resuelven sobre cuestiones académicas o disputas doctrinales tampoco están instituidos para imponer condenas simbólicas sin otra eficacia real que la de dar respuesta a sentimientos que por muy legítimos que sean, escapan de la órbita de lo jurídico

.²⁹

Para culminar el tema ratificamos los pronunciamientos de una trascendental sentencia que ha sentado un precedente importante en la materia y sintetiza con maestría las notas más complejas de la institución: Page 41

Esta sala tiene reiteradamente declarado, en cuanto a fijar las indemnizaciones por daño moral se refiere, que si bien los tribunales no deben ser cicateros en este tema, ha de evitarse el excesivo mercantilismo que en esta materia se viene observando, tratando los reclamantes de obtener unos excesivos lucros valiéndose del etéreo concepto que todo daño moral conlleva, daño moral que la propia jurisprudencia ha desarrollado inspirándose en los dictados de la razón y la equidad, por lo que aunque sea inevitable valorar pecuniariamente esos daños, nunca debe olvidarse que en esta materia el concepto de perjudicado recobra especial relevancia,..., lo que unido a la propia relatividad e imprecisión forzosa del daño moral se exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual, paso que,..., ha de ser resuelto por aproximación y necesidad pragmática de resolver el conflicto, evitando la injusticia y cumplir con el principio alterum non laedere

³⁰

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Legislación consultada

- Código Civil cubano.

- Ley 14 de Derecho de Autor.

- Reforma de Derecho de Autor. México.

_________________________

[1] Alvarez Vigaray, R.: La responsabilidad civil por daño moral, Anuario de Derecho Civil, enero, marzo, 1966, pág.85.

[2] Illescas Rus, Angel Vicente.: El daño moral estricto, Consejo General del Poder Judicial, Valoración judicial de daños y perjuicios, España, 2003.

[3] García López, R.: Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y Jurisprudencia, Barcelona, 1990, pág.80.

[4] Sentencia del Tribunal Supremo Español de 3 de junio de 1991. RJ 1.991-4.407.

[5] Lipszyc, Delia.: Derecho de autor de derechos conexos, Ediciones UNESCO, Cerlalc, Zavalia, 1993, pág. 11 y 12.

[6] Lipszyc, Delia.: Op. Cit., pág. 11.

[7] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, de 23 de mayo de 1975, RJ.

[8] Este particular lo aborda ampliamente José Miguel Rodríguez Tapia en la obra "La cesión en exclusiva de los derechos de autor", Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, 1992, pág. 246-250.

[9] Martínez Espín, Pascual. : Daño moral de autor, comentario a las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 y 29 de diciembre de 1993. Consejo General del Poder Judicial. Revista del Poder Judicial No.33 de marzo de 1994.

[10] Rodríguez Tapia, José M.: Op. Cit., pág. 246.

[11] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo Español de 29 de diciembre de 1993. RJ.

[12] Sentencias dictadas por la Audiencia de Zaragoza de 25 de junio de 1996, y del TSE de 3 de junio de 1991.RJ.

[13] Las sentencias comentadas aparecen en la obra El derecho moral a la integridad de la obra, de Martínez Espín, P., sobre cometario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 de febrero de 1996. Revista del Poder Judicial No. 43- 44.1996 (II).

[14] Sentencia comentada por Martínez Espín, P., Revista del Poder Judicial No. 43-44, 1996.

[15] Martínez Espín, P. , Op. Cit.

[16] Martínez Espín, Pascual.: Op. Cit.

[17] Sentencia dictada por el tribunal supremo Español de 3 de diciembre de 1982, Revista del Poder Judicial, No. 33. Marzo 1994.

[18] García Falconi, Ramiro J.: El juicio por daño moral, citado por José García Falconi en "La prueba del daño moral y cómo se fija el monto de la indemnización".Revista Judicial. Ecuador, 2003.

[19] Delgado Martín, Joaquín.: La prueba en el juicio de faltas. Consejo General del Poder Judicial.

[20] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, de 22 de abril de 1989.

[21] Zavala de González, Matilde.: Damnificados indirectos por lesiones. J.A., 28-02-90, citada por Juan Xavier Vehils Ruíz en la obra Daño moral, Revista Ambito Jurídico, Argentina, 2003 ( Internet).

[22] Sentencia del TSE del 5 de julio de 1991.RJ.

[23] Vehils Ruíz, J. X., Op. cit. pág. 6.

[24] Illescas Rus, Angel V. , Op. Cit.

[25] Lasarte Alvarez, C.: Principios de Derecho Civil. Derechos de Obligaciones, tomo I y II, Trivium, Madrid, 1993, págs. 340 y 341.

[26] Larenz, K.: Derecho de Obligaciones, Revista de derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 642.

[27] García López, R., Op. Cit.

[28] Dispone el artículo 111 del Código Civil cubano ( Ley 59) que la protección de los derechos civiles comprende: a) el reconocimiento del derecho, b) el restablecimiento de la situación existente antes de la vulneración del derecho y el cese inmediato de los actos que lo perturben, c) la condena a cumplir la prestación, d) la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

[29] Sentencia dictada por la Sala primera del TSE del 14 de diciembre de 1993. RJ

[30] Sentencia comentada por Illescas Rus, Angel V., en la obra El daño moral estricto, Consejo General del Poder Judicial, 2003.