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La construcción de infraestructuras portuarias. Nuevas soluciones jurídicas. Derecho español

Ponencia presentada en el II Congreso de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación, Montevideo, Uruguay, 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2006.

I. Planteamiento

1. La crisis del Estado-Providencia ha propiciado formulas de colaboración entre los sectores público y privado para financiar la construcción e interconexión de infraestructuras en las grandes «redes» de transporte [«continuas»: carreteras y ferrocarriles»; o «discontinuas»: puertos y aeropuertos»] que aseguren la cohesión social y el desarrollo económico mediante un transporte intermodal, combinado y sucesivo, sobre todo en áreas geopolíticas integradas o en proceso de integración1.

Estas «redes» forman un entramado jurídicamente complejo (articulación con la soberanía de los Estados y la autonomía de sus Regiones); de gran dificultad técnica (capacidad suficiente para las necesidades actuales y futuras), económicamente onerosas (hay que movilizar recursos públicos y privados) y ambientalmente sensibles (pueden producir graves daños al medio natural2). Ello plantea el interrogante de la planificación; es decir, si las obras o infraestructuras públicas han de quedar al socaire de la política de turno o exigen un pacto social que responda a un análisis y programación previos, no sólo económico, sino territorial, ambiental y demográfico.

Los países de tradición romana consideran a las grandes obras públicas como bienes de «dominio público» por estar destinadas al uso general. Pero la gran expansión del concepto del «servicio público» (S. XX) extendió esta categoría a las utilidades sociales de las obras, con olvido de que éstas no prestan por sí servicio público alguno, sino que sólo son el soporte para la realización de actividades o la prestación de servicios (públicos o no). Con ello se confundieron los tres títulos clásicos de intervención: la «obra pública», el «dominio público» y el «servicio público». Hoy la separación de estos tres títulos es de nuevo exigible:

- Desde el punto de vista del «servicio», porque el abandono del viejo concepto del «servicio público» como actividad publificada y reservada al sector público libera a la obra pública y la reintegra a su verdadero carácter de bien destinado al uso público y general aprovechamiento para beneficio y disfrute común de sus utilidades, o para la prestación sobre ella de actividades o servicios3.

- Desde la perspectiva de la «obra», porque al ser posibles infraestructuras públicas construidas por particulares mediante nuevas fórmulas jurídicas o adaptación de las antiguas, y asumiendo sus riesgos, el dominio público resulta accesorio. El título estatal sobre la obra pública revive como un conjunto de prerrogativas para regular su uso o aprovechamiento general y asegurar la libertad de concurrencia en su construcción y explotación. Para ello renace la «concesión de obra pública» y demás fórmulas de colaboración públicoprivada.

- Desde el enfoque del «dominio público» de las obras construidas por el poder público, porque aquél se revela nuevamente como un cúmulo de potestades para la defensa y utilización ordenada de la obra, pero también para permitir en condiciones de igualdad el acceso a la infraestructura para la prestación de servicios económicos o comerciales en unos mercados liberalizados, lo que conlleva el abandono de la clásica «cláusula de discrecionalidad» en el otorgamiento de los derechos de ocupación del dominio público y su sustitución por una concurrencia libre.

II. Nuevas fórmulas de construcción y explotación de infra-estructuras y prestación de servicios

Los Estados están acudiendo a diversos modos de colaboración público-privada (CPP) para la financiación de infraestructuras y prestación de actividades o servicios. No es momento de analizar estas fórmulas [ya lo hacen otras Ponencias], pero sí es preciso aclarar de qué se está ...

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