La contaminación del medio ambiente en el Derecho Penal Español

• Author: Dr. Lorenzo Morillas Cueva
• Position: Catedrático de Derecho Penal. Director de la Sección de Granada del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granada, España
• Pages: 120-134

Ponencia presentada en el I ENCUENTRO INTERNACIONAL SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE, La Habana, Cuba, noviembre 1991

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La presente ponencia tiene un objetivo sumamente modesto dentro de la generosa proyección de materias y de la no menos notoria calidad de los intervinientes que enaltecen intelectualmente este Congreso. Se va a tratar de dar noticias de las cuestiones más problemáticas que la contaminación del medio ambiente suscita en España desde una perspectiva jurídico penal y su conexión con los contenidos más actuales en las legislaciones punitivas de mejor desarrollo, lo que lógicamente no ha de evitar sucintos comentarios a otras regulaciones y a otras áreas del saber jurídico.

La importancia de preservar el medio ambiente como una de las mejores aportaciones para elevar la "calidad de vida" de los ciudadanos, no es discutida en estos momentos por nadie,- lo que sí es tema de debate es el alcance de esa defensa, los medios a utilizar para conseguir una mínima eficacia en la lucha y el difícil equilibrio y ponderación con otras exigencias de la cultura industrial capitalista, y como tal devoradora, que atosiga a la civilización actual.

Desde esta perspectiva, incluso en los países más proclives por su desarrollo económico a la instrumentalización máxima de los recursos naturales, se detecta una voluntad contenida de no exagerar más allá de los límites mínimamente tolerables, semejante explotación. En consecuencia, se pretende por los poderes públicos y por las diversas legislaciones, que no sean estimados como objetivos primordiales y excluyentes la explotación al máximo de las riquezas naturales y el aumento de la producción sin control ninguno, y que, por el contrario, se intente armonizar la utilización racional de esos recursos con la protección de la naturaleza; todo ello para lograr en la medida de lo posible, y con el sometimiento que supone el propio sistema que lo genera, el mejor desenvolvimiento de la persona y la mejoría de la calidad de vida del ciudadano. En semejante dirección lo ha estimado el Tribunal Constitucional español que en Page 121 sentencia de 4 de noviembre de 1982, afirma "la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente, la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico".

Se afronta de esta manera, una cuestión que si no es nueva, sí es relativamente reciente. Como dice Vercher, paralelamente y como consecuencia de la revolución industrial de principios del siglo XIX, el medio ambiente comenzó a introducirse en el difuso concepto conocido como "cultura occidental" y a incidir y a preocupar en determinados sectores sociales, tomando carta de naturaleza en las leyes de la época con la industrialización de mediados del siglo citado.

Desde entonces la atención al medio ambiente, con mayor o menor intensidad, ha sido una constante, "un fenómeno típico de nuestro tiempo" como califica algún autor. Son muchos los datos a tener en cuenta, la contaminación de las aguas de los ríos, los vertidos de aguas residuales al mar, a los lagos, a los mismos ríos, las actividades de las industrias extractivas, la utilización del mar como basurero atómico, el incremento del parque automovilístico que enerva los ruidos, gases, etc., el empleo de la energía nuclear con el correspondiente aumento de las centrales de semejantes características, la pesca y caza incontroladas de especies protegidas. Todo ello demanda una respuesta social realista y eficaz, que puede llevarse a cabo desde muy diversas perspectivas, tanto jurídicas como extra jurídicas, pero donde el Derecho Penal posiblemente tenga un lugar de privilegio.

Con semejante enfoque, y a la vez limitación, el planteamiento de esta ponencia se ha de ceñir esencialmente a tres cuestiones de interés para el ámbito con que está tratada: por un lado, lo que ha de entenderse como aproximación al concepto de ecología o de medio ambiente; por otro, la concreción del lugar que aquél encuentra en el sistema de valores vigente en la sociedad actual; por último, y lógicamente con atención preferente, la determinación de la intensidad que la presencia del Derecho Penal merece en la esfera medio ambiental, i

1. Posiblemente unos de los conceptos que presenta mayor complejidad, es precisamente el que estamos tratando. La acotación de lo que ha de precisarse como medio ambiente, se manifiesta con dificultades, tanto desde el punto de vista técnico, como jurídico. Se ha dicho con cierta frecuencia que las divergencias fundamentales surgen en la definición global del concepto; no son menos, sin embargo, las que se muestran cuando éste se quiere especificar. Parece, por tanto, conveniente conseguir un concepto operativo que permita actuar eficazmente sobre la realidad en la que se pretende trabajar.

   Queda claro, en todo caso, que aunque nuestra pretensión sea la de movernos en terreno eminentemente jurídico, el concepto se ha de indagar sobre todo en fuentes extrajurídicas, entre los ecólogos Page 122 y los científicos de la naturaleza, los cuales han de aportar las bases mínimas sobre las que el legislador o el jurista elaborará su normativa.

   En consecuencia, corresponde con prioridad a otras voces a oír en este Congreso, la delimitación completa del tema.

   No obstante la realidad de esta carencia por nuestra parte, no resistimos la tentación de adentrarnos aunque sea brevemente en la definición a los efectos puramente de nuestro interés.

   Con un planteamiento sumamente escueto, se ha descrito el medio ambiente como "todo el conjunto que forman los recursos naturales". Decir esto es decir bien poco, pero también mucho por su generalidad. Para otros, la noción ecológica se ha de relativizar en función de la distinción entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, en los cuales, en estos últimos, posiblemente el concepto empleado en aquellos no tenga especial eficacia.

   En España parece que hay cierta unanimidad en el campo jurídico, influenciado por la propia Constitución, en estimar que se está ante un concepto fundamentalmente físico en cuanto, como dice Matín Mateo, entorno natural de los sujetos, propiciador de la vida, aunque pueda ser modificado por el hombre dentro de ciertos límites que remiten a su vez a cánones conservacionistas históricamente cambiantes. Este mismo autor relaciona valor jurídico ambiental con los condicionantes básicos necesarios para el mantenimiento de la vida en general y de la humana en particular.

   Rodríguez Ramos en línea con la terminología constitucional española, distingue entre calidad de vida y medio ambiente en sí. Por la primera hay que entender no tanto, aunque sí el "nivel de vida" de contenido económico -nivel de renta-, cuanto el conjunto de factores que, en primer término aseguren la vida humana sobre la tierra en el presente y en el futuro, y que, además, permitan y potencien que los seres humanos vayan elevando, en categoría y cantidad, sus sistemas y modos de vivir desde las perspectivas estéticas, éticas y, en definitiva, conforme a pautas de una cultura íntimamente vinculada a la naturaleza. El medio ambiente supone precisamente que la mencionada calidad de vida no se distancie de la conformación apuntada, pues podría llevar a un antropocentrismo exagerado que divorciara naturaleza y cultura, calidad de vida y medio ambiente, sacrificando este último en aras de una aberrante concepción de la vida del hombre tecnificada.

   En todo caso, y a pesar de nuestro reconocimiento de estas últimas posiciones que conectan lo puramente medio ambiental con otros factores de tipo socioeconómico, cultural e incluso político, parece más conveniente reducir el concepto a sus coordenadas puramente ambientales y ecológicas, eso sí, desde la doble perspectiva en su incidencia jurídica de utilización racional y prudente de los medios naturales como de evitación de acciones destructivas y contaminantes

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2. Es sabido que el Derecho Penal está dirigido esencialmente a posibilitar la vida del hombre en sociedad, ordenando las relaciones humanas y protegiendo bienes jurídicos que estima fundamentales. Lógicamente, esta función de protección que se ha de realizar en el área punitiva a través de la prevención de los comportamientos delictivos no es exclusiva de la actuación penal, sino que muchas de las disfuncionalidades que se producen son objeto de atención y de regulación por los diferentes sectores que componen el ordenamiento jurídico.

   En consecuencia, el Derecho Penal sólo debe de ser utilizado para los casos más graves de ataques a intereses sociales fundamentales, cuando éstos traducidos en bienes jurídicos que se presumen de necesaria protección, puedan serlo por mecanismos distintos y menos lesivos al ciudadano que los utilizados por aquél, han de tener prevalencia para delimitar una adecuada política social. Sólo en último lugar, cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad, esto es, a la reacción punitiva.

   Todo lo anterior lleva a concretar en las diferentes dimensiones penales, las consecuencias del respeto al principio de intervención mínima, principio que se decanta en el pensamiento punitivo actual como una de las guías de mayor importancia de las que orientan los senderos del Derecho Penal racional y moderno, al mismo tiempo que como mecanismo de control y limitación del poder penal del Estado, y que se concreta en la exigencia de que el Derecho Penal sólo ha de intervenir en los supuestos de ataques muy graves a-bienes jurídicos de especial trascendencia social.

   La continuación es fácil. Se trata de concretar si el medio ambiente entra o ha de entrar dentro del catálogo de bienes jurídicos a proteger por el Derecho Penal.

   Parece que existen pocas dudas en admitir el medio ambiente como un valor esencial de la sociedad actual y coherentemente situarlo en el sistema de valores básico que estructura la normativa penal de las sociedades avanzadas.

   Dos tendencias, sin embargo, se decantan alrededor de esta cuestión. Por un lado, la de los que lo sitúan en la cresta del sistema, para subordinar todas las actividades humanas al respeto a este valor; por otro, la de los que no limitando en ningún caso su importancia comunitaria e individual, optan por una posición transaccional que concilia crecimiento y medio ambiente y más generalmente sociedad tecnificada y respeto a la naturaleza.

   Esta segunda es la posición que se nos antoja más adecuada. El legislador, representante del sentir social, ha de proteger coherentemente estas dos dimensiones del desarrollo comunitario, el valor crecimiento y el valor ecológico, de tal manera que no aparezcan enfrentados entre sí, sino colaborando mutuamente, y en cualquier caso con la suficiente protección para su subsistencia.

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   De todas formas, lo que queda meridianamente claro es la necesidad de tutela jurídica del medio ambiente, como valor y como bien jurídico a defender. Con semejante visión es cuando hay que plantearse el contenido y el lugar que el Derecho Penal ocupa en la batalla contra los atentados ecológicos.

3. La cuestión que parece devenir en sencilla no lo es del todo No lo es, porque sobre ella se proyectan dos temas de especial interés que con presencia general dentro del ámbito punitivo inciden decisivamente en el medio ambiente.

   Por un lado, que frente a la tendencia incriminadora que parece detectarse sobre estas conductas en la mayoría de las legislaciones avanzadas, se superpone el predominio de la idea despenalizadora que de manera mayoritaria se defienden para otros ámbitos de la realidad jurídico-penal, en un intento loable de restringir en la medida de lo posible el campo de actuación del Derecho Penal, enviando a otros sectores jurídicos menos gravosos para el ciudadano, determinados comportamientos que aún exigiendo la intervención estatal no se estiman lo suficientemente intensos para su punición.

   Por otro, y como consecuencia de lo anterior, que las normas incriminadoras de las conductas conculcadoras del medio ambiente deben también de respetar esta orientación, no convirtiendo al Derecho punitivo en el paladín único de la defensa medio ambiental. El problema se centra entonces en situar qué actuaciones han de ubicarse en dicha esfera, qué criterios se han de utilizar para su selección, y qué reacción penal es la más adecuada para esta tipología delictiva.

   3.1. Importante para llegar a ella es analizar en primer lugar los parámetros a través de los cuales se produce dicha delincuencia, ecológica. Tres son los aspectos esenciales que caracterizan su realidad, referidos a los sujetos, a la forma y a la modalidad comisiva.

   Con respecto a los primeros, Rodríguez Ramos ha esquematizado de la siguiente manera los posibles autores de atentados contra el medio ambiente: en primer lugar, los denominados delincuentes por ignorancia o por descuido, son aquellos que sin conocer la incidencia ambiental o incluso conociéndola, no prevén las consecuencias de sus actos o en todo caso no los realizan de manera intencionada; en segundo, delincuentes ajenos inicialmente a la esfera de atención ecológica pero que ocasionalmente pueden actuar en ella (pirómano, pescador furtivo, etc.); en tercero, delincuentes industriales o financieros, que a su vez pueden ser divididos en sujetos actuantes por excesivo ánimo de lucro, que despliegan actividades contrarias al medio ambiente para conseguir mayores beneficios, por excesivo apego a las riquezas que ya tienen, estimando que se produce una equivalencia entre el poder y el tener, no admitiendo renuncias por cuestiones de este tipo, por un desmedido ánimo de productividad, actuando el mecanismo anterior no como defensa, sino como ataque, puesto que la disminución de la productividad a corto plazo, que podría Page 125 ser una de las consecuencias del respeto al medio ambiente, no la aceptan en los planes de producción.

   Aunque una enumeración de estas características no puede estar nunca cerrada y siempre es susceptible de ser ampliada o reducida, según los enfoques con que se afronte, la utilizada demuestra cómo el núcleo esencial de atención ha de estar en el último de los grupos citados, a pesar de que los otros dos tampoco deben de ser olvidados en el ámbito penal, al menos parcialmente y con un tratamiento diferenciado.

   Como derivación de lo anterior, también la forma de presentación de la criminalidad del medio ambiente se reconduce principalmente hacia vertientes colectivas. Cierto es que los atentados individuales existen, caso del pirómano o del cazador ilegal, pero no lo es menos que las manifestaciones más frecuentes que hacen relación a expresiones de grupo ya sea organizado para fines comunes o sin organización inicial. Rodríguez Ramos ha puesto de manifiesto que los problemas ambientales no suelen surgir de acciones aisladas de un contaminador, sino de la concurrencia de muchas personas y entidades que, mediante la utilización del agua, del vehículo de motor, de grandes naves petroleras, de máquinas, de la calefacción, etc., acumulan agresiones por sí solas inocuas, pero conjuntamente nocivas para el medio ambiente. Ello demanda necesariamente una atención jurídica acorde con la fenomenología descrita.

   Es frecuente por otro lado pensar que la delincuencia ambiental es generalmente una criminalidad imprudente, irreflexiva, de desconocimiento. Esto no es del todo verdad. En principio puede afirmarse que las infracciones de este tipo pueden darse tanto a título de dolo como de imprudencia, acaso con predominio de esta última modalidad al menos en los análisis más tradicionales. Sin embargo, la simple negligencia ha dado paso a las modalidades más graves de dolo eventual, en las cuales se acepta el riesgo del daño ecológico, sin que éste sea el objetivo del comportamiento, sino el de resolver sin excesivo costo la actividad deseada. :

   3.2. Importante asimismo para la delimitación de la presencia del Derecho Penal en el ámbito medio-ambiental es la concreción del campo en el que debe de actuar la protección punitiva. El terreno ecológico es sumamente amplio y no en todo él ha de mostrarse la fuerza preventivo-represiva de aquél. Tradicionalmente la protección se ha centrado de manera prioritaria en la atmósfera y en el agua como elementos más representativos de la vida en nuestro planeta. No obstante esta afirmación, poco a poco el abanico tutelador se ha ido ampliando a otros postulados que en íntima relación con los anteriores no encontraban frecuente ubicación en los textos penales.

   En este sentido. Rodríguez Ramos ha clasificado las referencias, en régimen alternativo o acumulativo, de la siguiente manera: a) al medio ambiente en general; b) a aspectos del mismo: a Áreas aisladas Page 126 o conjuntamente consideradas: atmósfera, aguas continentales, marinas, superficiales y subterráneas, suelos, espacios naturales o zonas protegidas; b' otros sectores no espaciales: fauna, flora, gea o suelos: c) elementos contaminantes: a' residuos en general y tóxicos en particular; b' ruidos y vibraciones; c olores; d' radiaciones ionizantes y energía nuclear; e' fuego; f hidrocarburos; g' materias peligrosas (explosivos, venenos, plaguicidas).

   En parecida línea extensiva se decanta el Código Penal alemán, al que luego le dedicaremos mayor atención, cuando refiere bajo su tutela la contaminación de las aguas, el ruido y la contaminación del aire, los residuos, la energía nuclear, la protección de la naturaleza y el peligro concreto para las personas, derivado de la emisión de venenos.

   Valerio, por su parte, y en un intento loable de sintetizar toda la abundante legislación específica que puede encontrarse en la normativa sobre medio ambiente, delimita las siguientes modalidades: legislación atmosférica (aire, azufre en los gasóleos, plomo en las gasolinas, clorofluorcarbonados, incineradores municipales, anhídrido carbónico, etc.); legislación sobre aguas (detergentes, vertidos de hidrocarburos, etc.); legislación sobre sustancias químicas, legislación nuclear; legislación sobre residuos; legislación sobre ruidos; legislación sobre el medio natural.

   De todas formas las posibilidades son múltiples y dependen fundamentalmente de la idea motriz con que la cuestión se afronte, que puede ir desde una protección básica desde el punto de vista penal hasta una utilización desmesurada y represiva en exceso de los medios penales, negativa incluso en un tema de tanta sensibilidad social como éste.

   3.3. Las hipótesis anteriores se diversifican en diferentes opciones concretas que son utilizadas por las más variadas legislaciones y que muestran la cuestión desde perspectivas variopintas cuando no alejadas entre sí.

   En cualquier caso no faltan intentos de recomendaciones internacionales que posibilitan, al menos, directrices a tener en cuenta en la moderna regulación de estos temas y en la valoración de las más tradicionales.

   En semejante sentido se enmarca la importante Resolución (77) 28 del Consejo de Europa sobre la contribución del Derecho Penal en la protección del medio ambiente en la que se expresa que "tras considerar la necesidad de proteger la salud de los seres humanos, animales y plantas, así como la belleza de los paisajes y entornos naturales; considerando también varios aspectos peculiares del moderno acontecer social, especialmente el vertiginoso desarrollo industrial que sin duda implica la creación de importantes fuentes de contaminación y, finalmente, la necesidad de recurrir al Derecho Penal como ultima vatio cuando otras medidas no se aplican, son Page 127 inefectivas o inadecuadas, el comité se considera obligado a efectuar las siguientes recomendaciones a los gobiernos de los estados miembros:

   1. Los estados miembros deben de someter a consideración, el posible uso de sanciones penales cuando se produzcan daños al medio ambiente y plantearse además, en los supuestos más graves, junto a las sanciones o penas tradicionales consistentes en penas privativas de libertad y multa, la posible introducción de las siguientes medidas: a) introducción de formas especiales de sanciones pecuniarias, tales como días-multa, multas condicionales, etc.; b) aplicación de los importes de las sanciones penales a los procesos de regeneración medio ambiental; c) introducción de nuevas medidas penales tales como la obligación de restaurar o regenerar los paisajes destruidos y elementos contaminados o, en su defecto, la aplicación de una medida privativa de libertad al causante de los mismos; prestación de servicios en beneficio de la comunidad, descalificación profesional y publicación de la sentencia condenatoria en los medios de comunicación.

   2. Revisión por parte de los estados miembros, de los principios de responsabilidad criminal, con vistas a la posible introducción, en ciertos supuestos, de un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas tanto públicas como privadas.

   3. Examen sobre la factibilidad de criminalizar los actos u omisiones que dolosa o negligentemente expongan la vida o la salud de los seres humanos o las propiedades que tengan un valor sustancial a un peligro potencial.

   4. Revisión del procedimiento penal para adaptarlo a las peculiaridades del Derecho Ambiental y en particular: a) creación de secciones especiales en las Audiencias y en las Fiscalías, para tratar temas de medio ambiente; b) establecimiento de la acción popular para la defensa del interés de la comunidad en los procedimientos relativos al medio ambiente; c) creación de registros especiales, independientes de los registros ordinarios, en los que se inscriban las condenas por delitos ecológicos; d) prohibición de aplicar indulto alguno a este tipo de delitos."

   De parecida forma y mucho más recientemente la 17 Conferencia de Ministros Europeos de Justicia del Consejo de Europa celebrada en Estambul, recomendaba en su Resolución número 1 lo siguiente: "Invitar al Comité Europeo para los Problemas Criminales para que elabore las líneas directrices comunes, en forma de recomendaciones o, en su caso, de convenio, con el fin de luchar contra los atentados al medio ambiente, examinando más especialmente la oportunidad: a) De elaborar una lista de infracciones para prever una protección adecuada, por el Derecho Penal, del agua, el suelo, el aire, la fauna, la flora, y los elementos del medio ambiente merecedores de protección, así como del hombre en ese medio ambiente, b) De regular en ese ámbito el concepto de delitos de peligro (concreto abstracto o Page 128 potencial) con independencia del perjuicio efectivo, c) De definir las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, en materia de medio ambiente, d) De examinar la posibilidad de tener en cuenta la actividad del delincuente para evitar el peligro a daños del delito, en las decisiones para proceder o en la imposición de la pena, e) De actuar de forma que el atentado del medio ambiente pueda ser perseguido tanto en el país en que se ha producido el hecho como en todos los países en que el resultado ha producido consecuencias, teniendo desde luego en cuenta el principio ne bis in idem".

   La amplitud y generosidad de estas indicaciones del Consejo de Europa que como ha podido comprobarse inciden no sólo en la estructura típica del delito ecológico, sino también en las penas a imponer, en los sujetos responsables, en el ámbito de aplicación de las normas punitivas, en el procedimiento a seguir y, en definitiva, en el propio desenvolvimiento de la protección medio ambiental, por su carácter no vinculante han incidido muy pobremente en el Derecho positivo interno de los países a los cuales van dirigidas.

   3.4. Varias son las posibilidades de regulación que las distintas legislaciones ofrecen para proteger desde la perspectiva penal la cuestión a la que estamos atendiendo. Sin querer entrar ni mucho menos en un análisis exhaustivo de Derecho comparado pues ni es momento adecuado ni hay tiempo suficiente, sí es razonable sintetizar los diversos sistemas que se han presentado.

   Acaso el más deseado fundamentalmente por grupos organizados de defensa ecológica, sea el de agrupar todas las conductas sancionables que afectan al medio, en una Ley con contenido unitario y exclusivo, es decir una Ley penal especial separada e independiente de] Texto punitivo. Esta opción con ser atractiva por la instrumentalización que de ella puede realizarse, no ha sido convenientemente utilizada posiblemente porque existe cierto resquemor entre los juristas en contra de este tipo de leyes, aunque como en este caso se trate de una ley especial propia de contenido exclusivamente penal, basado en su escasa incidencia en la realidad práctica pendiente esencialmente de las normas codificadas.

   El segundo, y posiblemente el más empleado, es el de las leyes penales especiales impropias, es decir, la inclusión de preceptos de esta naturaleza en las normativas específicas no penales de cada sector del Derecho ambiental. En este sentido se ha puesto de manifiesto la bondad de dicho sistema en atención a la cohesión que supone incorporar en un mismo texto legal aspectos administrativos y penales, evitando de esta manera la presumible desconexión entre normas penales y administrativas dada la influencia de estas últimas en aquellas generalmente estructuradas como leyes penales en blanco.

   Son, sin embargo, a nuestro entender, bastante más las objeciones que presenta el modelo indicado que las virtudes. Con él es fácil llegar al caos legislativo, difícil es de conocer su contenido diseminado Page 129 en múltiples textos, provoca descoordinación, alenta carencias legales, asume desigualdades en el tratamiento y dispersa contenidos. Ejemplos poco atractivos de esta fragmentación son las regulaciones francesa e italiana que muestran con generosidad las limitaciones indicadas.

   La tercera vía, la más asentada desde perspectivas de reflexión jurídico-penal actual, es la de incluir los preceptos correspondientes a la protección penal del medio ambiente en el Código Penal, con dicha incorporación se solventan la mayoría de los problemas aludidos con anterioridad y se propicia una necesaria uniformidad entre las conductas estimadas como delictivas y las sanciones a imponer.

   Una buena muestra de esta opción la ofrece el Código Penal alemán, que a partir del 1º de julio de 1980 incorpora en su Código Penal, en el Título 28, bajo el epígrafe de "Delitos contra el ambiente" (Straftaten gegen die Umwelt), todo lo concerniente a las infracciones penales de esta naturaleza. Del párrafo 324 al 330 d) se muestra la protección de los más variados aspectos del medio ambiente (recordemos, agua, aire y ruido, residuos peligrosos para el ambiente, funcionamiento no autorizado de instalaciones, manipulación no autorizada de combustible nuclear, puesta en peligro de zonas necesitadas de protección, grave puesta en peligro del ambiente, grave puesta en peligro a través de la emisión de veneno), situada junto a los delitos de peligro común. En cuanto a las penas utilizadas para sancionar a estas conductas delictivas no pierden el carácter tradicional al decantarse por las de prisión y multa.

   Cierto es que también a este sistema se le pueden encontrar datos negativos. En concreto a la tipificación alemana se le ha censurado la imprecisión de muchas de las descripciones típicas, la subordinación del Derecho Penal al Derecho Administrativo, característica, según algunos autores, del Título en comentario, su no servicio a la mejora de la protección penal al medio ambiente, determinadas carencias como falta de referencia a la criminalidad de las personas jurídicas, a la responsabilidad penal de los funcionarios públicos, olvido de nuevas sanciones más adecuadas para estas modalidades comisivas, etc. Todo ellas no dejan de ser valoraciones puntuales y algunas sumamente discutibles, que no deben de obviar el adecuado camino seguido, lógicamente mejorable.

4. El Derecho español no ha sido ajeno a este movimiento internacional de protección medio ambiental. Como tampoco lo ha sido en términos generales al confusionismo legislativo que en esta materia se ha producido y se sigue produciendo en la mayoría de los países.

   En España hasta el momento, a la espera parece que inmediata de un nuevo Código Penal, hay que distinguir dos fases relevantes en esta cuestión: la anterior y la posterior 3 la Constitución de 1978, en la que se desarrollan los postulados básicos del Estado social y democrático de derecho.

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   El artículo 45 del mencionado Texto constitucional, incluido dentro del Título primero referido a "Derechos y deberes fundamentales", en el Capítulo tercero "Principios rectores de la política social y económica", establece: "1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3) Para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado".

   De semejante declaración constitucional se pueden sacar varias conclusiones de interés para esta intervención. La primera, es la adscripción expresa, en este punto, de la Constitución española a lo que es tendencia dominante en las constituciones que desarrollan el modelo de Estado social y democrático de derecho. La segunda, es la proclamación no sólo del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado sino también la obligación de conservarlo. La tercera, la exigencia, no frecuente en la Norma constitucional, de una protección penal concreta del medio ambiente.

   Como consecuencia del reiteradamente citado artículo constitucional, el legislador español se vio en la necesidad de crear una tipificación específica dentro del Código Penal, que completara y al mismo tiempo atendiera a las exigencias constitucionales en materia penal. Antes existía un multiforme complejo de normas administrativas y penales, con heterogénea configuración: leyes exclusivamente administrativas, leyes penales especiales, generalmente impropias, y algunos preceptos contenidos en el Código Penal que de manera indirecta atendían a componentes ecológicos.

   La reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983 es la utilizada para la anterior pretensión. De este modo se crea un nuevo artículo 347 bis, donde se intenta regular el denominado delito ecológico, sin titulación autónoma, sino dentro del Título V, "De la infracción de las leyes sobre inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos de riesgo en general". Capítulo II, "De los delitos de riesgo en general", Sección 2da., "Delitos contra la salud pública y el medio ambiente", con el siguiente contenido: "Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 175.000 a 5 000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. Se impondrá la pena superior en grado si la industria Page 131 funcionara clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubieren desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o se hubiere aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originaren un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. En todos los casos previstos en este artículo, podrá acordarse la clausura temporal o definitiva del establecimiento, pudiendo el Tribunal proponer a la Administración que disponga la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores".

   El legislador español opta, como puede comprobarse, por una opción mixta tanto en su regulación general como sistemática en atención al bien jurídico protegido en el ámbito penal. Con respecto a la primera, si bien es cierto que introduce un tipo penal específico, lo hace, a diferencia del alemán, de una manera parcial e incompleta, dejando en vigor otros tipos penales diseminados en el Código Penal, que afectan al medio ambiente y lo que es más importante, y posiblemente más criticable, manteniendo leyes penales especiales que atienden a la susodicha protección en sus más diversas vertientes. En relación a la segunda, no deja de sorprender su ubicación en el Código punitivo de la mano de la salud pública, como si se tomara posición por entender que el bien jurídico protegido es la salud del conjunto de los ciudadanos afectada por los ataques al medio ambiente, cuando hubiera sido más conveniente estimar con autonomía propia este último bien jurídico y como derivación dotarlo también de autonomía sistemática, en línea con lo que es criterio mayoritario en la doctrina.

   Dicho esto, conviene muy brevemente, así lo demanda la ocasión, comentar las notas más atractivas del artículo 347 bis.

   4.1. El primero de los puntos a tener en cuenta es el de la propia naturaleza con que este delito aparece diseñado en el texto punitivo español.

   Se trata de un delito de peligro concreto que demanda un resultado efectivo de realizar o provocar emisiones o vertidos de cualquier clase que pongan en peligro grave la salud de las personas o que puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques o espacios naturales o plantaciones útiles. Estos últimos objetivos no tienen que conculcarse necesariamente puesto que sólo se castiga su puesta en peligro, es decir, el riesgo concreto que las conductas antes aludidas suponen para ello. En caso de que se produzca la efectiva lesión de la salud o de las condiciones de vida antes indicadas, habrá un concurso ideal de delitos entre la infracción penal producida y el artículo 347 bis, excepto en los supuestos en Page 132 los que el resultado esté expresamente acogido como cualificación específica.

   Interesantes por la especial naturaleza advertida al tipo, son las diversas modalidades de comisión, que pueden presentarse tanto de forma activa como omisiva, en este supuesto de omisión impropia. Normalmente una y otra proyectan comportamientos que repiten de manera acumulativa infracciones a las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente. La conculcación del bien jurídico no se produce en la mayoría de los casos por un comportamiento activo directo e instantáneo, sino por la persistente y continuada actitud de los que teniendo la obligación de controlar las fuentes de riesgo de emisión no lo hacen, ocasionando de este modo, el peligro para las personas, animales o cosas.

   La técnica que utiliza el legislador para estructurar el tipo es la de las normas penales en blanco, desde el momento en que la conducta típica se realiza "contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente". Es decir, con una clara remisión a normas jurídicas de igual e incluso inferior rango. No es momento de entrar a valorar este tipo de leyes que si por un lado pueden rozar el principio de legalidad, por otro son convenientes, sobre todo en hipótesis como la presente, en las que existen innumerables posibilidades legales, imposibles de detallar en el Texto codificado.

   4.2. La conducta típica sancionada por el precepto que ha sido transcrita con la lectura literal del artículo, es según la doctrina dominante, especialmente compleja. Se conforma a través de un tipo básico y varios tipos cualificados. El primero gira en torno a provocar o realizar emisiones o vertidos de cualquier clase. El lugar de dicha emisión o vertido viene limitado a la atmósfera, suelo y aguas. Con esta perspectiva encuentran difícil acomodo, por ejemplo, la desecación de aguas a través del llamado aterramiento o cubrimiento de la zona húmeda de la tierra o la contaminación sonora.

   Los segundos se agravan en atención a la fuente emisora o a su comportamiento específico de desobediencia o de obstaculización (industria con funcionamiento clandestino, sin autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, desobediente de las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o dadora de información falsa sobre sus aspectos ambientales), o a la intensidad del peligro producido (riesgo de deterioro irreversible o catastrófico).

   4.3 De cierta relevancia en estos delitos son los sujetos, tanto pasivo como activo, especialmente este último. Aquél apenas presenta problemas, puesto que dado el bien jurídico que se protege, no cabe duda que ha de tener una proyección colectiva,- en concreto, lo es la propia sociedad.

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   Más dificultades muestra el activo. En principio puede serlo cualquiera, puesto que se inicia la redacción con "el que". Sin embargo, parece complicarse en el párrafo segundo cuando se refiere a la industria. Y es que al margen de las peculiaridades agravatorias de las formas cualificadas, es ciertamente frecuente que estos tipos penales sean cometidos por industrias o por personas jurídicas con lo que se plantea la cuestión tradicional en la ciencia punitiva de la responsabilidad penal de éstas.

   El tema que ha adquirido especial trascendencia en muchos países, sirva de ejemplo la señalada crítica que se le hace a la nueva legislación penal alemana, sobre la ausencia de referencia a la criminalidad de las personas jurídicas, parece salvado en el Derecho Penal español con carácter general en al artículo 15 bis que señala "el que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurra en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo".

   Esta individualización de responsabilidad en personas físicas, le viene asignada por la capacidad decisoria sobre los actos que constituyen el núcleo del tipo delictivo con el cual se le incrimina.

   4.4. En relación a las consecuencias jurídicas seleccionadas para estas infracciones penales, no se es excesivamente original, tal como se ha visto sucedía en el Derecho Penal alemán. Se utilizan las clásicas de privación de libertad y pecuniaria, esta última siguiendo el tradicional sistema de determinación legal relativa, y dentro de él el de multa global.

   El tipo básico está sancionado con la pena de arresto mayor -de un mes y un día a seis meses- y una multa acumulativa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas. Para los tipos agravados se impone la pena superior en grado que para la privativa de libertad es la de prisión menor -de seis meses y un día a seis años- y en la multa de 175.000 a 7.500.000 pesetas.

   Especial atención merece, por su novedad y acierto, la previsión contenida, en forma de medida de seguridad, en el último párrafo del artículo, referida a la clausura temporal o definitiva del establecimiento contaminador.

5. Momento es de terminar con esta exposición. Antes parece necesario valorar todo lo expuesto a manera de conclusión final. Se detecta un caminar, lento y, a veces, contradictorio hacia la protección penal del medio ambiente. Sin embargo, de igual manera se manifiesta una firme orientación en la mayoría de los países hacia el Derecho punitivo. Cierto es que hay que tomar cautelas, que también en este tema el principio de intervención mínima ha de dirigir la regulación penal, como lo es que existen reticencias e incredulidades a la hora de admitir la eficacia de las normas punitivas en la salvaguarda del medie ecológico, pero no lo es menos que el Derecho Page 134 Penal ha de ser un firme aliado para asegurar, en último extremo, una política adecuada de defensa medioambiental.

   Todo ello como planteamiento teórico se nos presenta como indudable. No se puede negar, no obstante, las dificultades que la tarea conlleva. Es absolutamente necesario el compromiso de los poderes públicos, de la administración de justicia y de los propios ciudadanos, para que en un futuro acaso no sea necesario el Derecho Penal, pero no por inválido en sus esquemas, sino por innecesario en cuanto respeto al medio ambiente por la ciudadanía.

   En España con la reforma examinada de 1983, se ha dado un pequeño avance. Tal vez muy pequeño. El artículo 347 bis es sumamente criticado. Se le ha calificado de "incompleto", de "especialmente insatisfactorio", de "desafortunado", de que "no se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiera buscado la más absoluta ineficacia". Todo con cierta razón. Piénsese que desde el año de su incorporación en el Código Penal, hace ya ocho años, sólo ha dado lugar a una sentencia del Tribunal Supremo Español sobre esta cuestión, la de 30 de noviembre de 1990, acogida por la doctrina con títulos tan expresivos como este: "la primera sentencia por delito ecológico: ¿una resolución histórica?", y a varias de Audiencias Provinciales. Poco bagaje para tan gran cuestión.

   A pesar de todo, a pesar de las grandes modificaciones que requiere el modelo utilizado, no nos resignamos a admitir el fracaso jurídico-penal de la protección medio ambiental y estimamos, por contra, que se ha iniciado una vía sólida para el futuro, futuro que demanda más imaginación legislativa y más compromisos públicos. Significativas en este sentido son las palabras contenidas en la Circular número 1/1990, de 26 de septiembre de la Fiscalía General del Estado Español sobre "Contribución del Ministerio Fiscal a la investigación y persecución de los delitos contra el medio ambiente", con las que concluimos: "Es cierto que, en su aplicación práctica, las cuestiones aquí tratadas entrañarán dificultades, dadas las especiales características y la dispersión de la normativa medio ambiental (...). Pero al estar tan gravemente comprometido el medio ambiente, que puede conducir al agotamiento de los recursos acuáticos y espacios naturales, a la degradación del cada vez más contaminado ambiente atmosférico, a la desaparición de singulares especies de la flora y fauna silvestre y a la extinción de los bosques atlánticos y mediterráneos, obliga al Fiscal General del Estado a solicitar a los Fiscales la plenitud de su esfuerzo y mantener vivo el espíritu de iniciativa en la investigación y persecución de estos delitos (...). Así el Ministerio Fiscal, siempre en vanguardia cuando se trata de la defensa de intereses sociales, eliminará el sentimiento de impunidad muy generalizado que late aún en las agresiones al medio ambiente, y contribuirá a la conservación y restauración de la realidad ambiental". Tarea ésta última que no es sólo del Ministerio Fiscal, sino asimismo de toda la administración de justicia, de los poderes públicos y de los ciudadanos en general.