El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica

• Author: Dr. Walter Gutiérrez Camacho
• Position: Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima, Perú
• Pages: 87-111

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Planteamiento

1. Ningún Derecho es estático, indiferente a los cambios sociales, científicos y económicos.

El Derecho de los contratos no escapa a esta regla. Existe una íntima relación entre la evolución del Derecho contractual y la evolución social y económica. Desde hace tiempo ha caído el mito de la permanencia y la inmutabilidad histórica de las reglas establecidas por los jurisconsultos romanos -afirmación usual en tiempos de las primeras codificaciones- al igual que el de la neutralidad ideológica. Estas afirmaciones son en la actualidad insostenibles; de este modo, el Derecho de los contratos no es inmune a los cambios que experimenta el mercado, y en cierto modo es un reflejo de lo que sucede en él¹.

El siguiente trabajo tiene como propósito exponer la crisis de la contratación clásica frente al surgimiento de la contratación de consumo; esta última es la expresión más moderna del contratante débil². La existencia del contratante débil en las relaciones contractuales no es nueva. Así, han sido consideradas expresiones de contratante débil reconocidas por el Derecho: el trabajador en el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por adhesión, el arrendatario en el contrato de arrendamiento, el autor en el contrato de edición, el asegurado en el contrato de seguro, etc.

Cuando se aborda el tema de la contratación de consumo lo primero que se nos revela es el hecho que la doctrina contractual clásica, recogida en la mayoría de códigos occidentales, resulta hoy insuficiente para atender los problemas que se presentan en las relaciones contractuales de consumo. En efecto, como veremos, la teoría general de las obligaciones fue diseñada en base a un esquema ideológico y económico que hoy ha cambiado radicalmente. De esta manera no es difícil constatar que nuestros códigos civiles se inspiran en principios Page 88 liberales como igualdad y libertad, que en el plano meramente argumental no dejan de tener importancia, pero cuya verificación en el mercado es difícil sobre todo cuando se trata de contratación de consumo.

A esto hay que sumar que la contratación de consumo es en cierto modo una expresión de la contratación comercial y ésta mayoritariamente es contratación en masa, cuyas expresiones más acabadas son el contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación. En otros términos, de ordinario quienes utilizan los contratos en masa son los empresarios, y lo hacen para vincularse con sus clientes quienes comúnmente son consumidores. De este modo, la dinámica económica que atendía la contratación clásica ha variado de manera radical. Actualmente ya no es posible hablar de contratos paritarios donde reinan la libertad y la igualdad, pues ellas son extrañas al contratación de consumo en masa.

En suma, la contratación moderna experimenta una importante época de cambio, caracterizada por la quiebra de los principios de la contratación clásica debido al surgimiento del contrato de consumo. Pretendo demostrar en este trabajo ambas cosas: que es posible hablar de contrato de consumo como categoría jurídica con entidad propia; y, como efecto de este fenómeno, constatar la existencia de una crisis de la contratación clásica recogida en nuestros códigos. Sin embargo, esto no nos debe conducir a la liquidación de la contratación liberal; en tal sentido no resulta difícil compartir el planteamiento del profesor F. De Castro³, quien sostiene que el Derecho de consumo ha significado un movimiento renovador del Derecho, o mejor, del Derecho contractual. Por tanto, no ha de buscarse una colisión entre lo antiguo y lo nuevo, sino una armonización.

Por ello, sostenemos que es posible y deseable que nuestro Código Civil no sólo reconozca sino que regule, aunque genéricamente, la contratación de consumo. La indiferencia de nuestro Código sobre este tema no es deseable, pues lo aparta de la contratación más frecuente de nuestra época. Si el Código Civil recoge el Derecho común, entendido éste como el Derecho frecuente, doméstico, cotidiano, es decir, el que realizamos todos, no hay nada más frecuente y común que la contratación de consumo. De ahí que el Código no pueda renunciar a cuando menos establecer las pautas más generales sobre esta modalidad de contratación.

Concepto de consumidor

2. Consumidor como amateur del mercado. Siendo el consumidor el principal protagonista del contrato de consumo, nos ha parecido Page 89 necesario detenernos en apuntar algunos elementos que lo caracterizan en la doctrina en legislación y en jurisprudencia. Veamos.

   El liberalismo clásico se ha referido al consumidor como el soberano del mercado. El propio Adam Smith⁴ consideraba un absurdo sacrificar el interés del consumidor con el objeto de favorecer al productor. "El consumo es la finalidad exclusiva de la producción, y únicamente se deberá fomentar el interés de los productores cuando ello coadyuve a promover el del consumidor". Modernamente la literatura liberal también se ha referido al tema: "Ni los empresarios ni los terratenientes ni los capitalistas deciden qué bienes deben de ser producidos. Eso corresponde exclusivamente a los consumidores. Cuando los hombres de negocios no siguen dóciles y sumisos, las directrices que, mediante los precios del mercado el público les marca sufren pérdidas patrimoniales; se arruinan y acaban siendo relevados de aquella eminente posición que ocupan. . . "⁵

   En la realidad, actualmente estas afirmaciones son muy relativas, ya ni en terrenos teóricos son admisibles; los hechos han demostrado que si no se le protege el consumidor irremediablemente pasa de soberano a esclavo del Mercado. El Derecho ha reconocido desde hace ya algún tiempo no sólo la existencia del consumidor como figura protagónica de los actos de consumo, sino como parte débil de dichas relaciones.

   Respecto a la debilidad del consumidor debemos afirmar que ésta no tiene carácter contingente, sino estructural. El consumidor es la parte débil, por definición, en las relaciones de consumo. Como expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia perfecta ninguno de los agentes posee el poder suficiente para influir, con su comportamiento en los resultados del mercado, especialmente en la formación de los precios, decidiendo en última instancia el consumidor sobre cada uno de aquellos resultados, no puede decirse lo mismo cuando en el mercado existe una situación de poder, lo cual conduce a resultados diametralmente opuestos. Así pues, la posición de ventaja en el mercado, en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso de intercambio dispone de un margen de actuación más amplio que los demás, determina un falseamiento de la inicial función desapoderadora de la competencia, puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc. ) no constituyen fenómeno externo alguno, sino parte integrante de su estrategia empresarial⁶.

   De este modo, la situación de poder en el mercado ha dejado de ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de economía de mercado para pasar a ser un fenómeno permanente, en el cual varían únicamente las formas de Page 90 manifestarse y el grado de intensidad y estadios del mismo, pero en el que éste y la concentración como tal permanecen como constantes⁷.

   Lo expresado, el carácter de parte débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es intrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor es un amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a él empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se agota en él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado en el mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carácter profesional que incumbe a la participación en el mercado del comerciante o empresario"⁸.

   Probablemente por esta razón en la doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresión profesional para contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad del empresario, como veremos más adelante, está dada por su conocimiento del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio que coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el mercado y de los que se halla desprovisto el consumidor.

3. El consumidor como destinatario final.

   El consumidor es considerado como un amateur, básicamente por dos razones: por el destino que le da al bien o servicio adquirido y por el nivel de información que maneja para la toma de decisión a la hora de adquirirlo. Lo primero nos conduce al concepto de destinatario final al que se refiere el art. 3 de la Ley de Protección al Consumidor: personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.

   Como vemos, no es suficiente que la persona adquiera el bien o servicio de manos de un proveedor para afirmar que estamos en presencia de un acto de consumo y, por tanto, sea considerado consumidor; es preciso que sea un destinatario final de dicho bien o servicio. Esto quiere decir, con independencia de que se trate de una persona natural o jurídica, no deberá reingresar el bien o servicio al mercado.

   Aquí nos tropezamos con una pregunta: ¿Es indispensable que la misma persona que adquirió el bien o servicio lo consuma o lo utilice? La propia ley Page 91 nos da la respuesta cuando dice que se considera consumidor, no sólo a la persona natural o jurídica que adquiere un bien o servicio, sino también a aquella que lo utiliza o disfruta como destinatario final. En armonía con lo expresado, en nuestro sistema legal no es preciso que quien adquiera el bien o servicio lo haga a título oneroso, es perfectamente posible que se vincule a él a título gratuito; así se desprende del D. Leg. 716 y de la jurisprudencia que ha sancionado que la protección de la ley se extiende a quienes pertenecen al ámbito familiar o social del adquirente y usan el bien o el servicio. De forma que no será destinatario final cuando los adquiere para volver a introducirlos en el mercado, pero sí cuando las transmisiones o cesiones de los bienes adquiridos son ajenas al mercado.

   Por tanto, siguiendo una interpretación teleológica⁹, serán consumidores no sólo quienes ceden a sus familiares sino también cuando se ceden a terceros ajenos al ámbito familiar o doméstico pero con la cesión no se vuelve a introducir el objeto de consumo en el mercado (Bercovitz). Según esto será consumidor quien adquiere un bien para regalarlo, pues no lo vuelve a introducir en el mercado.

4. Consumidor material, consumidor jurídico.

   Todo esto nos lleva a lo que en la doctrina se conoce como consumidor material y consumidor jurídico. Consumidor jurídico será aquel que realice el acto o negocio jurídico de adquisición del bien, producto o servicio. Consumidor material será aquel que realice la utilización, uso, disfrute o consumo del bien, producto o servicio.

   Desde luego, el consumidor material puede coincidir o no con el jurídico. El consumidor del bien, producto o servicio puede ser quien lo haya adquirido o una persona distinta. En ambos casos se es consumidor; no obstante, la protección y el ejercicio de los derechos y garantías variarán según se trate de un consumidor material o jurídico.

   El consumidor jurídico podrá ejercer los derechos, garantías y acciones derivadas de la adquisición relativas a las condiciones generales de la contratación, defectos o vicios derivados del contrato, etc. Por adquisición hay que entender no sólo adquisición en propiedad, sino también en uso, disfrute o posesión.

   El consumidor material podrá ejercitar los derechos, garantías y acciones derivados de la utilización, uso o disfrute, como sanidad, seguridad y responsabilidad por daños¹⁰.

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   De esta manera, desde un punto de vista subjetivo, consumidor es la persona individual o jurídica ubicada al final del circuito económico, pues pone fin, por medio del consumo o uso, a la vida económica del bien o servicio, siendo para nuestro Derecho absolutamente irrelevante que haya adquirido el bien o servicio. Por tanto, el comerciante que adquiere un bien o servicio para reingresarlo al mercado, de la misma manera o modificándolo, se encuentra excluido del concepto de consumidor. La actuación del consumidor en el mercado no es empresarial, sino doméstica, es decir, alejada de todo ámbito profesional.

   Por otro lado, en el Perú no se ha distinguido entre consumidor individual y consumidor corporativo, habiéndose adoptado un criterio amplio, de suerte que pueden ser considerados consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas. Lo que define al consumidor es el propósito con el que consume o mejor, el destino que en definitiva le da al bien o servicio adquirido. De este modo la persona jurídica que adquiere un bien o servicio y no lo hace con el propósito de integrarlo al circuito económico puede ser considerado consumidor.

   A estas alturas conviene precisar que el concepto de consumidor o usuario ha sido considerado por el INDECOPI como un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué categoría es amparada por las normas de protección al consumidor¹¹. Para esta institución la interpretación correcta de destinatario final "constituye la determinación de una de las fronteras reales de las normas de protección al consumidor, y por tanto su competencia"¹².

   Esta posición es plausible pues no es posible que la ley proteja indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan sólo a aquel que reúna los requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaríamos rebasando las fronteras impuestas por la ley, pasando a proteger a quien no es necesariamente débil o a quien ha sufrido un perjuicio no por razones de deficiencia del mercado, sino por su propia conducta. Sin embargo, en la tarea de interpretar los alcances del concepto de consumidor, se debe tener especial cuidado, pues un error nos podría llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. En este sentido, conviene detenernos en el llamado consumidor razonable.

El proveedor

6. Ocupémonos ahora muy brevemente del proveedor.

La ley se ha detenido en delimitar los alcances de este concepto (art. l). Se trata de quienes -personas jurídicas o naturales- en establecimientos Page 93 abiertos al público o en forma habitual se dedican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Puede advertirse que la definición contiene varios elementos. En primer término no hace distingos entre personas naturales o jurídicas; en segundo lugar, es necesario que conduzca un establecimiento abierto al público, es decir que esté en contacto con el mercado o que en forma habitual se dedique a la producción o comercialización de bienes; en otras palabras, se trata de un profesional de la actividad que realiza. Más adelante la ley describe lo que entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienes se puede considerar proveedores (art. 3).

Conviene precisar que el concepto de habitualidad no está ligado a un número determinado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley se encuentra referida al supuesto que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar con ella¹³.

Vega Mere sostiene que el proveedor es la categoría opuesta (y complementaria) a la de consumidor, y en efecto es así, pero la ley nacional al regular los alcances de esta categoría ha adoptado una posición que podríamos calificar de vanguardista, pues ha incluido como proveedores a los profesionales. Frente a esto hay quienes han señalado que la prestación de un servicio profesional no puede quedar sujeta al mismo régimen que se aplica, por ejemplo, a la venta de un chocolate o cualquier otro bien. Posiblemente, quienes se muestran contrarios a esta inclusión olvidan que el consumidor es un profano frente al profesional, que al ser habilitado para ejercer su ciencia, se presume conocedor y experto. Es fácil advertir que la información y la formación que tiene el profesional frente al profano le da una ventaja innegable sobre el consumidor. ¹⁴.

El acto de consumo

7. Hay acto de consumo cuando existe una relación de consumo, y esta se da cuando un proveedor vende un bien o presta un servicio a un consumidor, quien como ya se anoto deberá ser el último en la cadena de comercialización de dicho bien o servicio.

De este modo, para que se de el acto de consumo es preciso que concurran tanto los elementos subjetivos (Proveedor-consumidor) como el elemento Page 94 objetivo, es decir, que el bien servicio no reingrese al mercado. Así, quien adquiere o disfruta un bien o utiliza un servicio como destinatario final, pero dicho bien o servicio fue entregado o prestado por otro consumidor, es decir, por quien no es proveedor, en rigor no realiza un acto de consumo.

Concurrentemente el acto de consumo es un acto jurídico, pues permite al consumidor entrar en posesión de un bien o beneficiarse de un servicio. Simultáneamente, constituye un acto material consistente en la utilización del bien o del servicio¹⁵. Ahora bien, de ordinario el acto de consumo es un contrato, contrato de consumo, que como veremos más adelante es una modalidad de contratación que puede realizarse a través de prácticamente cualquier tipo contractual.

Asimetría en la relación de consumo: situación de inferioridad del consumidor

9. Como ya lo expresamos, lo primero que se advierte en las relaciones de consumo es la situación de inferioridad en que se halla el consumidor. Es evidente que existe asimetría entre la posición del proveedor y la del consumidor. Esta desigualdad es de carácter estructural. Es decir se halla en la lógica misma del sistema, en la entraña del mercado tal como se presenta en nuestros días.

Tal situación aparece tempranamente, desde el momento de la etapa precontractual, y se extiende a lo largo de todo el íter contractual (negociación, celebración y ejecución del contrato). En efecto, la enorme influencia de la publicidad, su agresividad, su eficiencia hacen que el consumidor, desde la fase precontractual, se halle poderosamente influenciado por ésta. Al consumidor común le resulta muy difícil escapar de las técnicas que la publicidad utiliza para influir en la estructura misma de sus necesidades, llegando a configurarlas. De este modo, la voluntad del consumidor aparece afectada ya desde el mismo momento en que toma la decisión de adquirir. Naturalmente la publicidad cumple una función informativa, que es la que la legitima originariamente; pero sobre esta función informativa ha acabado dominando la función suasoria, que se dirige más a determinar la voluntad del consumidor que a enriquecer su conocimiento¹⁶.

Lo propio sucede en la etapa de la celebración del contrato, el consumidor no sólo ha sido influenciado por la publicidad, sino que también a la hora de la conclusión del contrato, éste no participa de su configuración, es decir, no Page 95 participa en la elaboración del clausulado, pues éste viene prerredactado. A menudo los contratos de consumo son contratos estándares, la libertad contractual ha desaparecido. Ya en la ejecución misma del contrato la cosa no es distinta, producto de la falta de negociación al consumidor se le han impuesto una serie de cláusulas abusivas que recortan sus derechos, reducen las obligaciones y, cuándo no, desaparecen la responsabilidad del estipulante (proveedor).

Ahora bien, como afirmábamos líneas arriba, la asimetría existente entre consumidor y proveedor es estructural, es decir, se halla en la relación misma. Tal situación de subordinación se da por la posición que las partes ocupan en el mercado. En este sentido no se protege al consumidor porque esté necesitado de protección en un caso determinado o porque quiera convertírsele en ciudadano mayor de edad o en un consumidor correctamente informado, sino porque se encuentra en una situación estructural que no puede ser compensada económicamente, sino tan sólo mediante el ejercicio de medidas de política jurídica. En cierto modo el derecho del consumidor viene a compensar determinadas deficiencias funcionales del mercado en el orden de la economía¹⁷.

Convenimos con quienes descalifican las razones de desigualdad económica como explicación de la existencia de un régimen especial de protección al consumidor o usuario. La asimetría económica o criterios similares no son suficiente argumento para servir de asidero a esta legislación, aunque no negamos su importancia. Con esto no pretendemos negar la existencia de una asimetría de poder económico entre las partes del contrato de consumo, sólo afirmamos que no es ésta la materia del Derecho del consumo.

Justificar la legislación de consumo en la desigualdad económica carece de un sustento sólido, desde que las relaciones de consumo -en las que se halla ínsita la desigualdad- se dan también en mercados desconcentrados, es decir, aquellos en los que no es posible hablar de situaciones monopólicas y más bien existe un buen número de proveedores que compiten entre sí. Repito, no se trata de negar el poder económico que comúnmente tienen las empresas, sino de afirmar que ésta no es la base de la asimetría de la relación de consumo. ¹⁸.

Si no es el poder económico, cuál es el factor que hace necesaria esta legislación. Sin duda, en la sociedad del conocimiento, el activo más importante de todo patrimonio, en especial el de las empresas, no podía ser otro que la Page 96 información. Actualmente la diferencia entre las personas reside en la cantidad, calidad, oportunidad y manejo de la información que poseen. Hemos pasado de la sociedad del ser a la sociedad del cómo hacer¹⁹. En tal sentido la información es un bien valioso, indispensable para la toma de decisiones. Sin información no hay decisión, cuando menos no decisión correcta.

Es perfectamente lógico que la información sea el elemento diferenciador entre proveedor y consumidor. El proveedor es un profesional de la información del bien o servicio que suministra; posee, administra información que el consumidor no tiene. Por ello, hace bien el Tribunal de Indecopi en basar la protección al consumidor en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia de su experiencia en el mercado y de su situación frente al proceso productivo²⁰.

El derecho a la información como derecho fundamental y principal del consumidor aparece tempranamente, desde los albores del Derecho del Consumo. Ya en 1962 J. F. Kennedy en su conocido mensaje defendía cuatro derechos fundamentales de los consumidores: derecho a la seguridad, derecho a la información, derecho a la elección y derecho a audiencia.

Ahora, dada la lógica del mercado y de que el acceso a la información es costoso, se parte de la presunción que el consumidor no la posee, que carece de ella. En especial de la llamada información relevante, que es la que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que, en su opinión, le reporten mayores beneficios. De este modo, la información relevante es la información que permite una decisión adecuada respecto a la adquisición del bien o uso del servicio, es la que nos da noticias de los elementos esenciales que influirán decisivamente a la hora de concurrir al mercado.

En términos normales, el proveedor no trasladará esta información, de ahí que resulte una exigencia de la ley que lo haga. Los problemas de asimetría informativa son situaciones que el mercado no resolverá espontáneamente, cuando menos no de manera adecuada. Esto implica la necesidad de una legislación especial que repare esta situación y que permita un mejor funcionamiento del mercado.

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Contrato de consumo y contratación clásica

10. El diseño de la teoría general de las obligaciones vigente hasta nuestros días estuvo pensado en una economía agraria y de pequeños comerciantes (Diez-Picazo). Estas obligaciones son siempre obligaciones de dar cosas específicas y obligaciones pecuniarias; por excepción, existen las llamadas obligaciones genéricas, pero con referencia a géneros muy poco diferenciados. Existe apenas un tratamiento del comercio de bienes de consumo en masa y falta casi en absoluto un tratamiento de las obligaciones de hacer. Este sistema ha sufrido ya una erosión evidente. El tráfico económico vierte en el comercio bienes de consumo masivo, que son géneros que entre sí tienden a diversificarse cada vez más. Al mismo tiempo se produce una entrada en el tráfico económico de nuevas masas de servicios técnicos, que determinan lo que se viene llamando el paso del sector industrial al sector terciario de servicios. Todo ello, además de provocar un desajuste entre los supuestos económicos y las normas jurídicas, tiene que producir un giro en la misma teoría general de las obligaciones, que de ser una generalización de los datos obtenidos a partir de las obligaciones pecuniarias, tiene que pasar a ser una teoría que englobe los criterios nacidos del tráfico en masa y de una economía de servicios²¹.

El cambio de la dinámica económica y su masificación tiene su respuesta jurídica en la estandarización de la contratación. La contratación negociada es sustituida por la contratación en masa que exige la pura adhesión. Todo esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatización y la racionalización de la economía. La tecnificación también ha venido a cambiar el escenario: los llamados contratos con máquinas automáticas, la facturación por ordenadores, la contratación por Internet, tráfico de ventanillas, etc. , exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.

La traducción jurídica de la economía en masa y de consumo, es la contratación estandarizada, siendo las condiciones generales de contratación y el contrato de consumo sus expresiones más acabadas. Al referirse a la contratación en masa, Alfaro Águila Real expresa: "Las condiciones generales constituyen un instrumento de racionalización y sólo las empresas realizan un número de transacciones homogéneas suficientemente elevado como para hacer eficiente el establecimiento de una regulación previa y uniforme para todas ellas". Y luego añade: "En síntesis, pueden identificarse cuatro Page 98 grupos de efectos racionalizadores: las condiciones generales provocan una reducción de los costes de celebración y regulación de los contratos; favorecen la división de tareas entre los miembros de la organización empresarial; facilitan la coordinación entre éstos y hacen posible el cálculo anticipado del coste de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa"²².

Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratación en masa y de consumo, produce una erosión en la teoría clásica de la contratación y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teoría general que involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurídicos; también queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han gobernado la teoría tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros términos, la nueva problemática nos plantea acaso, la creación de nuevos principios contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas.

Aun cuando el impacto de la contratación en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visión tradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de los particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratación clásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquél presupone una relación asimétrica. En la contratación clásica las partes son libres e iguales, en la contratación de consumo es recurrente la falta de total libertad y la asimetría de las partes.

La igualdad con la que el consumidor concurre al mercado es tan sólo formal. En el tráfico moderno, la libertad e igualdad del Derecho liberal no pasan de ser una ficción. El reconocimiento del carácter ilusorio de estos "derechos" nos conduce inevitablemente a poner en entredicho la propia teoría clásica de la contratación. No es posible continuar con esta farsa. Para decirlo en palabras de REICH²³: La teoría del Derecho del Consumo no pretende en absoluto postular como existente algo inexistente. Al contrario, intenta mostrar cuál es la línea en que se mueve y en la que se debe mover la reflexión teórica y reelaboración política de la subordinación estructural del consumidor en el mercado y en el Derecho.

Al mismo tiempo, pone en cuestión desde una perspectiva de crítica ideológica el actual modelo de legitimación del Derecho civil, desde el momento en Page 99 que deja de aceptar los principios formales de "igualdad" y "libertad" de los sujetos como postulados básicos de las normas y regulaciones jurídicas.

Queda claro por tanto, que mientras la contratación clásica parte de unos postulados, el contrato de consumo parte de otros muy distintos. Para el contrato de consumo la libertad y la igualdad son ilusorias.

Por lo tanto, el contrato clásico, el que aparece en nuestro código es el contrato paritario, el que reconoce igualdad a las partes, el que las reconoce libres. Es un contrato producto de la negociación, producto de tratos preliminares, en el que las partes "concilian sus intereses". Sin embargo, este contrato no se presenta ya con frecuencia en el mercado, cuando menos no en el porcentaje en que hoy aparece el contrato de consumo. No pretendemos afirmar que el contrato diseñado por el Código Civil no existe, sólo afirmamos que modernamente no es el contrato más frecuente. El modelo ideal recogido por el código es un contrato propio del siglo pasado.

Sin embargo, en nuestros días las cosas han cambiado significativamente, hoy puede afirmarse que existen tres grandes grupos de contratos:

1. Contrato entre empresarios, que en nuestra opinión debe ser regulado por leyes especiales y por el Código Civil²⁴ supletoriamente, ejemplo: Joint Venture, Franchising, Factoring, etc.

2. Contrato entre consumidores, es decir entre dos personas que se mueven en el ámbito doméstico, sin pretensiones empresariales. Este contrato debe ser regulado por la contratación civil.

3. Contrato de consumo, es decir entre proveedor y consumidor, con las demás características apuntadas. Esta modalidad de contratación es cuantitativamente muy superior a las otras dos, yen nuestra opinión el Código Civil debería establecer las pautas generales de esta contratación, existiendo además leyes especiales que se ocupen del tema y de ciertos contratos de consumo, tales como el contrato de viaje turístico, los contratos fuera de establecimientos, etc.

Contrato de consumo

11. Legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente está reconocida la contratación de consumo no como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratación con caracteres propios. Se trata de transacciones que se realizan en el mercado, que por sus características no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir las normas del Código Civil o Código de Comercio, Page 100uando menos no en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado normas especiales que reclaman su aplicación cuando se trata de esta modalidad de contratar.

En contra de la necesidad de la existencia de esta normatividad especial, podría argüirse que en el Derecho común ya existen "soluciones" al problema de la asimetría informativa entre las partes, motivo por el cual la necesidad de un sistema legal de esta naturaleza deviene en innecesario. De esta manera, figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podrían ser utilizadas por quien se hubiese visto afectado por un problema de información asimétrica entre las partes, en la medida que se vea afectada su manifestación de voluntad.

La existencia de un régimen diferente se justifica plenamente, pues la legislación civil, como hemos visto, ha revelado su impotencia ante estas situaciones. Las razones son varias. En primer lugar, los principios en los que se basa la contratación clásica no se aplican linealmente a la contratación de consumo, la libertad se halla recortada, la igualdad no existe y la manifestación de voluntad no es expresión plena del querer. Adicionalmente, el excesivo carácter burocrático de la jurisdicción civil ordinaria desalienta la posibilidad de denunciar los abusos y disfunciones en la relación de consumo.

Crisis de la contratación clásica

12. Veamos ahora cómo surge la contratación de consumo y cómo afecta a la contratación civil.

    El capitalismo en su última etapa exige, debido a la competencia, la reducción de sus costos. Esto lo conduce a la producción en masa de bienes y servicios y la necesidad de una ampliación o ensanchamiento del círculo de los posibles clientes o destinatarios de los bienes y servicios producidos. El empresario, en el capitalismo avanzado, tiene que llevar a cabo una producción masiva, determinada con la mayor probabilidad posible antes de conocer el número real de los eventuales clientes, a los que es necesario captar a través de fenómenos muy singularizados como el marketing y la publicidad²⁶.

    De esta manera, la economía moderna, a través de la producción en masa obliga a dar salida en el mercado a los bienes así producidos, cuya adquisición es prácticamente impuesta al consumidor a través de técnicas muy diversas (y eficaces). Es habitual citar entre ellas, además de la publicidad y los diversos métodos de marketing, la "diversificación artificiosa" de los Page 101 productos, la reducción deliberada de su vida útil" o, por fin, la difusión y generalización de nuevos mecanismos de financiación; al consumidor se le "convence" de la necesidad o conveniencia de adquirir un nuevo bien o servicio, y después se le facilitan los medios económicos para hacerlo²⁶.

    Pero, la economía en masa no sólo produce la contratación en masa, sino algo que es más grave, los daños en masa. En efecto, los riesgos personales y patrimoniales en un mercado de este tipo son infinitamente mayores. La posibilidad de que se produzcan daños como consecuencia de la adquisición o empleo de bienes defectuosos es cualitativa y cuantitativamente muy superior. De este modo, en una economía en masa, los daños también son masivos, tanto los relativos a la salud como al patrimonio de los consumidores.

    En este aspecto, los instrumentos jurídicos tradicionales también han revelado su insuficiencia, surgiendo la necesidad de crear nuevas expresiones jurídicas más de cara a esta realidad. Para decirlo en una frase, la responsabilidad civil codificada tampoco es apta para regular los daños en las relaciones de consumo, por lo tanto, ha sido preciso crear nuevos instrumentos, hoy expresados en leyes especiales.

13. Replanteamiento de autonomía de la voluntad. De lo expresado hasta aquí puede advertirse con claridad un replanteamiento del papel de la autonomía de la voluntad en el nuevo Derecho de los contratos. Así, los cambios no se reducen a afirmar la existencia de una nueva modalidad de contratar, sino algo más radical: el cambio de la teoría general de los contratos y de las obligaciones y, más radicalmente aún, de la misma determinación del concepto y efectos de la autonomía de la voluntad.

    El contrato negociado, paritario, que busca el equilibrio contractual de intereses, aunque pervive en determinados ámbitos, ha perdido buena parte de su importancia, y desde luego, no puede ser considerado ya como el paradigma del contrato²⁷.

    En suma, todo esto nos plantea una crisis de la contratación clásica y la necesidad de diseñar una nueva teoría general del contrato que, de cara a esta nueva realidad pueda vertebrar un sistema de contratación que comprenda las nuevas realidades. Los modelos normativos vigentes son absolutamente ineficientes por: a) fueron diseñados como reflejo de una economía Page 102 artesanal totalmente distinta de la actualmente vigente; b) son producto de la tradición jurídica romana, que en una economía globalizada son simplemente ineficientes; y por último, c) son instrumentos demasiado generales (conceptos-válvula, como los de buena fe, abuso de derecho, etc. ), cuya aplicación puede variar notablemente de uno a otro caso, dependiendo de la mayor o menor sensibilidad de quien tenga que hacerlo²⁸.

    El surgimiento en el Derecho privado, a nivel mundial, de una política de protección al consumidor, ha permitido que se pueda hablar, no sin reservas de Derecho del consumo, que en nuestro medio tiene como principales expresiones la Ley de Protección al Consumidor (D. Leg. 716) y la Ley de la Publicidad en defensa del Consumidor (D. Leg. 691).

    En otras latitudes, como en España y en la Unión Europea, el desarrollo ha sido aún mayor, así se ha regulado no sólo la protección al consumidor como norma genérica, sino algunas modalidades y contratos en particular como: contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, la venta ambulante, venta en mercadillos y mercados ocasionales, crédito al consumo, contrato de viaje combinado, etc. ; y desde luego no podemos olvidar la reciente norma sobre cláusulas generales de contratación²⁹.

    Todas estas normas revelan el nivel de preocupación que existe en estos países por el tema. Normas todas ellas que inciden directamente sobre la construcción de la teoría general de las obligaciones y de los contratos, hasta el punto de poderse hablar de la aparición de "un nuevo Derecho de la contratación, caracterizado por la consideración de que una de las partes, el consumidor, es intrínsecamente débil, por su ubicación en el mercado y por el propósito que lo lleva a concurrir a él: destinatario final del bien o servicio, situación que determina la necesidad de una protección más enérgica de los intereses de tal parte contratante"³⁰.

    Digámoslo con claridad, no es posible, en esta modalidad de contratación, hablar de autonomía de la voluntad, cuando menos no en los términos planteados por la teoría tradicional del contrato. La voluntad en el contrato de consumo se halla insuficientemente formada e informada. Hablar de autonomía de la voluntad en un contrato al que el consumidor se adhiere y sobre un bien o servicio que apenas "conoce" es en extremo optimista. De este modo, no es posible seguir cerrando los ojos, afanándonos en defender un diseño contractual que languidece. Por ello no debe desaprovecharse la oportunidad que ofrece la reforma de nuestro Código Civil para introducir cambios vinculados a regular la contratación de consumo.

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14. La justicia contractual. Por línea de consecuencia, si el dogma de la autonomía de la voluntad no tiene plena aplicación en la contratación de consumo tampoco es posible hablar de justicia contractual, tal como se le conoce en la contratación clásica. El papel que juega este concepto en el Derecho de los contratos es de primer orden.

    En efecto, el papel de la justicia en las relaciones contractuales de carácter oneroso es, sin duda, una de las cuestiones fundamentales de la teoría general del contrato, con abundantes manifestaciones en la configuración técnica de la institución, y por tanto, en su desenvolvimiento práctico. A ella se vinculan principios como la fuerza vinculatoria (art. 1361), o figuras como la lesión (art. 1447) y la excesiva onerosidad de la prestación (art. 1440).

    Así, la justicia contractual clásica se da cuando el contrato es obra común de las partes libres e iguales que se ubican en un mismo plano jurídico y económico. De acuerdo con Ghestin, "la justicia contractual, que expresaba antes la búsqueda del precio justo, no puede ser determinada desde el exterior en forma objetiva. Son las mismas convenciones las que, por el libre juego de la oferta y la demanda, crean lo justo"³¹.

    Para la justicia contractual clásica lo importante es la protección de la manifestación de voluntad con prescindencia de la equivalencia objetiva de las prestaciones. De esta manera, el modo de obtener la justicia contractual es indirecto -mediante la protección de la voluntad de los contratantes-, y se subsume por completo en el sistema de la libertad contractual. Así el papel que desempeña el equilibrio objetivo de las prestaciones tiene muy relativa importancia. De hecho el equilibrio objetivo es imposible y siempre que no se trate de grandes desproporciones, será indiferente para el Derecho desde que este desequilibrio es el libremente querido por las partes.

    De ahí la especial protección que el Derecho codificado despliega a la manifestación de la voluntad y la sanción que dispone a todo vicio del consentimiento, en el entendido que se trata de un déficit de voluntad. Sin embargo, la justicia contractual clásica es otro de los pilares que se desmorona ante el surgimiento de la contratación de consumo, en el que se halla muy relativizado el verdadero papel de la voluntad. Recuérdese que el consumidor es un contratante sin capacidad de negociación, sin información suficiente y que su posición en el mercado lo ubica en una estructural situación de debilidad frente al proveedor. En este sentido puede afirmarse que el contrato de consumo con las características ya anotadas tiene también, como base, la Page 104 voluntad contractual de las partes; sin embargo, se trata de una voluntad desigualmente formada, dada la relación asimétrica de las partes, producto de la evidente posición de ventaja del proveedor.

    De ahí que la afirmación de que los contratos se basan en el acuerdo de voluntades es actualmente una verdad relativa. Siendo también un formalismo hablar de justicia contractual. Todo esto implica que la voluntad no puede cumplir el papel de aseguramiento de la justicia contractual en la forma indicada más arriba, puesto que no puede ser calificada como voluntad enteramente libre -antes bien, aparece determinada decisivamente por la situación de inferioridad del consumidor, es decir, por la desigualdad entre los contratantes-. Pero esto implica también que los mecanismos técnicos derivados de los presupuestos que ahora se revelan incorrectos (régimen de los vicios del consentimiento, situaciones de déficit de voluntad) son ellos mismos insuficientes, no sólo para garantizar la justicia contractual objetiva, sino incluso para proteger eficazmente la libertad del consentimiento. Provocan así la indefensión del consumidor, y acentúan su inferioridad³².

15. Carácter vinculante de las normas contractuales dispositivas. Frente a esta problemática, el profesor F. de Castro ha planteado el carácter vinculante de las normas contractuales dispositivas si las partes no las han derogado justificadamente para su reglamento contractual.

    Las reglas dispositivas no han sido puestas en las leyes a modo de modelo o ejemplo, que se deja al arbitrio de los contratantes el seguirlas o no seguirlas. En general, han sido recogidas como consecuencias naturales o típicas de cada clase de contrato. Responden a lo que se ha estimado normal según los intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de la equidad respecto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones. Lo indicado no quiere decir que los que contratan estén constreñidos a seguir el modelo legal; señalan que los pactos, cláusulas y condiciones que se desvíen del mismo o lo contradigan habrán de tener su adecuada justificación para ser eficaces. Ineficacia que habría de darse cuando resulte del contrato un desequilibrio injustificado de las respectivas obligaciones de los contratantes, en daño de una de las partes, que no pueda compaginarse con la naturaleza típica o atípica del contrato³³.

    De este modo, podemos afirmar que todo contrato cae en un contexto legal preexistente que le da virtualidad legal y permite su existencia. La sola autonomía de la voluntad nunca ha sido suficiente para crear el contrato, Page 105 a las partes no les es posible diseñar todo el contrato, no existe contrato perfecto. La creación de las partes es necesario que se complete con el ordenamiento jurídico. Así, el contrato es la suma de cláusulas convenidas más el contexto legal concomitante al tiempo de su celebración. Si se trata de un contrato de consumo, no será suficiente el texto legal del Código Civil, prioritariamente concurrirán en su aplicación las leyes de protección del consumidor y a la hora de interpretación del contrato habrá de tenerse presente el principio pro consumidor consagrado en nuestra Constitución. Así, dado que no es posible que las partes diseñen el contrato perfecto, entendido éste como aquel que se ocupa de todas las vicisitudes que pueda sufrir en su ejecución, es necesario que el contrato se complete con el ordenamiento jurídico, tanto con las normas imperativas como con las dispositivas que tendrían también carácter imperativo si no han sido derogadas por las partes.

    Como afirma La Cruz: ni todo el contenido de derechos y deberes que nacen del contrato, y sobre todo de un contrato típico, es querido, ni aun imaginado, por las partes: las normas supletorias, derogables por ellas, pero eficaces mientras no resulten expresamente eliminadas, configuran muchas veces todos los aspectos accesorios del contenido contractual³⁴.

    De lo expuesto se infiere que los instrumentos jurídicos de la contratación clásica se encuentran desfasados; es en este sentido que puede hablarse de crisis de la contratación civil codificada; sin embargo, no se desprende de esto que deba abandonarse el principio de autonomía privada como piedra angular de la contratación, su valor es aún indiscutible como expresión del respeto de la libertad de la persona. Lo que sí es posible afirmar, es que la voluntad no es irrestricta.

16. Resolución unilateral en el contrato de consumo. Vamos a ocuparnos, en lo que resta del trabajo de algunos elementos que permiten advertir con claridad la crisis de la contratación civil.

    Con razón se ha dicho que la necesidad de proteger a los consumidores pone en evidencia la insuficiencia de la teoría clásica del contrato³⁵. La inadecuación de la tradicional teoría de la justicia contractual, basada en la autonomía de la voluntad, ha creado la necesidad de atender al contenido de los contratos, así como todo su proceso de formación, con el propósito de evitar que la situación de debilidad de los consumidores los haga víctimas de abusos.

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    Así, somos testigos de un reforzamiento de la justicia contractual objetiva, las nuevas normas sobre contratación de consumo se enderezan en esta dirección. Ya no es posible partir, como antes, del supuesto de que las prestaciones son equivalentes, en la medida que hay un déficit de voluntad en una de las partes. Dado que los consumidores se encuentran en una situación de debilidad, lo que se debe presumir, en caso de desequilibrio de las prestaciones, es que ha habido abuso de la otra parte: el proveedor.

    Esto se hace aún más evidente cuando constatamos que nuestro Derecho en diversos casos recoge normas que parten de la presunción de debilidad del consumidor y la necesidad de protección que tiene. Es el caso del art. 24, inc. g) del D. Leg. Nº 716, que permite al consumidor resolver inmotivada y unilateralmente el contrato. Esta norma sería inadmisible en el Derecho Civil clásico³⁶. El dispositivo parte del supuesto que en el contrato de consumo y en especial cuando se trata de crédito al consumidor, éste se halla en una particular situación de debilidad, por lo que hay que permitirle salir de esa relación cuando lo estime conveniente. En un mutuo común, esto no sería posible -recuérdese que del art. 1638 del C. C. se desprende que en el mutuo oneroso, no es posible el pago anticipado-; con todo, no hay que olvidar, como afirmaba Ghestin, que siendo el contrato ante todo un acto de previsión, no puede la incertidumbre pender permanentemente sobre él.

    Por otra parte, la manifestación concreta del desequilibrio en las prestaciones, no sólo se puede dar en la equivalencia de las prestaciones, sino también en el ámbito meramente legal, es decir en la proporcionalidad de los derechos y obligaciones que surgen del contrato. Podría darse un contrato cuyas prestaciones sean equivalentes, pero que no necesariamente pueden calificarse como justas como consecuencia de su contenido y de la posición jurídica en que dejan al consumidor (cláusulas penales, cláusulas de irresponsabilidad del proveedor, cláusulas resolutorias a favor del proveedor, plazos para presentar reclamos y otras cláusulas que podrían clasificarse de abusivas).

17. Cambios que genera el Derecho del Consumo en el Derecho Civil. El impacto que el Derecho del Consumo ha tenido en el Derecho común ha sido de grandes proporciones; Casas Valle ha planteado la manera concreta como se ha manifestado esta influencia: algunas de estas normas inciden directa o indirectamente en el Derecho Civil, afectando con mayor o menor intensidad, según los casos, a diferentes aspectos de la teoría Page 107 general del contrato. "La juridificación de la fase preliminar, con la imposición a la empresa de extensos deberes de información; el creciente formalismo; la imposición legal de obligaciones; la integración de la publicidad en el contrato; la objetivación de la responsabilidad contractual; un cierto control de las condiciones generales; la exigencia de equilibrio en la relación; la admisión -como regla general- de la nulidad parcial; y, por último, la posibilidad, en ciertos casos, del desistimiento unilateral del consumidor"³⁷

    En relación a la juridificación de la fase precontractual, hay que añadir el tema de la llamada oferta al consumidor³⁸ que ha creado nuestro Derecho del consumo. En efecto, hasta antes de la Ley de Protección al Consumidor la oferta era regulada básicamente por el Código Civil. Así, nuestra legislación había recogido varias clases de ofertas, tales como ofertas alternativas (art. 1371), ofertas cruzadas (art. 1378), contraoferta (art. 1376), oferta al público (art. 1388). Esta última ha sido legislada como una invitación a ofrecer y, por tanto, carece de carácter vinculante, es decir, no obliga al proponente, sino que éste será el destinatario de las ofertas que le lancen.

    Sin embargo, el art. 20 del D. Leg. 716 establece el carácter obligatorio de toda oferta pública o privada que se lance al consumidor. De esta manera, si el proveedor lanza una publicidad por medio de la cual promociona sus productos indicando las características, ventajas y precio de aquéllos se entenderá que se trata de una oferta al consumidor y por consiguiente será exigible por éste. Como se observa, el tratamiento normativo que se le da a la oferta -incluida la oferta al público-, se aparta de lo prescrito por el código, creando lo que en nuestra doctrina se ha llamado oferta al consumidor.

    Si la publicidad tiene como propósito, además de informar al consumidor, el de influir en su decisión, en su conducta en el mercado, es lógico reconocerle ciertos efectos legales³⁹. Todo esto nos lleva a considerar a la publicidad como oferta, en el Derecho del consumidor, pero además de su importancia en la formación del contrato, también la tiene en la determinación de su contenido, pues el proveedor queda vinculado por el contenido de su anuncio -oferta-cuando contrata con el consumidor, aunque en el contrato se silencien los aspectos enunciados⁴⁰.

    De esta manera, la Ley de Protección al consumidor ha creado un nuevo tipo de oferta, la llamada oferta al consumidor, que se aparta de los alcances Page 108 de la oferta regulada por el C. Civil; las características propias de la oferta al consumidor son las siguientes:

    Puede o no ser recepticia, es decir, puede estar dirigida a una persona determinada o ser dirigida al mercado.

    Siempre es vinculante, a diferencia de la oferta al público regulada en el C. C.

    Sus alcances rebasan el mero documento contractual.

    En caso de ofertas promocionales, el deber de información del proveedor es agravado al punto de exigirle precisiones sobre la duración de la promoción y unidades disponibles (art. 22).

    A todo esto se añade que en otros países, en los que se encuentra más avanzado el Derecho del consumo, incluso se ha llegado a derogar en ciertos casos el principio de obligatoriedad de los contratos. Es el caso de varios países de la Unión Europea y en especial España. Me refiero concretamente a la concesión de un plazo para la "revocación" del contrato. Como sucede con el art. 5 de la Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles de España.

    Según Ghestin⁴¹, el Derecho de revocación se sitúa así dentro de esa línea de debilitamiento del exagerado papel que la teoría liberal-individualista atribuía a la voluntad del contrato, hasta hacer de ella un elemento de naturaleza casi mística, pero actúa también como un mecanismo de reafirmación de la importancia de la voluntad correctamente formada (libre y reflexiva), puesto que se dirige precisamente a permitir al consumidor la conveniencia de vincularse o no contractualmente.

Conclusiones

Todo lo expresado hasta aquí, nos permite llegar a las siguientes conclusiones:

1. El consumidor es la parte débil en el contrato de consumo; su debilidad es estructural, es decir, responde a su ubicación en el mercado y a la lógica de éste. Esta debilidad se funda en un déficit de negociación, déficit de reflexión y sobre todo déficit de información.

2. Los principios que sirvieron para edificar la teoría clásica de la contratación civil se revelan insuficientes cuando se advierte que las figuras jurídicas a las que dieron origen, son ineficientes cuando pretenden regular el contrato de consumo.

3. Se relativizan los siguientes dogmas:

   1. El de la irrelevancia de la fase precontractual.

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   2. El de la irrelevancia de la desinformación y de toda coacción que no integre ninguno de los supuestos de los vicios del consentimiento.

   3. El del pacta sunt servanda.

   4. El de neutralidad del Derecho frente al contrato; ya no puede afirmarse que el Derecho se preocupa de las reglas de juego, pero no del juego.

   5. El de la justicia contractual objetiva.

4. Se supera el principio de la relatividad del contrato, desde que no sólo el consumidor contratante le puede exigir al proveedor el cumplimiento de sus obligaciones, sino también quien, aunque no contratando con él, consuma el bien o utilice el servicio.

5. Surgen figuras legales que se apartan de la contratación clásica:

   1. Oferta al consumidor.

   2. Revocación de ciertos contratos de consumo (esta figura aún no ha sido recogida en el Perú).

   3. Facultad del consumidor de resolver unilateral e inmotivadamente el contrato de crédito al consumidor.

   4. Interpretación a favor del consumidor en los contratos de consumo.

   Por último, quisiéramos reiterar que consideramos indispensable que el Código Civil regule, aunque de modo genérico, la contratación de consumo. Actualmente la contratación de consumo es la contratación cuantitativamente más importante, y cualitativamente la que ha generado más cambios en el Derecho de los contratos. Si no se positiviza en el Código Civil el contrato de consumo, el Código pierde la porción más grande e importante de la contratación; además, creemos que su inclusión en el Código Civil extenderá su estudio. El grueso de nuestros abogados seguirá ignorando estos temas en la medida en que piensen que son preocupaciones de unos cuantos académicos. Esta situación cambiará cuando se legisle el contrato de consumo en el código, porque en el Perú lo que no se legisla no se estudia, lo que no se estudia no se conoce, lo que no se conoce no se aplica.

   ______________

   [1] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE C. Trascendencia del Principio de Protección a los Consumidores en el Derecho de Obligaciones, p. 32.

   [2] El contratante débil no es una noción individual, sino una categoría; es la cualidad con la que se acude al contrato. Esta categoría es una respuesta política jurídica a las disfunciones del mercado. Se es contratante débil porque se adolece de un déficit de negociación, déficit de reflexión y déficit de información a la hora de contratar. Sobre el tema, el contratante débil, véase el interesante trabajo del profesor A. Aníbal Alterini: La debilidad en la contratación actual, en lemas de Derecho No. 2, año 1994.

   [3] Cfr. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, ADC, 1982, p. 1068.

   [4] SMITH Adam. Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, F. C. E, 1994, p. 588.

   [5] VON MISES Ludwig, La Acción Humana, Tratado de Economía, Unión Editorial, España, 1995, 5a edición p. 328.

   [6] Cfr. REICH Norbert, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, págs. 159, 160.

   [7] REICH Norbert, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 160.

   [8] MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Trascendencia del Principio de Protección a los Consumidores en el Derecho de Obligaciones, p. 44. Cfr.

   [9] PASCUAL FERNÁNDEZ José, Ámbito de Aplicación de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, 1996, págs. 65, 66.

   [10] PASCUAL FERNÁNDEZ, José, Ámbito de Aplicación de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, 1996, p. 66>

   [11] INDECOPI, Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la competencia, Lima, 1999, p. 244.

   [12] INDECOPI, op. cit. , p. 240.

   [13] INDECOPI, op. cit. , p. 248.

   [14] Cfr. VEGA MERE, Yuri, Consumidor, contrato y sociedad postindustrial, Universidad de Lima, 1998, p. 66.

   [15] STIGLITZ Gabriel, STIGLITZ Rubén, Derecho y defensa del consumidor, Edic. La Roca, Argentina, 1994, p. 121.

   [16] MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit. , p. 40

   [17] REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 175.

   [18] INDECOPI, op. cit. , Definición de Consumidor o Usuario, p. 241

   [19] Cfr. DRAKER, Peter, La sociedad poscapitalista, Edit. Norma, Colombia, 1994, p. 21.

   [20] INDECOPI, op. cit. , p. 241

   [21] DÍEZ-PICAZO, Luís, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, !^, Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 56.

   [22] ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, Las Condiciones Generales de la Contratación, Edit, Civitas, Madrid, 1991, p. 28

   [23] REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 175.

   [24] No obstante, conforme estos contratos se vayan popularizando, pueden ser incorporados al Código Civil.

   [25] DÍEZ-PICAZO, Luís, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T I, Edit. Civitas, Madrid, 1996, págs. 130, 131. El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica

   [26] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, op. cit. , págs. 36, 37.

   [27] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Carlos, op. cit. , p. 38.

   [28] Cfr. , MARTÍNEZ DE AGUIRRE Carlos, op. cit. , p. 47.

   [29] La lista de normas se refiere a la legislación española y a directivas de la Unión Europea.

   [30] DÍEZ-PICAZO, Luís, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, p. 137.

   [31] MARTÍNEZ DE AGUIRRE Carlos, op. cit. , p. 60.

   [32] MARTÍNEZ DE AGUIRRE Carlos, op. cit. , p. 63.

   [33] DE CASTRO Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, Anuario de Derecho Civil, España, 1982, p. 1061.

   [34] LA CRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil X II, Bosch, Barcelona, 1985, p. 25.

   [35] GHESTIN, Traite de Droit Civil, Cit, p. 116 y ss. Cit. Por MARTÍNEZ DE AGUIRRE en Trascendencia del principio de Protección a los consumidores en el Derecho de las Obligaciones, p. 46.

   [36] La regla en el Derecho civil es que los contratos se celebran para ser cumplidos; sin embargo, en el propio Código Civil existen casos excepcionales en que se permite la resolución unilateral del contrato, tales los casos de los arts. 1769 y 1768 que peripliten al Locador y al Comitente resolver unilateralmente el contrato de Locación u obra respectivamente, pero con las limitaciones señaladas en dichos artículos.

   [37] CASAS VALLES, Defensa de los Consumidores y Derecho Civil, p. 99

   [38] Este tema ha sido introducido en nuestro medio por VEGA MERE, Yiiri, a través de su importante trabajo Oferta, información y consumidor (oferta al público y oferta a los consumidores), en Gaceta Jurídica, Tomo 35, p. 35-A, Lima, Octubre 1996.

   [39] Cfr. LÓPEZ SÁNCHEZ, La tutela del consumidor en España, RTAPC, 1986, págs. 59 y ss. .

   [40] Cfr. MARTÍNEZ AGUIRRE, op. cit. , p. 78.

   [41] Cfr. GHESTIN, Traite de Droit Civil, p. 147, cit. Por MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit, p. 79.